“掛失”他人銀行卡取款的行為定性

　　[案情]2010年9月19日下午，陳某因自己身份證忘帶，便向朋友李某借身份證一起到工商銀行辦理工行卡一張，陳某設(shè)定好密碼后向卡內(nèi)存款20000元。10月22日。李某到工商銀行用自己的身份證將該卡掛失。而后將卡內(nèi)的20000元轉(zhuǎn)入自己的卡中。陳某于10月9日去銀行存錢時(shí)，發(fā)現(xiàn)卡被掛失，錢被取走。之后，陳某通過李某的親人聯(lián)系到了李某，李某承認(rèn)了此次事實(shí)。并在其親人的勸說下，退還了人民幣10000元，但逃避歸還余款直至被抓獲歸案。
　　本案涉及爭議罪名侵占罪。
　　[速解]本文認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。
　　從客觀方面來講，“代為保管”關(guān)系是否成立，是本案定性的關(guān)鍵。對“代為保管”含義的理解，要在恪守罪刑法定原則的前提下。從盡量有利于保護(hù)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度出發(fā)，進(jìn)行目的解釋。本文采廣義說，即行為人負(fù)有保管義務(wù)，這種義務(wù)的產(chǎn)生前提不僅包括明示的委托保管，也包括默示的事實(shí)上的保管。刑法理論上認(rèn)為如果對他人財(cái)物存在代為保管的形式，就應(yīng)理解為占有。占有，是指即對財(cái)物具有事實(shí)上或者法律上的支配力。在本案中，李某盡管沒有持有卡和密碼，但中國人民銀行1999年發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條的規(guī)定，“個人申領(lǐng)銀行卡，應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供公安部門規(guī)定的本人有效身份證件，經(jīng)發(fā)卡銀行審查合格后，為其開立記名賬戶；……銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”即銀行采用儲蓄實(shí)名制，只對賬戶的戶主——身份證的所有者負(fù)責(zé)。李某以銀行存儲戶主的名義對存款具有了法律上的支配力，其完全可能通過掛失的行為來處分存款，存款的最終控制權(quán)在其手中。同時(shí)，陳某作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到借用別人身份證辦卡所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，仍然為之。可以說，李某是基于陳某的信任而形成對其存款的保管，這種默示的事實(shí)上的保管，屬于侵占罪構(gòu)成要件中的“代為保管”。此外，李某將陳某存在其名義下款項(xiàng)通過向銀行掛失的方式將此存款轉(zhuǎn)入自己的卡中。在陳某向嚴(yán)某要求返還時(shí)，李某只歸還了其中的10000元錢，對剩余款項(xiàng)卻逃避退還，符合侵占罪“占為已有”和“拒不退還”的構(gòu)成要件要求。犯罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是其拒不退還的10000