指導(dǎo)性裁判案例的生成

　　一句話導(dǎo)讀
　　
　　生成具有指導(dǎo)性的案例，關(guān)鍵是要生成具有指導(dǎo)性的裁判摘要或指導(dǎo)要旨，這需要滿足外在和內(nèi)在兩個條件：一是案例素材的選取：二是司法人員釋法或適用法律能力的提高。
　　
　　2010年7月和11月，最高人民檢察院和最高人民法院分別出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。在此之前，關(guān)于案例指導(dǎo)制度也有大量理論和實(shí)務(wù)方面的研究，并形成了一些研究成果。可以說，“兩高”《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的出臺是多年來理論界和司法實(shí)務(wù)界研究成果的結(jié)晶，誠如2011年1月5日《法制日報》所用的醒目標(biāo)題——“案例指導(dǎo)制度規(guī)定：一個具有劃時代意義的標(biāo)志”所昭示的，對于構(gòu)建中國特色的案例指導(dǎo)制度具有里程碑意義。
　　
　　一、對指導(dǎo)性案例的理解
　　
　　目前，對于在我國構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的普遍共識是：我國的指導(dǎo)性案例不同于普通法的“遵循先例”制度，此案例非彼判例，不具有拘束力或者法律效力。代表性的觀點(diǎn)是：“人民法院的指導(dǎo)性案例，從其性質(zhì)上看是解釋法律的一種形式，更準(zhǔn)確地說，是解釋憲法性法律以外的國家法律的一種形式，如有關(guān)刑法、刑事訴訟法、物權(quán)法方面的指導(dǎo)性案例，實(shí)際上起到了解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律的作用。在此需要明確的是。指導(dǎo)性案例所具有的明確、具體和彌補(bǔ)法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是釋法的作用。因此，指導(dǎo)性案例是法官釋法而不是法官造法。是總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)法則而不是創(chuàng)制法律經(jīng)驗(yàn)法則。”“我國實(shí)行案例指導(dǎo)制度，其目的是為了在保持成文法的法律體制下，以成文法為主，結(jié)合司法解釋，以案例指導(dǎo)為輔，運(yùn)用典型案例對法律規(guī)則的準(zhǔn)確理解和適用進(jìn)行指導(dǎo)，以彌補(bǔ)成文法之不足，而不是一種新的‘造法’制度，不是‘司法造法’。”以上觀點(diǎn)表明，指導(dǎo)性案例主要是釋法、彌補(bǔ)成文法不足的法律適用，非司法造法。值得注意的是，“兩高”《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的有關(guān)條文對指導(dǎo)性案例的效力作出了相似的規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)參照或可以參照，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)參照的，需要呈報理由，并經(jīng)決定”。由此可見，參照是常例，不參照是例外。我國案例指導(dǎo)制度具有釋法上的效力，因此在解釋和適用法律上，對同類案件和相似案件的裁判具有規(guī)范性拘束力。
　　構(gòu)建案例指導(dǎo)制度最根本的一個問題就在于如何定位指導(dǎo)性案例的效力。在當(dāng)下，我國立法尚沒有明確指導(dǎo)性案例本身具有法律效力或者拘束力的前提下，本文認(rèn)為，最為關(guān)鍵的問題是，我國應(yīng)當(dāng)怎樣借鑒英美普通法“遵循先例”原則的合理內(nèi)核，在目前的制度框架內(nèi)來形成或者生成1Jpd3WZM+VmcXI81hy+axQ==中國特色的具有指導(dǎo)力的裁判案例以指導(dǎo)司法實(shí)踐，“對同類案件的處理形成一種共識，形成一種制度化的和習(xí)慣性的做法”。以達(dá)到法律適用的統(tǒng)一性、持續(xù)性、可預(yù)測性和安定性。
　　
　　二、生成具有指導(dǎo)性案例的設(shè)想
　　
　　就實(shí)踐層面而言，并且從長遠(yuǎn)來看，真正能證明一個制度的合理性和正當(dāng)性的必定是他在諸多具體的社會制約條件下的正常運(yùn)作，以及因此而來的人們對于這一制度事實(shí)上的接受和認(rèn)可。指導(dǎo)性案例制度的合理性和正當(dāng)性只有在其運(yùn)行的效果得到司法實(shí)踐的檢驗(yàn)并得到社會的接受和認(rèn)可，才能認(rèn)為是正確的。指導(dǎo)性案例的釋法和適用法律的拘束力不是來源于權(quán)威部門的公布，而是來源于指導(dǎo)性案例自身的裁判理由和論證過程的正確性和權(quán)威性，并得到社會接受、認(rèn)可和尊重。問題的關(guān)鍵在于，如何生成具有指導(dǎo)性裁判理由的案例。“兩高”在其出臺的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中對指導(dǎo)性案例發(fā)布主體、選擇范圍、工作機(jī)構(gòu)、程序、效力等問題作出了規(guī)定。一般而言，從形式上來講，經(jīng)過這些程序而最終成為指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性。但所公布的案例是否真正具有釋法和適用法律上的拘束力，在實(shí)質(zhì)意義上還必須依賴于判決本身內(nèi)在的品格。“發(fā)生先例拘束力的不是有既判力的個案裁判，而是法院在判決理由中對某法律問題所提的答復(fù)，該問題于當(dāng)下待判個案又以同一方式發(fā)生。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。”指導(dǎo)性案例的內(nèi)在品格取決于“判決理由中對某法律問題所提的答復(fù)、解釋”以及“被正確理解或具體化的規(guī)范、抽象出來的一般規(guī)則”。因此，在制作或者生成具有指導(dǎo)性裁判案例的過程中，應(yīng)聚焦于其內(nèi)在品格的形成。
　　本文對指導(dǎo)性案例的體例設(shè)計(jì)為二大部分：一是裁判摘要或稱為指導(dǎo)要旨(包括裁判理由或處理理由及案件事實(shí)精要)；二是附具有既判力的案件判決書。
　　
　　(一)裁判摘要或指導(dǎo)要旨的生成
　　裁判摘要或者指導(dǎo)要旨是指導(dǎo)性案例的主要部分，其構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)包括：一是裁判理由或者處理理由；二是案件事實(shí)精要。其中解釋法律和適用法律集中在裁判理由或者處理理由部分，是通過解釋法律創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，也是整個指導(dǎo)性案例具有拘束力的部分。社會公眾了解法官的判決也只能借助經(jīng)過明確闡釋的支持判決結(jié)論的理由，法官和檢察官參照案例也主要查看、研析裁判理由或處理理由，因此裁判理由或者處理理由成為應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)性案例的核心。裁判理由或者處理理由是“個案針對性”之“裁判解釋”的升華。口’關(guān)于案件事實(shí)精要，在歷來的公報案例中都沒有體現(xiàn)，案件事實(shí)仍體現(xiàn)在裁判文書中。但是，作為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)在裁判摘要中對案件中的法律關(guān)系進(jìn)行梳理，對案件事實(shí)進(jìn)行提煉。以便于類似案件的裁判者對照、區(qū)別和參考。
　　生成具有指導(dǎo)性的裁判理由或者處理理由需要外部條件和內(nèi)部條件。
　　1.外部條件：案例的選擇。“兩高”在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中均列舉了指導(dǎo)性案例的選擇范圍和案例的遴選程序、辦法。范圍大體上包括五類：一是群眾反映強(qiáng)烈、社會關(guān)注的熱點(diǎn)案件；二是現(xiàn)行法律規(guī)定中比較原則、不夠明確具體的案件；三是具有典型性的或者容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件；四是疑難復(fù)雜或者新類型的；五是其他具有指導(dǎo)作用的案例。本文認(rèn)為，上述案例選取范圍有的在性質(zhì)上難以界定，比如，某案在一定區(qū)域內(nèi)群眾反映強(qiáng)烈，受到關(guān)注，但該類案件不具有普遍性，甚至在其他區(qū)域從未發(fā)生過或者發(fā)生過卻沒有受到關(guān)注和強(qiáng)烈反應(yīng)，那么此類案件就可以排除出選取范圍之外。再如，由于認(rèn)識上的差異，對典型性或者易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件有不同理解的案件等等。在案例的選取上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一個總得原則：有法可依的裁判案例不選，無法可依或者法律規(guī)定不明確的而裁判的案例可選。在案例選擇方法上，如下幾種方法可以使用：一是形成“案例市場”進(jìn)行競爭性地選擇具有指導(dǎo)性的案例，㈣這有利于充分發(fā)揮司法人員的能動性，選出指導(dǎo)性案例的精品和范例：二是可通過加強(qiáng)最高司法機(jī)關(guān)對帶有普遍性法律問題的案件的提審的方法，使指導(dǎo)性案例逐步朝著司法解釋案例化方向發(fā)展；三是注重聯(lián)合法官、檢察官、律師以及專家學(xué)者，共同研究、選取、制作具有指導(dǎo)性的案例。
　　2.內(nèi)部條件：法官和檢察官的釋法和適用法律能力。這包含兩個層面的問題：一是承辦案件的司法人員能力，也即進(jìn)行個案裁判解釋的能力；二是創(chuàng)制指導(dǎo)性案例的司法人員及其集體能力，就是解釋法律的能力。后者的層次和位階要高于前者。一個好的個案裁判是創(chuàng)制指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)。這不僅要求案件素材本身選擇的好。更重要的是案件裁判或者處理具有典型的示范性、有指導(dǎo)意義并經(jīng)得起時間和空間的考驗(yàn)。在創(chuàng)制指導(dǎo)性案例過程中，需要精煉裁判理由或處理理由，釋明裁判規(guī)則，甚至抽象一般原則和規(guī)則，為此需要更高的能力和水平。這兩個層面的問題均取決于司法人員的釋法和適用法律的能力。在本文看來，這種能力應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：(1)認(rèn)定和精煉事實(shí)的能力；(2)準(zhǔn)確適用法律的能力；(3)綜合運(yùn)用證據(jù)的能力；(4)法律論證及推理能力；(5)解釋和凝練裁判規(guī)則的能力；(6)抽象一般原則和規(guī)則能力。也有學(xué)者認(rèn)為法官在參與指導(dǎo)性判例的創(chuàng)制過程中要具備四項(xiàng)基本能力：篩選甄別案件的能力、把握案件焦點(diǎn)的能力、疑難問題的化解能力、論證說理能力。在我國目前職業(yè)化體制下，要使上述能力的提升，除了要提高司法人員的個體能力之外，更要發(fā)揮案件討論會、合議庭、檢、審委會的等集體智慧。特別是要加強(qiáng)對法官和檢察官的法律思維和法學(xué)方法的訓(xùn)練。在法律思維上，鄭成良教授曾指出：“如果一個人選擇用法律來思維，那么，他就會在一般情況下，把政治上的利弊、經(jīng)濟(jì)上的效益、道德上是否高尚視為第二位的考慮因素，而把合法性作為第一位的考慮因素。……在法院從事審判工作的法官，必須以法律思維作為基準(zhǔn)思維方式，不能脫離合法性去講政治、講經(jīng)濟(jì)效益、講道德。”對于合法性優(yōu)于客觀性的法律思維規(guī)則，他認(rèn)為，“一個理想的判決應(yīng)該是既合法又客觀。但是從宏觀上看，總有一些案例會出現(xiàn)兩難的局面。法律思維要求寧肯裁判結(jié)論和客觀事實(shí)不一致。也不能讓裁判結(jié)論與法律邏輯不一致。”在法官裁判具體案件還是生成指導(dǎo)性案例當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意這種法律思維的培養(yǎng)和形成。而對于法學(xué)方法，要求司法人員掌握各種法律解釋、填補(bǔ)法律漏洞。歸納、演繹推理乃至解釋性創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則等方法。只有具備了這種能力，才能將“人”與“素材”鏈接起來。生成有價值的、權(quán)威的指導(dǎo)性案例。
　　
　　(二)附具有既判力的判決文書
　　一般案件在整個訴訟過程中，都要經(jīng)歷一審、二審或?qū)徟斜O(jiān)督等過程。對于發(fā)生既判力的判決書應(yīng)當(dāng)全文載入。審判公開或者檢務(wù)公開不僅僅是某種形式上，走過場式的公開，而是要對過程和結(jié)果進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的公開。在判決文書中全面披露司法人員的異議意見，“每個法官都可以對所支持的判決方式最為充分地提出自己的理由，并且可以反駁不同意見中列出的所有理由……持有異議的法官可能是精心來組織他的那些理由的，因而多數(shù)派觀點(diǎn)有必要審慎待之。在反駁中使自己更加無懈可擊。”只有這樣，才能為生成具有指導(dǎo)性案例的裁判理由或者指導(dǎo)要旨提供最為充分的養(yǎng)分，這種開誠布公式的裁判所得出的結(jié)論，更加有利于當(dāng)事人以及社會各界的理解和接受。也更加有利于形成其具有拘束力的內(nèi)在品格。
　　
　　三、指導(dǎo)性案例的裁判摘要生成示例
　　
　　本文以最高人民法院復(fù)核的“邢臺市人民檢察院訴陳文兵故意傷害案”刑事判決書及其裁判摘要為例，對指導(dǎo)性裁判案例的體例生成加以說明：
　　[裁判摘要]被告人受雇傭，召集并帶領(lǐng)其他人去傷害被害人，已構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予懲處。但鑒于被告人沒有直接實(shí)施傷害被害人的行為，他人實(shí)施的致被害人死亡的行為超出被告人的犯意，且被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，對其判處死刑可不立即執(zhí)行。
　　這是一個典型的裁判案例。裁判摘要冠于刑事判決書之前，該摘要表述內(nèi)容，帶有明顯的個案描述特征，在“鑒于”之后表述了三點(diǎn)裁決理由。但沒有法律推理過程和案件事實(shí)。裁判摘要實(shí)際上是本案判決書中“本院認(rèn)為”一節(jié)的概括性復(fù)述。本案的焦點(diǎn)問題在于量刑，因此裁判摘要應(yīng)當(dāng)集中對被告人為何“判處死刑以及不立即執(zhí)行”進(jìn)行論證和推理。世上沒有兩片相同的樹葉，即便是同一類型的案件都有其不同之處。反映在個案中的焦點(diǎn)問題也千差萬別，存在定性、量刑、事實(shí)、證據(jù)、程序等等問題，因此在對個案進(jìn)行裁判摘要時，應(yīng)當(dāng)分清主次和案件焦點(diǎn)問題，就主要和焦點(diǎn)問題進(jìn)行推理和論證，此其一。
　　其二，必要事實(shí)精要。在裁判理由以及法律推理之下，精煉案件必要事實(shí)，主要是被告人的行為事實(shí)。以利于今后類似案件的裁判者運(yùn)用區(qū)別技術(shù)對案件事實(shí)異同點(diǎn)加以類比和分析。就本案來說，要對判決書中“經(jīng)復(fù)核確認(rèn)”的事實(shí)進(jìn)行濃縮，進(jìn)一步概括出被告人陳文兵的主要犯罪事實(shí)。
　　結(jié)合以上兩點(diǎn)可以將裁判摘要作成以下形式：
　　[裁判摘要]被告人受雇傭，召集并帶領(lǐng)其他人去傷害被害人，已構(gòu)成故意傷害罪，且后果嚴(yán)重，依法可處死刑立即執(zhí)行。但從立法意圖出發(fā)。故意傷害致死案件有別于故意殺人案件的死刑適用，不是首先考慮適用死刑，而是最后才選擇適用，即只有罪行極為嚴(yán)重是才適用。本案中，被告人沒有直接實(shí)施傷害被害人的行為，他人實(shí)施的致被害人死亡的行為超出被告人的犯意。且被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，酌情對其判處死刑可不立即執(zhí)行。
　　[案件事實(shí)]被告人陳文兵受王英秋所雇，雙方談好由陳文兵負(fù)責(zé)找人將劉慶朝的胳膊腿打折。后陳文兵召集歐緒銀、毛軍、陳順、小侯及另一個陜西人到劉慶朝住處。陳文兵叫門未開，其他五人用石頭砸開劉慶朝屋門，分別持刀子、鐵管沖進(jìn)屋內(nèi)，陳文兵用刀逼住劉慶朝之妻，其他人用刀、鐵管將劉慶朝打死。經(jīng)鑒定，劉慶朝系被他人用銳器刺扎致失血性休克死亡。案發(fā)前后，陳文兵分三次從王英秋處獲取人民幣3700元。
　　上述含必要事實(shí)的裁判摘要，從立法意圖出發(fā)，考慮了對此類案件的量刑規(guī)律，具有了較強(qiáng)的公理性，也具備三段論式的邏輯推理，裁判理由比較飽滿、充實(shí)，有了說服力和指導(dǎo)性。裁判摘要中裁決理由的蘊(yùn)涵，誠如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，“應(yīng)當(dāng)包括法理要義、裁判論證方法、公共政策選擇和語境情勢權(quán)衡等司法能動的功能，甚至也包括對事實(shí)的認(rèn)定和法律適用予以說理的過程展示”。當(dāng)然，這需要在司法實(shí)踐中不斷探索和完善。
　　其三，必要事實(shí)精要之后全文載人最后發(fā)生既判力的判決書，全面披露司法人員的意見及其理由。同時，還要對一審、二審或者抗訴等審判過程中的各個訴訟權(quán)利和義務(wù)主體對案件事實(shí)、證據(jù)、量刑等問題的質(zhì)證和論證予以客觀地反映，并作成附件，全面客觀地向社會公開整個訴訟過程中的裁判。
　　生成這種指導(dǎo)性案例體例至少有兩點(diǎn)好處：一是增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和說服力：二是制約今后類似案件自由裁量和裁判的隨意性。
　　
　　責(zé)任編輯：丁