理財型受賄犯罪若干疑難問題的司法認定

　　本文案例啟示：國家工作人員以本人或者特定關系人名義交付請托人理財本金索取或收受沒有明顯偏離同期銀行貸款利率的固定收益，能否以受賄論處，關鍵在于綜合個案證據，以客觀的、聯系的視角厘定以投資回報為名的受賄行為：對于接受收益機會的受賄性質認定問題應當慎重，不能將所有的接受收益機會行為都認定為受賄；對于真實借貸關系與賄賂犯罪關系不明的案件，同樣可以認定為受賄犯罪，其犯罪數額為借貸資金的利息；國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益后，占用他人借款且沒有歸還使用巨額借款期間所產生的利息，該項利息應當以受賄論處。
　　
　　2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《新型受賄意見》)第4條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取‘收益’明顯高于出資應得收益的。以受賄論處。受賄數額，前一種情形，以‘收益’額計算：后一情形，以‘收益’額與出資應得收益額的差額計算?！痹摋l意見明確了理財型受賄的司法認定規則，為實務部門認定委托理財型受賄提供了規則指導。但是，實踐中仍然存在較多司法解釋沒有直接提出認定規則的疑難問題。有必要結合案例對司法實踐中理財刑受賄犯罪的一些疑難問題進行細致研析。
　　
　　一、國家工作人員出資且獲取收益未明顯超過應得收益能否排除受賄性質
　　
　　[案例一]某市發改委主任于某，利用職務便利對德隆國際實業總公司補辦工程項目立項審批手續以及固定資產調節稅稅率減讓等方面給予幫助。以其妻子的名義先后兩次交給該公司100萬元人民幣，并約定了不超過銀行同期利率4倍的收益比率，長期從德隆公司領取收益共計170萬元。
　　對于本案，辦案人員查詢相關法律以及司法解釋后發現，根據《合同法》第211條與最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規定，銀行同期貸款利率的四倍之內的利息應屬合法。認定上述實際出資獲取收益的行為屬于明顯高于出資應得收益的受賄行為，并無規范依據。基于此，司法實踐中多數辦案人員指出，必須堅持《新型受賄意見》委托理財型受賄的明顯標準，銀行貸款利率四倍之內的收益回報符合市場規律與法律規定，不能以受賄論處。司法實踐中的判決也支持上述意見。
　　我們認為，不能直接排除國家工作人員實際出資獲取收益未明顯超過應得收益行為的受賄性質。國家工作人員以本人或者特定關系人名義交付請托人理財本金索取或收受沒有明顯偏離同期銀行貸款利率的固定收益，能否以受賄論處，關鍵在于綜合個案證據，以客觀的、聯系的視角厘定以投資回報為名的受賄行為：
　　第一，從投資規律的角度判斷委托理財的真實性。正常的委托理財屬于民事合同，投資與融資雙方地位平等、意思表示真實，投資項目明確，收益具有不確定性，投資者應當承擔風險。以委托理財為名的受賄行為，國家工作人員通常自擬理財協議、自定回報率，雙方沒有具體的投資項目與資本運作計劃，沒有短期、中期、長期投資的期限區分，投資方不存在風險。國家工，其獲取的收益不符合投資獲利的基本特征，屬于變相受賄，交付資金的行為是隱瞞受賄實質的幌子。在刑法規范的評價層面沒有影響定性的實際意義。
　　第二，從要件聯系的角度判斷獲取收益的關聯性。在國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益的情況下，可以初步判斷，有了職務行為才有偏離一般水平的高額收益回報，謀利要件與受財要件形成基礎性的對價交換與事實性的因果關系。請托人供述在謀取利益的基礎上才同意與國家工作人員建立起委托理財關系，其接受實際出資是基于國家工作人員地位與職務的考慮，即能初步證明獲取收益與職務行為的關聯性。當然，確認言詞證據能夠作為認定案件的事實基礎。顯然還應當依靠與該事實存在邏輯關系的其他證據予以補強。故進一步查明請托人沒有與其他主體從事過委托理財業務或約定類似高額回報，國家工作人員實際交付資金并未流向證券期貨等投資領域的，可以補強言詞證據，鎖定高額收益的受賄性質。
　　第三，從承諾內容的角度判斷雙方約定的合法性。部分國家工作人員與請托人約定每年最低回報率，即在所謂的委托理財關系中設定“保底條款”?！逗贤ā返?2條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效?！薄蹲C券法》第144條規定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！弊C監會《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》對此進行細化規定：“證券公司必須與委托人簽訂受托投資管理合同，以委托人的名義設置證券帳戶和資金帳戶，并通過委托人的帳戶進行受托投資管理；合同中須列明具體的委托事項，受托人根據合同約定的方式管理受托投資；投資的收益和損失歸于委托人，受托人有權收取受托投資管理傭金，但不得向委托人承諾收益或分擔損失?！笨梢?，國家工作人員與請托人之間的“保底條款”屬于違法條款，由于該對價內容涉及合同的核心利益。導致整個委托理財關系因缺乏合法性基礎而歸于無效。所以，國家工作人員與請托人約定同期銀行貸款利率四倍之內的保底收益率，違反合同法、證券法以及相關證券規則的規定，不具有委托理財合同的法律效力。屬于掩飾權錢交易關系的表面形式。
　　綜上分析，司法機關不能直接根據國家工作人員實際支付理財款及其與請托人之間的委托理財回報率在法律規定的范圍內而認定其不構成理財型受賄。
　　
　　二、國家工作人員根據請托人提供的信息理財牟利能否以受賄論處
　　
　　司法實踐中。國家工作人員經常大肆接受請托人提供的收益機會，親自進行資本運作，賺取高額投資回報。
　　
　　[案例二]某冶金公司總經理陳某將其持有的鋼材期貨合約于較低價位轉讓某大型國有股份公司資產管理部負責人李某(國家工作人員)，建議其等待即將出現的鋼材期貨市場價格調整，適時拋盤。后李某果然得以有機會于高位拋售兌現，謀取了巨額利潤。
　　
　　[案例三]某教育局副局長郭某利用分管中學招生職務便利，接受某家長請托。幫助其孩子在考試過程中選定考區、修改成績、向中學校長進行推薦等。學生家長為了感謝郭某。建議郭某妻子投資期貨，并提出了相關的投資指示。郭某妻子投資30萬元，在2個月內獲利20余萬元。
　　由于接受收益機會后親自理財區別于通過委托理財等手段獲取直接收益，賄賂雙方并沒有經濟利益往來的直接關系，司法機關難以直觀地確認受賄性質與數額。我們嘗試通過符合受賄罪構成要件的刑法解釋，以市場風險判斷為核心規則，對接受收益機會后的“親自理財”型受賄作出司法認定——國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產性利益的期待權。獲得了本不應也無力獲取的財產性利益，正是這種“不義之財”的客觀表征，決定了接受收益機會應當按照受賄定性。但是，刑事司法實踐對于接受收益機會的受賄性質認定問題應當慎重，不能將所有的接受收益機會行為都認定為受賄。
　　第一，國家工作人員接受有商業運作風險的收益機會不能認定為受賄。由于交易主體對證券市場不可能具有確定性控制力，國家工作人員獲取經濟利益或者規避財產損失有極高風險，需要借助商業運作或價格判斷能力賺取投資收益。故不能將接受具有高度風險性的證券、期貨等收益機會認定為受賄。案例二中，由于請托人提供的收益機會存在較大的不確定性，期貨交易存在較大的市場風險，即使國家工作人員謀取了較大的利潤，也難以通過受賄犯罪追究其刑事責任。
　　第二，國家工作人員接受沒有市場風險的收益機會，應當認定為受賄。例如，請托人將其開發的樓盤以遠低于市場價格(甚至低于成本價格)的“內部預售價”轉讓國家工作人員。以期其在另一宗國有土地使用權出讓環節中低估市值。此后國家工作人員拋盤盈利。這意味著國家工作人員接受請托人的主動讓利或故意虧本，應以受賄論處。但案例三中，教育局副局長郭某的妻子通過請托人的信息從事股票交易，實際上還是存在市場風險，賄賂性質并不明確。
　　第三，國家工作人員是否進行初始投資決定了受賄犯罪數額的計算方式。接受收益機會本身并不會產生經濟利益，取得收益需要初始投資。部分收益機會獲得者承擔了初始投資，受賄數額只能限定在其通過該收益機會運作而獲取的利益增值部分。部分收益機會獲得者根本沒有進行任何初始投資。完全由請托人墊付出資投入。若墊付初始資本具有明確的借貸關系且國家工作人員在收益實現后予以歸還的，受賄犯罪數額仍應限定在投資增值部分；若國家工作人員將墊付初始資本與自己資本運作后的收益全部囊括不予歸還的。受賄犯罪數額就應當包括請托人的投資部分與國家工作人員的資本運作獲利部分。
　　
　　三、以借貸理財形式掩蓋受賄犯罪實質行為如何分析其犯罪性質
　　
　　如何認定此類行為一直是受賄犯罪司法認定的難點問題。2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第3條第6項對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定作出了規定?！缎滦褪苜V意見》第8條第2款對受賄與借用進行了明確區分。但實踐中出現了較多國家工作人員利用“借貸”關系收受財物的具體情況。司法解釋并未全面覆蓋，有必要就相關司法認定規則進行分析。
　　
　　(一)難以區分借貸關系與賄賂關系案件的處理
　　
　　[案例四]檢察機關指控，國家工作人員周某利用在某國有銀行下屬某支行擔任市場部經理、負責該支行貸款審批手續的職務便利，多次向在該支行有貸款業務的某公司法定代表人張某索取賄賂。共計90萬元，并將該款投入股市，至今未還。在此過程中，周某未正確履行審查職責，造成該支行巨額貸款未能收回。經法院審理查明：被告人周某向張某提出想炒股謀利，張某向周某推薦某股票，周某表示缺少資金，張某便提出借款給周某，之后，張某即將30萬元給了周某。周某出具了借款期限為一年的借條，并將資金投入股市。后被告人周某因為股票價格下跌，向張某提出借款補倉。張某便又給周某30萬元，周某表示要寫借條，但張某表示大家很熟悉。不用寫借條。周某表示等股票價格上漲拋售后再還款，張某表示同意。周某將資金投入股市后，股票價格進一步下跌，周某又被套牢，遂再次向張某借款補倉，張某再次給了周某30萬元，周某同樣沒有寫借條，而是表示等股票價格上漲解套后歸還。由于股票價格持續下跌，周某無法拋售，在長達兩年的時間內一直沒有歸還借款。
　　控方基于周某屢借錢屢不還的事實認定其以借貸名義行受賄之實，應當認定為受賄罪。公訴實踐中的主流意見是，縱使行為人提出種種借款時具有正當理由的說法，但在此后其具備全部或部分歸還能力情況下始終未有還款行為(或者主觀上雖有歸還的想法，但態度并不堅決，故而沒有還款)，且根據社會正常價值觀判斷，相關借款數額明顯超出其與相對人平日關系的正常度，完全可以認定借款事實發生后，借款人并不期待被告人歸還借款，被告人也并不打算歸還該筆借款，該借款行為已符合“名借實賄”特征，行為人應構成非法收受他人財物。但是，刑法理論與實踐中也有觀點認為。此類行為難以認定為受賄罪，因為有關證據難以排除被告人周某具有借款真實意圖的可能性，所以不能認定其利用職權索取或者非法收受賄賂。
　　我們認為。糾纏于直接證據缺失或者間接證據鏈條并不十分緊密的存疑事實進行證明，并不是解決司法認定疑難問題的唯一出路，關鍵問題應當是準確判斷不存在疑問的相關事實的具體內容。就案例四而言，疑難問題在于周某真實意圖是占有借款還是真實借款。從法院審理查明的事實而言，周某利用職務便利為他人謀取利益后獲得的私利并不是完全控制相對方錢款，而是借到錢款。故就占有借款(受賄)還是借到錢款(借貸)而言，確實存在疑問，但本案中不存在疑問的事實是——周某利用職務便利為他人謀取利益之后，獲取了90萬元現金兩年的使用權。根據市場定價機制，一定期限巨額現金的使用權具有金錢可評估性。其具體數額可以按照銀行同期利率進行量化。對于一般人而言，獲取90萬元現金兩年的使用權必須支付利息對價，但周某利用職務便利無償取得借款，其對價是具有傾向性的審批貸款這一職務行為?？梢姡苣辰邮軓埬尘揞~現金使用權利益這一事實不存在爭議，可以按照90萬元的利息數額計算受賄數額。因此，對于真實借貸關系與賄賂犯罪關系不明的案件，同樣可以認定為受賄犯罪，其犯罪數額為借貸資金的利息。
　　
　　(二)真實借貸關系能否直接排除受賄性質
　　受托人為請托人謀取利益，簽訂正式借款合同按期歸還的，能否直接排除受賄性質?
　　
　　[案例五]唐某(國家工作人員)在某區科學技術委員會擔任主任期間。接受某公司總經理林某請托，明知該公司開發的科技項目尚處于論證階段，利用職務便利，使該公司違規獲取科技成果轉化資金800余萬元，并向其撥付中小企業技術創新資金，提供科技成果推廣等一系列便利。事后，唐某向林某提出有意炒股謀利，但苦于沒有本金。為了感謝唐某利用職務便利提供的幫助以及保持良好關系以備今后請托之需，林某無息出借錢款320萬元供唐某炒股兩年，雙方打有借條。唐某將股票拋售獲利70余萬元后，返還林某320萬元借款。案發后，唐某與林某供述穩定且一致。均表示該320萬元經濟往來自始自終為借款。
　　根據司法實踐中的傾向性意見。由于相關證據能夠確定行為雙方形成真實借貸關系，在權錢交易對價關系的一端欠缺“錢”的要素，不能以受賄論處。所以，就案例五的定性而言，主流意見是唐某的該項違法事實不能認定為受賄。
　　但是，我們認為，查證屬于真實借貸關系，只能排除本金部分的受賄性質；受托人沒有歸還使用巨額借款期間所產生的利息，該項利息應當以受賄論處，受賄數額為借款交付日至案發日同期銀行貸款利率乘以本金。所以，唐某的該項違法事實應當認定為受賄。司法機關查證屬于真實借貸關系的，當然應當排除本金部分的受賄性質。但是，由于國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益后。占用他人借款且沒有歸還使用巨額借款期間所產生的利息，該項利息應當以受賄論處。
　　第一，受托人利用職務便利為請托人謀取利益后，雙方簽訂正式借款合同，受托人實際按期歸還本金的，不能直接排除受賄性質。
　　根據故意犯罪的刑法原理，國家工作人員與請托人之間形成真實的借貸關系并歸還借款金額的。確實不能認定為受賄犯罪。畢竟，國家工作人員收受財物的故意不明確，資金出借方對于是否借錢以及向誰借款具有自主決定權，難以認定行為雙方形成賄賂關系。但是，有充分的證據表明國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益的目的在于請托人無息提供數額巨大款項，請托人也是基于國家工作人員的權力無息提供借款的，可以認定為受賄。
　　案例五中，國家工作人員唐某在不支付利息成本的情況下借得請托人的巨額資金炒股牟利，無息借款是其利用職務便利為他人謀利的對價。請托人證言也明確證實，其提供巨額無息借款就是基于國家工作人員職務行為為其謀取利益，否則不可能在提供巨額借款的情況下不向國家工作人員收取任何利息。因此，可以認定唐某的行為構成受賄。
　　第二，巨額本金的利息屬于可以被金錢量化的財產性利益，完全可以納入賄賂犯罪的范圍。
　　從產權的角度分析，利息本質上是資金使用權的對價，屬于財物且具有確定的數額。在資本市場上獲取貸款必須支付資本使用權的對價，即利息，以此換取約定時間內對資金的排他性使用權。根據市場定價機制，一定期限巨額現金的使用權具有金錢可評估性，其具體數額可以按照銀行同期貸款利率進行量化。
　　對于一般人而言，獲取巨額現金的使用權必須支付利息對價，但國家工作人員利用職務便利無償取得借款，其對價是具有傾向性的職務行為。國家工作人員沒有支付貸款利息的事實，完全補足了權錢交易關系中的“錢”的要素，在涉案行為符合權錢交易本質的情況下，可以認定為受賄犯罪。
　　第三。對于向請托人借得巨額錢款但不支付利息的行為，刑法應當將利息評價為受賄罪的犯罪對象而非受賄孳息。
　　最高人民法院《關于貪污挪用公款所生利息應否計人貪污挪用公款犯罪數額問題的批復》規定，貪污、挪用公款后至案發前，被貪污、挪用的公款所生利息，不應作為貪污、挪用公款的犯罪數額計算?；谏鲜鲆幎?，實踐中的傾向性意見認為。受托人與請托人之間的借款事實決定了本金都無法認定為受賄，作為孳息的利息顯然不能計人受賄數額。
　　但是，我們必須看到，在國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益后無息獲取貸款的情形下。行為人受賄故意直接指向的并非借款而是巨額借款的利息。利息固然仍舊具有孳息的性質，但在刑法上已經成為了受賄罪的犯罪對象。行為人所指向的賄賂目標是使用借款所必須支付的利息，而非借款本身。在作為孳息的利息是受賄罪的犯罪對象而本金不是犯罪對象的情形下，將孳息計人受賄數額，在解釋論上具有堅實的合法性基礎。
　　案例五中，雖然不能認定唐某受賄320萬元，但其應當支付利息而未支付的財產性利益與傾向性職務行為形成權錢交易關系。應將本金320萬元乘以同期貸款利率的利息數額認定為受賄。
　　
　　責任編輯：黃