盜竊累犯適用司法解釋加重處罰導致量刑失衡時的抗訴考量

　　案名：施某、蔣某盜竊案
　　[基本案情]2009年10月16日、11月3日、11月8日，施某、蔣某三次伙同盜竊價值6460元、5638元、3465元的摩托車共3輛；此外，同年10月20日左右，施某單獨盜竊價值4712元的摩托車1輛。
　　
　　一、一審判決情況
　　
　　原審被告人施某，男，1971年3月1日出生，漢族，四川省簡陽市人，小學文化，務農，1999年8月因犯盜竊罪被判處有期徒刑8個月，2004年因犯盜竊罪被判處有期徒刑3年，2007年2月18日刑滿釋放；蔣某，男，1968年1月9日出生，漢族，四川省簡陽市人，小學文化，務農。2000年9月7日因犯盜竊罪被判處有期徒刑1年。2001年6月20日刑滿釋放。
　　四川省簡陽市人民檢察院指控：2009年10月16日、11月3日、11月8日，施某、蔣某三次伙同盜竊價值6460元、5638元、3465元的摩托車共3輛；此外，同年10月20日左右。施某單獨盜竊價值4712元的摩托車1輛。同時，建議法院對施某在5年以上6年以下量刑，對蔣某在3年以上5年以下量刑。
　　法院一審認定：2009年10月16日、11月3日，被告人施某、蔣某共同盜竊價值共計12098元的摩托車2輛；同年10月19日，施某單獨盜竊價值4712元的摩托車1輛；同年11月8日，蔣某單獨盜竊價值3465元的摩托車1輛。被告人施某系累犯，應當從重處罰。根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第6條第3項的規定。被告人施某的犯罪行為可認定為“其他特別嚴重情節”。被告人蔣某有前科，可增加刑罰量予以處罰；自愿認罪，可酌情從輕處罰；能積極配合公安機關追繳贓物。可減少刑罰量予以處罰。據此，以犯盜竊罪對施某判處有期徒刑12年4個月，剝奪政治權利2年，并處罰金10000元；對蔣某判處有期徒刑4年，并處罰金5000元。
　　被告人施某不服一審判決。上訴辯稱：一審判決認定其盜竊三輛摩托車的事實不清、證據不足。有兩次未參加；在構成犯罪的情況下，一審判決量刑過重，不應當認定“其他特別嚴重情節”。
　　
　　二、主要爭議
　　
　　對本案一審判決。檢察機關認為量刑嚴重失衡，但是否屬于適用法律不當，能否抗訴，有兩種不同的意見：
　　(一)對施某的判決雖然明顯偏重，且同案人之間的量刑失衡確實存在，但不屬于適用法律不當，檢察機關不應當抗訴
　　該意見的理由如下：
　　1.適用《解釋》作出判決具有合法性。《刑法》第264條規定：“盜竊公私財物，……數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。《解釋》第6條第3項規定：“盜竊數額達到‘數額較大’或者‘數額巨大’的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節’或者‘其他特別嚴重情節’：……累犯；……”。根據《解釋》，施某盜竊數額達到巨大且系累犯，法官認定為“其他特別嚴重情節”，上升一個檔次量刑并無不當，具有合法性。
　　2.從重還是加重是法官在法律許可范圍內的自由裁量權。從長期的司法實踐看。法院在判決盜竊累犯案件中，都是按照《解釋》的規定，針對案情既可以將累犯認定為‘其他嚴重情節’或者‘其他特別嚴重情節’。也可以不認定為‘其他嚴重情節’或者‘其他特別嚴重情節’，從而分別適用加重處罰或者從重處罰，這既屬于法官在法律許可范圍內的自由裁量權，又已經成為司法慣例，抗訴既無先例也無必要，成功的可能性極小。
　　3.《解釋》與刑法關于累犯處罰的規定不存在沖突。《解釋》是對刑法關于盜竊罪“其他嚴重情節”和“其他特別嚴重情節”的具體化、明晰化。既屬于最高人民法院的合法權力，又是司法實踐中適用刑法有關條款的依據，這與刑法總則“累犯應當從重處罰”的規定并不矛盾。同時，具體個案只要符合司法解釋的條件，司法工作者就有責任和權力依照司法解釋來處理法律問題，而不做司法解釋與刑法是否一致的判讀。
　　4.沒有證據證明一審判決對累犯進行了重復評價。判決書引用了刑法對累犯應當從重處罰的規定。又引用了《解釋》而認定施某具有“其他特別嚴重情節”，這屬于表述不夠嚴謹，但沒有證據證明對累犯情節進行了重復評價，并用了從重和加重處罰，抗訴缺乏依據。
　　(二)一審判決對施某并用加重和從重處罰屬于適用法律不當，且造成同案人之間量刑嚴重失衡，檢察機關應當抗訴
　　該意見的理由如下：
　　1.量刑嚴重失衡違背了罪刑相一致的刑法原則。兩被告人在盜竊次數相同(3次)、犯罪金額相當(僅相差千余元)，僅有累犯與前科、不認罪與認罪區別的情況下，刑罰差異達8年4個月，量刑嚴重失衡；從類案的量刑實踐看，對蔣某的量刑基本適當。而對施某的量刑屬于相對畸重，造成了司法不公。在當前社會對司法公正要求十分強烈的形勢下，抗訴成功的可能性較大。
　　2.并用加重和從重處罰違反了對同一情節禁止重復評價的司法原理。雖然沒有充分證據證明一審判決對累犯情節進行了重復評價，但在事實上，判決書既引用了從重處罰規定也引用了加重處罰規定，與同類案件判決書的表述存在明顯差異：而且，如果單純加重處罰，對施某判刑10年已經很重，可以認為，一審判決是在加重的基礎上又適用了從重，才使刑期達到12年多。
　　3.對自由裁量權也應當強化監督。自由裁量權是法律賦予的，也是審判所必需的，過分干預肯定不恰當，但有限的監督也是非常必要的。雖然在司法實踐中，對盜竊累犯判決可從重可加重已經成為“慣例”，但慣例不一定就是正確的、不可破的。只要認定自由裁量權行使明顯不當、判決結果明顯不公，就應當通過抗訴表達檢察機關對自由裁量權濫用的監督、對公平正義的維護，從而打破不正確的“司法慣例”。
　　4.《解釋》與刑法的相關規定存在明顯沖突。《解釋》對盜竊累犯可以認定為“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”的規定，在事實上形成了加重處罰，突破了刑法總則“累犯應當從重處罰”的規定。《解釋》雖然是司法的依據。但由于與刑法的沖突，在具體適用時，應當同時滿足刑法的要求，而不能相違背。
　　
　　三、抗訴策略和理由
　　
　　簡陽市人民檢察院經慎重研究后認可第二種意見，認為：一審判決對施某適用《解釋》加重處罰而導致量刑畸重的結果，檢察機關應當依法提出抗訴。但是，在策略上要講求三點：一是不抗《解釋》與刑法的沖突。判決有《解釋》為依據，且《解釋》與刑法的沖突不能通過抗訴來解決，換言之，檢察院不能直接以司法餌釋違背刑法總則、一審判決適用《解釋》加重處罰錯誤為由抗訴；二是不直接抗對施某判決畸重。盜竊是嚴重影響居民安全感的多發性犯罪，施某惡習難改，主觀惡性深，屬于依法應當嚴厲打擊的對象。如果直接對畸重提起抗訴，容易使其產生“檢察院支持自己，與法院存在分歧”的錯覺，從而降低刑法的心理震懾力度。而且。單抗畸重既難以判斷(因為單獨看，判12年余有法律依據)，又淡化了本案量刑嚴重失衡的抗點，可能降低抗訴的成功率；三是一審判決對累犯重復評價的客觀依據雖然不充分，但仍可作為抗訴的理由之一。
　　綜合以上情況，簡陽市人民檢察院以一審判決對累犯重復評價、量刑明顯失衡提出抗訴。具體理由包括：(1)一審判決對累犯情節并用加重和從重處罰屬于適用法律不當。該判決書認定：施某“是累犯。應當從重處罰”；“根據《解釋》第6條第3項的規定，其犯罪行為可認定為‘其他特別嚴重情節’”。上訴認定違背了刑事訴訟中禁止對同一量刑情節作重復評價的原則，系適用法律錯誤。(2)一審判決量刑嚴重失衡。綜合本案事實、情節、社會危害性、主觀惡性。二人盜竊次數相同，盜竊金額相當，施某系累犯，蔣某有前科，其主要區別在于是否自愿認罪、累犯與前科，但判決徒刑相差8年4個月。屬量刑不當，違背了罪刑相一致的刑法原則和司法公正的社會要求。
　　四川省資陽市人民檢察院對本案審查后進行了風險評估，決定支持簡陽市人民檢察院的抗訴意見。認為：(1)存在二審法院駁回抗訴、維持原判的風險。因為，對施某的量刑，是依據《解釋》和法院內部量刑規范化指導意見作出的，沒有超越法官自由裁量權范圍。(2)簡陽市人民檢察院的兩條抗訴理由成立。一審判決對累犯情節的適用表述了兩次，可以認為進行了重復評價：施某的犯罪情節不足以判處12年4個月有期徒刑，罪刑不相適應，且與同案人的量刑明顯失衡。(3j綜合以上情況，抗訴雖然存在一定風險，但本案量刑失衡非常明顯，且加重處罰突破了刑法的規定，抗訴具有示范意義。成功的可能性較大，應當支持抗訴。
　　
　　四、抗訴結果
　　
　　四川省資陽市中級人民法院審理認定的犯罪事實與一審法院基本一致，但采納了抗訴機關及上訴人施某量刑畸重的意見和理由。資陽市中級人民法院認為：一審判決認定施某是累犯，應當從重處罰及依照相關司法解釋認定為“其他特別嚴重情節”系客觀表述刑法條文及司法解釋。并不存在對同一量刑情節進行重復評價的情況；原判根據施某的犯罪數額、主觀惡性、認罪態度依法判處有期徒刑12年4個月，剝奪政治權利2年，并處罰金l萬元本無不當，但鑒于施某參與盜竊數額剛達到數額巨大起點，雖具有累犯情節，對其適用加重處罰判處有期徒刑12年4個月與其犯罪情節之間罪刑不相適應，故抗訴機關及上訴人關于原判對施某量刑畸重的意見和理由，本院予以支持和采納；原判認定事實基本清楚，審判程序合法，但對上訴人施某量刑畸重。應予改判。
　　根據本案的犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度，依照有關法規，資陽市中級人民法院判決如下：維持被告人蔣某犯盜竊罪，判處有期徒刑4年，并處罰金5千元：撤銷一審對施某的判決，以犯盜竊罪對施某判處有期徒刑8年，并處罰金1萬元。
　　
　　五、幾點啟示
　　
　　本案的成功抗訴，可以給我們幾點有益的啟示：
　　(一)正確處理《解釋》與刑法的關系
　　《解釋》對盜竊累犯可從重可加重處罰的規定，突破了刑法“應當從重處罰”的規定，使法官的自由裁量權從一個量刑檔次內跨越到兩個量刑檔次。對此沖突，檢察機關既要在量刑建議、判決審查、審判監督中堅持以刑法從重處罰為基本原則，維護法律的統一正確實施，不可自身忽左忽右；又要在監督實踐中保持理性，著眼于監督適用加重處罰不當而導致的量刑嚴重失衡，既不需對適用加重處罰的每案必抗，也不去指責《解釋》違背刑法無效、法官適用《解釋》錯誤，這不是基層司法活動該管、能管的事情。
　　(二)改進對自由裁量權的監督方式
　　法律規定法官的自由裁量權具有其合理性，檢察機關應當在尊重的基礎上進行有限監督；監督的基點在于防止自由裁量權濫用、防止明顯的司法不公。因此，要積極探索既不干擾自由裁量權行使又防止濫用的監督方式。一是慎選個案抗訴。對于量刑明顯偏輕偏重(包括畸輕畸重)嚴重影響司法公正的個案，可以慎重選擇予以抗訴，意在表達監督權的存在，警示自由裁量權不可濫用，以個案抗訴警醒類案偏差。本案的抗訴不僅改變了檢察機關的監督理念，也引起了法院系統的高度重視。二是加強類案分析。可以對某一時期的同類案件判決情況進行梳理、分析，就判決中存在的量刑失衡和其他司法不公問題，向法院書面提出監督意見。必要時也可以向政法委、人大常委會報告。事實上，在本案之前，簡陽市、資陽市兩級院已經對近4年來盜竊累犯的判決情況進行了系統梳理、分析，得出了從重、加重處罰并存嚴重影響司法公正的結論。探討了強化監督的對策，也為本案的抗訴增加了底氣和“籌碼”。
　　(三)提高量刑建議質量
　　近幾年來。檢察機關普遍推行了量刑建議制度，對促進量刑公正發揮了積極作用。但也要看到，一些量刑建議的質量不高、依據不足；在對盜竊累犯的量刑建議上，即使在同一個檢察院，也還存在尺度不統一的問題，因人因時不同而分別建議從重處罰或者加重處罰。為了維護法律的統一正確實施，維護司法公正，檢察機關要堅持刑法對累犯“應當從重處罰”的規定，對盜竊累犯案件統一按照“從重處罰”的尺度提出量刑建議，堅決防止采用雙重標準，把自身置于尷尬境地。結合本案。檢察機關要重點研究累犯情節與基本刑罰的關系，使從重處罰的幅度趨于合理；累犯情節與其他量刑情節的關系，使各量刑情節合理體現在量刑建議