刑法上“國家規定”的判斷標準

　　本文案例啟示：一般情況下，部門規章不是刑法意義上的國家規定。但是，《立法法》實施前經過國務院批準的、經國務院辦公廳轉發的、國務院保留其行政許可項目的規章能夠上升為“國家規定”，可以作為定罪的依據。
　　
　　[基本案情]美籍華人丁某于2006年8月至2008年2月期間，先后以人民幣80元到160元不等的單價，從青海省兩個農民手中收購共計1300余個人類頭骨。其間，他通過互聯網非法向境外出售200余個，賣出價為每個150美元左右，經營數額共計1.927余美元，折合人民幣13萬余元。
　　檢察機關指控，丁某的行為違反了《尸體出入境和尸體處理的管理規定》(下文簡稱《管理規定》)的國家規定。將大量人類頭骨等尸體遺骸作為商品進行經營的行為，不僅褻瀆死者，有悖人倫，傷害社會風化，還嚴重擾亂了市場秩序，構成非法經營罪。丁某的辯護人認為，《管理規定》是由衛生部、公安部等9部門公布實施的，其在法律體系中屬于部門規章，不屬于非法經營罪構成要件中的、刑法意義上的“違反國家規定”。公訴人對此解釋稱，該規章在全國范圍內適用。體現了國家意志，屬于國家規定。一審法院認定丁某構成非法經營罪，判處其有期徒刑8年，并處罰金30萬元。附加驅逐出境。二審維持原判。
　　
　　一、“國家規定”的形式標準
　　
　　所謂形式標準，就是國家規定的具體表現形式。在關于國家規定的爭議中，部門規章是否屬于國家規定是焦點之一。本部分也將以此展開。
　　
　　(一)基于文本的分析
　　根據《刑法》第96條的規定，“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，實際上就是國家最高權力機關通過的憲法、法律、帶有單行法律性質的決定和對現有法律進行的修改和補充，由于它們是立法行為的產物，故把它們作為“國家規定”沒有疑義。國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，是國務院作為中央最高行政機關，行使《憲法》第89條所賦予職權的結果，這些規范性文件在全國范圍內發揮規范作用產生法律效果，故將其作為“國家規定”也是名符其實。盡管有學者從應然的角度認為，行政法規、行政措施、行政命令在我國法律體系中處于較低的位階，而且因它們近似于政府的政策而具有更易變動的特點，穩定性較差，因此它們不作為“國家規定”更能夠體現罪刑法定原則的精神實質。但從實在法的角度來看。在刑法沒有進行修改前，現行的規定仍然有效。
　　可見，刑法上“國家規定”首先表現為形式上的要素，即只有最高權力機關和最高行政機關制定的規范性文件，才是國家規定。反之，除此之外的其他任何機關，如國務院各部門、地方各級人大及其常務委員會、地方人民政府及其組成部門所制定的規范性文件，都不是“國家規定”，或者準確的說，它們只是一般意義上的國家規定而不是刑法意義上的國家規定。
　　刑法之所以嚴格限定“國家規定”的內涵，是對現代刑法理念的追求和落實，其目的就是要克服地方保護主義、部門保護主義的藩籬，維護國家法制統一的憲法原則，以防止各法院理解不一致造成司法不公。
　　
　　(二)部門規章是否刑法意義上的“國家規定”
　　部門規章是否屬于刑法上的“國家規定”，這是理論界和實務界爭議的焦點。對此，學者們大都持否定意見。如張天虹認為：“國家規定”是不包括國務院所屬各部門制定的規章等規范的。從規范的意義來看，基于刑法上國家規定在形式方面的要求，由于部門規章的制定者并非最高行政機關，故其并非刑法意義上的“國家規定”。本案中，《管理規定》是由衛生部聯合科技部、公安部等八個部委局制定的規范性文件，其制定主體既不是最高權力機關也不是最高行政機關，故該規定屬于部門規章無疑。按照上面的分析，它并非刑法意義上的“國家規定”，故不能以該《管理規定》為依據來追究丁某的責任。本案中，法院混淆了一般意義和刑法意義上的國家規定存在的區別，以《管理規定》作為判決的依據，屬于適用法律錯誤。
　　
　　(三)部門規章轉化為國家規定的情形
　　在《立法法》出臺后，部門規章的制定主體和程序都有嚴格的規定，但在《立法法》出臺前，規章的立法行為并不規范。同時，為應對復雜多變的社會現實，國務院對部分部門規章也作出了其他“行政處理”。故對部門規章能否成為刑法意義上的國家規定，還必須對其形式作出更為深入的考察。我們認為，在下列情況下，規章也能夠上升為刑法上的“國家規定”。
　　1.《立法法》實施前經過國務院批準的規章。根據最高人民法院《印發(關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要>的通知》(法[2004]96號)，在《立法法》施行以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，視同行政法規。該文件作為最高人民法院關于如何適用法律規范的司法解釋，對確定各行政規范性文件的效力等級具有普遍適用性。按照這一司法解釋，對《立法法》出臺之前的部門規章，在頒布前得到國務院批準是決定其是否屬于“國家規定”的關鍵。識別這類規章的標志是，在發布該規章的命令中，明確表明“經國務院批準”。
　　2.經國務院辦公廳轉發的規章。從理論上來說，國務院辦公廳的文件只是內部規范性文件，不應對普通公民或法人的權利義務作出規定。但實際上，國務院辦公廳通過轉發部委規章的形式，為相對人設定了大量的權利和義務。由于國務院辦公廳是代表國務院發布的規范性文件，其內容是在全國范圍內要求加強有關方面管理的行政規范，雖不能作為行政法規。但也應視為國務院發布的行政措施，故其屬于刑法意義上的國家規定。其識別標志是該規章得到國務院辦公廳發文轉發，如科技部、衛生部制定的《人類遺傳資源管理暫行辦法》，在1998年6月10日經國務院辦公廳以國辦發[1998]36號文件的形式轉發后，就能夠成為刑法上的國家規定。
　　3.所設定行政許可項目得到國務院保留的規章。“違反國家規定”的行為，主要表現為違反國家對某些行為進行限制或禁止的法律規范，這些規范大都通過行政許可制度來實現。按照《行政許可法》的規定，部門規章不得設定行政許可。但在《行政許可法》實施前，許可亂、亂許可的現象十分突出，許多規章也設立了種種許可。針對這種情況，國務院對部門規章設定的許可項目進行了清理，出臺了《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(2004年6月29日中華人民共和國國務院令第412號發布，自2004年7月1日起施行，以下簡稱《決定》)，保留了500項雖由部門規章設定但確有必要的許可項目。由于國務院的決定本身就是“國家規定”的范圍，故所設定行政許可項目得到國務院保留的規章也應視為“國家規定”。如果行為人從事了《決定》保留的許可項目，即使該項目是以前的規章規定的，也應視為違反了國家規定；反之，如果行為人從事了已經被取消的許可項目。即使該項目是由行政法規所規定，行為人也未違反國家規定。
　　實踐中，司法機關由于沒有注意到此種情況，往往作出錯誤的選擇。如在重慶陳某無證經營出租客運案中，法院注意到《城市出租車管理辦法》雖然對經營出租車資質設定了許可，但是該辦法是建設部和公安部出臺的部門規章，不屬于刑法中的國家規定，故在判決中并沒有以該辦法為依據，而是以違反關于公司登記的規定為由認定陳某非法經營罪成立。表面上看，法院避免了爭議，也巧妙地找到了其他“國家規定”，但是，《公司法》中關于登記的規范能否作為定罪依據是有極大爭議的。法院的判決并非無懈可擊。事實上。如果認真對照《決定》，就能夠發現相關的許可項目赫然其中：出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證等屬于該決定保留的第112號許可項目。法院對此視而不見、舍近求遠，卻只發現有爭議的“國家規定”，實在是有些得不償失。
　　本案中，《管理規定》于2006年7月3日頒布，其時間在《立法法》和國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》之后，其設定的審批項目不可能預先得到國務院保留：同時，該規定也沒有經國務院辦公廳轉發。因此，《管理規定》不能轉化為刑法意義上的“國家規定”。
　　
　　二、“國家規定”的內容標準
　　
　　前文的分析指出，刑法上的國家規定在形式上必須是最高權力機關和最高行政機關制定的規范性文件，那么，是否只要具有這兩種形式的規范性文件都是國家規定呢?針對前文中的案例，有部分論者認為，雖然《管理規定》不是國家規定，但丁某買賣人頭骨違反了《民法通則》中保護人格權的規定，由于《民法通則》是全國人民大會制定的法律，故丁某的行為還是違反了“國家規定”，仍然構成非法經營罪。對此，必須從刑法上“國家規定”的內容來把握。
　　考察刑法分則中其他以“違反國家規定”作為犯罪構成條件的22個罪名，我們發現，按照犯罪分類的理論，包括非法經營罪在內的這些犯罪都是行政犯，也就是說。這些犯罪行為所違反的“國家規定”有其特定的內容，那就是特指國家在行政管理方面的法律規范。只有當這種行為達到某種嚴重程度時，才構成犯罪。
　　因此，刑法意義上的國家規定，在內容上必須是關于行政管理方面的規范。民事方面的相關法律法規因其不具有行政管理的本質，不能成為刑法上的“國家規定”。由于國務院發布的規范性文件都是行政管理規范，故實踐中需要識別的情形僅限于全國人大及其常委會發布的法律或決定。需要特別指出的是，在部分經濟法，如《公司法》、《證券法》中既有民事規范亦有行政規范，其中只6GYYEsJmnzUzqppLaF7p+/hew+tp6zAcIJqbg93GORg=有后者才屬于“國家規定”。
　　本案中，雖然丁某的行為違反了《民法通則》的規定，侵犯他人人格權利，違背社會公序良俗，但因《民法通則》并非刑法意義上的國家規定，故對丁某于行為只能要求其承擔民事責任，不應進行刑法上的評價。當然，本案中丁某有可能構成盜竊尸體罪，但限于本文的主旨，在此不作進一步分析。
　　
　　三、丁某是否構成非法經營罪
　　
　　上述分析表明，《管理規定》并非刑法意義上的國家規定，不能以此為依據對丁某定罪。那么，這是否意味著丁某的行為不構成非法經營罪呢?
　　認真考察本案，我們發現，丁某的行為不僅違反了《管理規定》，還違反了《人類遺傳資源管理暫行辦法》。而且，《人類遺傳資源管理暫行辦法》能夠作為認定丁某構成非法經營罪的依據。首先，該辦法雖然由科學技術部、衛生部制定。但在1998年6月10日經國務院同意并由國務院辦公廳轉發施行，故此規章應視為行政法規，是刑法意義上的“國家規定”。其次，丁某向境外出售的人頭骨屬于該法所調整的人類遺傳資源，丁某的行為違反了國家控制該類資源出境、出口必須取得審批同意的相關規定。
　　
　　四、余論
　　
　　在刑法分則中，涉及“違反國家規定”的罪名多達22個，如何正確理解并適用“國家規定”，涉及到對犯罪嫌疑人是否定罪的重大問題，對此必須準確把握。盡管本文主要針對丁某是否構成非法經營罪進行探討，但相關的結論仍然具有普遍意義。
　　首先，對刑法意義上的國家規定必須從形式和內容兩方面來把握。從形式上看，國家規定僅指最高立法機關和最高行政機關的規范性文件；從內容上看，國家規定僅指其中的行政管理規范。
　　其次，規章在特定條件下能夠通過國務院及其辦公廳的認可而轉化為國家規定。考察規章可能成為刑法上的國家規定的具體情況，我們發現。國務院的認可起到了媒介作用。這種認可既可能以國務院辦公廳轉發規章、國務院批準某規章通過兩種形式進行整體的認可，也可能以國務院決定的形式對規章所設定的權利義務進行具體的認可。
　　最后，在具體案件中，我們必須認真考察犯罪嫌疑人的行為可能違反的多個行政管理規范。努力發現能夠作為刑法上國家規定的規范性文件。
　　
　　責任編輯：黃