刑法中占有行為的糾偏與完善

　　本文案例啟示：刑法中的占有行為必須是行為主體意志支配下的行為：刑法占有行為的主觀要求是針對行為而言，應區別于針對行為結果的主觀占有意思；占有行為的具體表現影響著占有法律效果，但是占有法律效果如何不影響占有行為本身的成立，不能以法律效果作為認定占有行為的標準。此外，刑法中的占有行為和民法中的占有除了非法性和社會危害性的嚴重程度之外，別無其他區別。
　　
　　作為主觀罪過的表征以及犯罪必不可少的要素，占有行為對侵財犯罪的定罪量刑具有重大意義。鑒于此，本文試圖從現實案例出發，從民刑關系著手分析刑法中占有行為的本質及其客觀表現，以期完善刑法中占有行為的基礎理論，為司法實踐提供指導。
　　
　　一、問題的提出：重析刑法中占有行為的必要性
　　
　　[案例一]2002年下半年，經無錫市北塘區改革工作領導小組辦公室同意，全民所有制的無錫市北塘區建筑設計研究所(以下稱原設計所)進行改制工作，委托寶光會計所對原設計所的全部資產及負債進行評估，確定2002年11月30日為資產評估基準日。被告人束某利用擔任原設計所所長的職務便利。對改制基準日前原設計所承接的建筑設計項目合同應收款1020795元不按規定如實申報，致使會計所于2003年6月11日提交的資產評估報告書中，對該部分資產未作評估，導致該部分國有資產流失。2003年9月5日，經工商局變更登記確認，原設計所更名為嘉德公司，被告人束某個人投資占嘉德公司總投資的25％，并成為嘉德公司的法定代表人，另一國有事業單位市政設計院的投資占嘉德公司總投資的10％，另外16名自然人股東的投資占65％。案發后，此款由原設計所改制后的嘉德公司收取。寶光會計所對應收款項進行重新評估，認定瞞報凈資產413287.78元。
　　對該案如何定性處理，目前主要有以下三種觀點：第一種觀點認為行為人構成貪污罪，基本理由是行為人化國家財產為私人財產。對于貪污數額，有觀點認為以全部40多萬凈資產為貪污數額，有觀點認為是行為人束某對凈資產的所占份額的10萬元金額。第二種觀點認為行為人束某構成國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，理由是隱秘的國有資產歸改制后的股份制公司非法所有，不符合貪污罪個人占有的構成要件。行為人構成具有概括性和包容性的國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。第三種觀點認為行為人束某構成徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。理由是將國有財產私分給公司內部職工占有。
　　
　　[案例二]某甲為某國有公司的董事長，另_非國有公司對該國有公司有20萬元的債務。在某一次多人的用餐過程中，某甲要求非國有公司經理的女秘書喝掉三瓶白酒，女秘書拒絕，該董事長豪言：如果該女秘書喝掉這三瓶白酒，非國有公司對國有公司的債務即可免除。女秘書因此將白酒全部喝下。不久，某甲也非常“守信”的利用自己的職權，將非國有公司的債務從單位賬務上免除。事后案發。
　　對某甲行為的定性，有觀點認為，甲某的行為構成國有事業單位人員濫用職權罪。大致理由是：甲侵犯了國有財產，但是自己并未從中謀取任何利益，但其免除非國有公司債務的行為屬于濫用自己的職權所為。還有觀點認為，甲某的行為構成貪污罪。理由是，甲某免除非國有公司債務的行為是出于自己的豪言壯語。滿足自己的威風，為了自己的利益放棄債權。因此，其行為如同甲某將國有公司的財產據為已有后，提供給給國有公司，非國有公司再將資金還給國有公司的行為。因此，甲某的行為屬于貪污罪。
　　前述兩案例看似都圍繞著貪污罪的成立問題。但實則討論行為人是否非法占有“大家”財產為“小家”財產，也即認定行為人的行為是否屬于非法占有行為。對這一爭議的解決離不開學理研究的輔助。
　　
　　二、我國刑法中占有行為認定的糾偏
　　
　　我國刑法分則將“占有”或“非法占有”作為客觀要件的規定僅有侵占罪、職務侵占罪和貪污罪。除此之外，“非法占有”均以主觀要件出現，且均出現在金融詐騙罪中。然而，我國刑法理論對“占有行為”或“非法占有行為”的使用范圍大大廣于刑法分則的規定。刑法理論認為除了前述條文有明文規定的犯罪屬于非法占有型財產犯罪，還有一些侵財行為，雖然法條未做明文規定，但學者認為其實質是“占有”和“非法占有”行為，典型如盜竊罪。本文所研究的占有行為是學界界定的實質的非法占有行為。在此需要說明，對于客觀占有行為，民法習慣用占有表述。但由于刑法犯罪構成對主客觀要件的明顯區分，為明確占有行為與占有制度下另外兩部分內容——主觀占有意思和占有的法律效果的區別，以防研究對象的轉移或者替代，本文用“占有行為”稱謂通用的“占有”。
　　中外刑法學對于刑法中的占有行為均存在一定的爭議。大陸法系刑法學存在“事實上支配說”、“管有說”、“法律及事實上支配說”、“處分可能狀態說”和“支配說”等觀點。其爭議主要圍繞著刑法中的占有行為是強調客觀事實還是強調法律上的效果。我國刑法學者對于客觀占有行為的主要觀點有：“對財物事實上的支配、管理狀態”；“對物的事實的控制和支配”，但“不以物理的、有形的接觸管理以及實際上掌握財物為必要”。與此同時，我國刑法學者均對占有行為進行類型研究，如存在上下關系、主從關系的占有。我國還有部分刑法學者間接研究刑法中的占有行為，例如對于貪污罪中的非法占有，我國刑法學界存在“本人控制說”。“排除權利說”，“本人取得所有權說”，“本人及共同利益關系人控制說”等觀點。
　　盡管中外刑法學者對刑法中的占有行為存在諸多爭議，但是基本占有一個觀點：“刑法中的占有是對物的控制和支配”。民法中對占有的界定也是“對物的實際控制和支配”。既然如此，為什么刑法學者還要研究刑法中的占有，是因為刑法中的占有具有特別之處，還是為了刑法研究的全面而進行的重復研究?顯然，學者不會做重復性的研究，從學者將刑法中的占有與民法中的占有的比較的研究過程中可以看出，學者認為刑法中的占有有不同于民法中占有之處。對于刑法中占有行為的研究，本文也繞不開已有理論的研究內容。
　　
　　(一)占有事實與事實占有
　　我國刑法學者在肯定占有是“對物事實的控制和支配”的同時，又指出不以物理的、有形的接觸管理和實際上的掌握財物為必要。無論學者是補充性說明還是為了提起注意。在這里，學者都沒有明確事實控制和支配與不以物理的、有形的接觸管理和實際上掌握財產的關系。對此，應當說明。并需要從民法中的占有行為中尋找支撐。
　　民法中的占有經歷了從事實的占有到觀念的占有，且現代民法學通常將事實占有和觀念占有相互對應。如果說事實占有是指有形的物理占有，那么觀念占有是從抽象的法律效果而言的占有。觀念占有已經為民法學界所接受。然而，作為“事情的真實情況”，事實在多種情形下使用，事實有時與觀念相對應，有時與法律評價相對應。前者表現為物理和抽象的對應，后者表現為法律調整對象和法律調整結果的對應。在民法占有的分類中，還有另一對占有類型：自然占有和法律占有。法律占有是強調法律評價的占有，而自然占有是與之對應的不強調法律評價的占有。事實占有、觀念占有與自然占有、法律占有這兩對占有類型之間并不是一一的對應關系。事實占有和觀念占有如果不強調法律評價則為自然占有，如果強調法律評價則為法律占有。
　　事實占有中的事實是相對于觀念而言的，表示物理和有形的意思，而占有事實中的事實是相對于法律效果而言的。事實占有只是占有的一個形式，事實占有僅體現出占有這一事實的一部分，部分占有事實尚需其他占有形式表現。不能將事實占有等同于占有事實。可以說，學者用“對物的事實的控制和支配”界定刑法中的占有行為，可能混淆占有事實和事實占有。相對而言，用“實際的控制和支配”界定占有能夠避免占有事實與事實占有的混淆，將“物理占有”或者“有形占有”稱謂事實占有則更加明確。
　　
　　(二)刑法中占有行為的主觀要求
　　我國有刑法學者認為刑法中占有行為的屬性之一是：刑法中的占有意思要求低，更注重客觀方面，相比而言，民法中的占有強調占有意思，占有意思要求比刑法高。學者的論據主要包括國外有刑法學者用“持有”代替刑法中的占有行為，我國臺灣地區刑法使用持有一詞，德國對于民法中的占有和刑法中的占有使用不同的詞。我國有學者認為，刑法中的占有強調事實的控制和支配，因此，主張用持有代替占有。
　　一般而言，刑法出于懲罰、民法出于救濟，刑法更加強調主觀內容，主客觀相一致是刑法的重要原則，從主觀方面是刑法犯罪構成的四大要件可以看出，無罪過的意外事件不產生相應的刑事責任。而民法更多的關注事實的恢復，因此，哪怕主體無責任也可能承擔相應的責任。但是應當注意，不能以主觀的占有意思作為占有行為的主觀要求。否則，就將客觀的占有行為轉移到了主觀的占有意思上。
　　那么。刑法中客觀的占有行為是否還具備一定的主觀要求，本文的回答是肯定的。占有行為本身不僅僅是純客觀的事實，也必須具備一定的主觀要素。從法理的應然層面看，法律事實由行為和事件兩種類型構成。行為和事件區別的關鍵在于是否由人的主觀意志支配：事件是沒有人主觀意志的事實，行為是人意志支配的活動。行為的概念決定了行為必然是在人的意志支配下的活動。如果說民事法律事實同時包括行為和事件，那么，刑法調整的只能是行為，事件因為缺乏主觀內容而不產生刑事責任。此外。行為是刑法必不可少的構成要件要素，有意性是行為的基本特征，缺少主觀意志的行為尚不符合刑法中行為的本質，更不能成為刑法調整的對象。
　　這一點通過犯罪構成能夠很好的體現。在犯罪構成中。主觀占有意思是占有構成犯罪的主觀要件，是對占有行為結果的認識和意志內容。而占有行為的主觀要素僅針對占有行為本身。具體而言，占有行為的主觀要求是行為人認識到自己對財物的實際控制和支配的事實，而主觀占有意思是對占有行為產生的社會和法律效果的認識和意志。不能將占有行為的主觀要求與主觀占有意思相等同。否則，就將非法占有型財產犯罪的主觀要件也歸結到占有行為的客觀判斷上，對占有行為的判斷就替代了犯罪的認定。而占有行為的判斷只能作為認定占有型財產犯罪的起點，而不是認定犯罪的終點或結果。因此，不能用占有的主觀意思解釋占有行為的主觀要求。因此，不能以占有在民法和刑法中的占有意思作為應當用持有替代占有的論據。
　　在明確刑法中的占有行為必須具備一定的主觀要求之后。還必須回答能否用“持有”代替刑法中的占有行為。從“持有”不關心主體的占有意思和法律效果當中可以得出，同樣是對物的實際的控制狀態的事實，持有是一種不區分行為和事件的原處狀態，因此，有學者認為持有不是一個純粹意義的法學術語，而占有作為行為，其具備行為的本質要求“受主體的意志支配”，也即占有是一種需要區分行為和事件的事實。據此，可以得出，同樣是對物的實際控制狀態，如果不考慮行為人的主觀要求。則該事實則為持有，在滿足主體的主觀要求的前提下，這樣的事實就是占有行為。可見，只要是對物實際的控制和支配，均是持有，因此可以說持有事實是認定占有行為的前提，如果持有是在主體意志支配下的，那么持有行為就完全等同于占有行為，部分不受主體意志支配的持有事實則歸入事件，無相應的占有行為與之對應。由此可見，如果考察主體的主觀意志，則可以用持有代替刑法中占有行為的使用，但是刑罰調整的對象只能是具有主觀意志的行為，刑罰的懲罰性決定了事件不是刑法的規制內容。縱然持有可以替代占有行為。但是持有代替占有行為只會增加認定要求，這不是最優的選擇。因此，為保證刑法規制對象的明確，本文不贊成用持有代替刑法中的占有行為。
　　在此，不得不針對我國現行刑法分則的某些現象進行說明。我國刑法分則同時規定了持有型犯罪和非法占有型犯罪。既然作為刑法規定的對象，這里的持有也是具備主體意志支配的持有行為。也許有學者因此置疑本文對持有和占有行為的態度——既然持有行為等同于占有行為，刑法分則為何還規定了專門的持有型犯罪，為和不將持有型犯罪納入非法占有型財產犯罪之中。通過分析可以發現，持有型犯罪和非法占有型犯罪的分別規定并不是因為持有和占有行為本質上的不同，而在于行為對象的差異。持有型犯罪的行為對象均是法律上禁止流通的物品，例如，槍支彈藥和毒品。而占有型犯罪的行為對象均是可流通物。物的流通性附隨著民法上的物權，因此，用占有進行界定能夠有利于物權的評價。由于法律禁止流通的物不能為私人控制和支配，因此，其相應的權利義務內容并不適用具有普遍性的法律規范，因此，以不考慮法律效果的持有對其使用更加合適。可見持有型犯罪和非法占有型犯罪的分別規定并不否定持有和占有行為在本質上的一致，反而在一定程度上加固了持有關注純客觀事實的特性。
　　
　　(三)法律效果對刑法中占有行為的影響
　　學者所指的法律效果雖然部分內容是針對觀念占有而言，但大部分是指占有的法律評價內容。我國學者之所以研究刑法中“占有”時討論相應的法律評價效果，究其原因，在我國刑法分則的規定中，盡管非法占有型財產犯罪以非法占有作為行為方式，但是，占有行為并非是非法占有型財產犯罪的特有行為內容。由于使用、收益和處分權能的實現都以占有為前提。因此，其他財產犯罪也可能具有占有行為狀態，例如，使用型財產犯罪中的挪用公款罪，其非法使用公款的行為必然以非法占有為前提。使用行為與占有行為之間必然存在一定差異，因此，學者希望通過占有和使用的界定和區分從而區分占有型犯罪和使用型犯罪。
　　盡管犯罪的客觀方面對于刑法個罪的區別具有重要作用，且以行為方式尤為突出。但是應當注意，占有行為具有一定獨立性。刑法中，罪與罪的區分不僅僅以客觀行為的區別為標準，由四大構成要件組成的具體犯罪構成才是區分犯罪的標準，且刑法意義的法律評價效果也即定罪和量刑。如果肯定定罪和量刑結果影響刑法中占有的成立，這就違反了犯罪認定的順序——行為的認定是認定犯罪過程中的一部分，認定犯罪的結果是定罪量刑的法律效果。如果以法律效果界定占有的認定就是先定罪后尋找定罪根據。因此，不能過重加大行為對認定犯罪的作用力。不能畢其功于一役的希望通過占有行為的界定區分犯罪類型。
　　在看到客觀行為與主觀意識和法律效果的區別的同時，我們也不得不肯定，行為人的主觀意思和侵犯的法益都是通過客觀表征和推定的，如果拋開客觀方面的區別，僅依據主觀方面和法益的區分，那么犯罪的區分就變為純粹的主觀判斷了。因此，也不得不再次將視線轉移到客觀方面的占有行為上。為便利說理，本文以非法占有型財產犯罪中的貪污罪和使用型財產犯罪中挪用公款罪的為例進行說明。
　　貪污罪的客觀行為是非法占有國有財產，其行為方式是非法占有，挪用公款罪的行為方式是挪用。挪用行為是使用公款的行為，其在使用公款的時候必然也是支配和控制著占有。同樣是占有行為，其具體表現有所不同：挪用公款罪中的占有行為人并不改變財產去向，也不隱瞞其占有和使用財產的事實，因此其非法占有公款的行為并不排除權利人對公款的占有，盡管權利人的占有是間接的，或者說觀念上的，而貪污罪中的占有行為人試圖非法占有、使用、收益和處分，因此，非法占有人的占有是獨占性占有，其排除財產權利人對物的實際控制和支配。也即這里的非法占有具有排他性。正是因為非法占有具有非排他性。因此學者認為使用型財產犯罪侵犯的法益是財產使用權，而具有排他性的非法占有決定了非法占有型財產犯罪侵犯的法益是財產所有權。可見。并非法律效果影響占有的認定，相反，占有的具體表現形式決定著法律效果。
　　在此，不得不指出，有學者認為排除性是刑法中占有行為的特性。提醒注意的是，這里的排他性不是絕對的，而是相對的。是僅相對于權利人而言的。如果將排除性理解為絕對排除性。就將部分共同占有行為排除在占有行為之外，也可能否定占有財物后轉移財產占有的行為。
　　總之。法律效果不應當成為刑法中占有行為的研究內容。相反的，占有行為本身決定著法律評價效果。不能因為定罪量刑的使命改變占有的本質——對物的實際控制和支配，或者附加給占有更多的內容。
　　
　　(四)刑法中占有行為與民法中占有的關系
　　刑法的占有行為不能脫離民法中的占有而存在，刑法的占有行為必然符合民法占有的本質——對物的實際控制和支配。當然，作為獨立的部門法，刑法調整的占有行為與民法調整的占有也存在一定區別，區別在于：民法像一個溫和的慈母，其既調整合法占有，也調整非法占有，只要結果公平合理，民法就相安無事；刑法像一個挑剔的嚴父，其作為禁止性的義務規范，他不僅關注結果，也關注過程，且只有具有嚴重社會危害性的行為才能進入刑法視野，這決定了刑法調整的占有行為僅限于民法占有的一部分——非法占有，且是非法占有的一部分——嚴重的非法占有。如果說合法占有能夠按部就班的產生民法預設的法律后果，那么，不按常理出牌的非法占有，不僅不能實現民法預設的權利，還破壞了財物原有所有權以及各權能之間的和諧關系。然而，破壞的權利內容不是絕對的，可以是全部權能，也可以是部分權能。調整范圍的限縮決定了刑法中的占有具備占有的本質，但不能具備民法占有的全部內容。刑法中的占有行為僅與民法中非法占有的內容相同，尚存在程度的差別。刑法中占有行為除了具備民法非法占有的內容，還因為刑法的罪刑法定原則要求，刑法的占有行為也必須是刑法明文規定的方式。總之，刑法的占有行為與民法占有的區別僅在于其非法性及其社會危害性的嚴重程度，除此之外再無其他。
　　
　　三、占有行為的完善：控制、支配財物方式的新解
　　
　　要判斷某行為人是否實際控制和支配財物。有時并非一目了然。如前述案例中，行為人通過增加公司總資產從而增加自己所占份額財產價值，但財產實際由公司管理人員進行管理和使用的行為是否構成占有行為。
　　對此，應當從現代企業制度中進行權利的分析。在現代公司治理制度下，公司財產的所有權和管理權相分離，股東按照相應的份額對公司財產享有所有權，但是。財產的管理和增值交由聘任的管理者實際操作。管理者對財產的占有雖然是直接占有，但卻是他主占有。管理者對財物的處分權很受限制，只能是股東許可下的執行和操作，可以說，管理者幾乎不享有財物的處分權。而這正是現代公司制度所要達至的所有權和使用權分離的初衷。
　　此外，雖然股東是公司財產的所有權人，但是，并非任何股東對公司的全部財產享有所有權，其僅對自身持有的份額內的股份享有所有權——盡管部分權能分離且為管理者行使，股東對于這部分財物間接占有而享有所有權。公司財產增值，意味著股東占有相應份額資產的增加。可見，股東對相應份額對應資產的權利狀態符合占有的本質——能夠實際控制和支配著部分資產。
　　隨著財產類型的增多以及控制和支配財產方式的增多，只要是主體實際控制和支配了財物，就應當成立占有行為。應當注意，實際的控制和支配可能是短暫或者是觀念的。觀念占有是相對于有形的物理占有，不能以行為人未對財物進行有形的控制和支配及否定對物的占有，應當考察行為人是否可以進行實際的控制和支配。如果行為人實際控制和支配之后，將財產轉移給他人的，其實際控制盡管短暫或者盡管不是有形的物理控制和支配。都應當認定刑法中的占有。
　　
　　四、結語
　　
　　依據前文有關刑法中占有行為的分析研究，可以破解前述案例的爭議。
　　案例一中，對于束某行為的定性，不能回避一個問題，即被隱匿的債權對應的財產由誰控制和支配。在原設計院改制評估之時。束某隱瞞原設計院的應收賬款。束某的隱匿行為導致了作為原設計院的繼受單位嘉德公司失去了對相關賬款的控制和支配。而原設計院已經改制，該賬款的所有權人應該是嘉德公司。對于束某隱匿的賬款，由于原設計院已經不存在，而嘉德公司如果不是由于案發。其不知曉該賬款，更不會主張相應權利，因此，嘉德公司對該賬款不能實際的控制和支配。束某的行為排除了權利人對物的實際控制和支配。那么束某是否實際控制和支配這部分賬款?通過束某的陳述，可以得知，束某明知這部分賬款的存在，雖然其供述是打算為原設計院的全體員工的利益，但是可以推定，其可以據此向債務公司主張賬款，而一旦束某放棄了對賬款主張權利，那么，嘉德公司就永遠無法知曉。更談不上收回這部分賬款。因此，可以說束某對該賬款能夠實際的控制和支配。因此，本文贊同束某行為屬于非法占有行為的觀點，且非法占有金額是全部款項。至于束某是否成立貪污罪，還需要從其行為是否非法，主觀上是否有非法占有的目的等其他犯罪構成要件評價，這涉及本文討論外的問題，不再論述。
　　案例二中，甲某為了個人承諾而放棄本公司的債權。甲某免除國有單位債權的行為自是滿足利用職務之便和濫用職權的要求，其成立相應的職務犯罪。但是行為人是否構成貪污罪。需要判斷甲某是否實際控制和支配了相應的財產性權益。該部分財產性利益由國家控制和支配。及時作為單位的最高管理者，甲某也無隨意處置單位財產的權利。甲某作為國有公司的董事長，其讓單位工作人員免除債務單位的債務時，其能夠決定財產的去向和歸屬，因此，可以認為甲某個人實際控制和支配了相應的財產。盡管甲某對相應財產的控制和支配是短暫的，只有通過理論的分段研究才能明確，且其占有是觀念的，但這并不影響對控制和支配財產的認定。分解甲某的行為，甲某的行為是實際控制和支配國有單位的財產性利益，然后拋棄的行為。這一行為無異于將債務單位歸還的款項據為己有后私自返還給債務單位。因此，可以肯定，甲某實際控制和支配了國有單位的財產性利益。且這樣的非法占有是排除國有公司的控制和支配的，因此，可以說甲某的行為是非法占有行為。占有的金額是免除的全部債務。
　　
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