按摩致人死亡構成何罪

　　一、基本案情
　　
　　劉某喜好醫學，購買了許多中醫按摩書籍，自學一段時間后，時常給人按摩治病。2010年8月份，李某因為胃部不適在家人陪同下到劉某處進行胃部按摩，約10分鐘后，李某疼痛難忍。后送辛集市醫院搶救無效次日凌晨死亡。經鑒定：李某系腹內出血致失血性休克死亡：腹腔血管存在一定病變：按摩對其腹腔病變血管壁損傷或加速出血有一定的促進作用。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為：劉某構成非法行醫罪。理由是：非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。根據最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，合法的行醫原則上要求具備“醫師資格證”和“醫療機構執業許可證”，兩證缺一不可，缺少任何一證而行醫的，即屬于非法行醫。此外，《河北省中醫醫療性保健按摩和中醫美容管理辦法》第4條也明確規定：“開辦中醫醫療性保健按摩及中醫美容機構，或者在其他機構內開設中醫醫療性保健按摩及中醫美容服務項目的，必須經縣級以上中醫行政主管部門批準，發給《醫療機構執業許可證》或《服務項目執業許可證》方可開業。其機構和項目設置標準、審查內容、審批程序由市級中醫行政主管部門制定，并報省中醫行政主管部門備案。”劉某在沒有取得《醫療機構執業許可證》的情況下，擅自給李某按摩治療，造成劉某死亡的嚴重后果，劉某的行為符合非法行醫罪的犯罪特征，構成非法行醫罪。
　　第二種意見認為：劉某構成過失致人死亡罪。理由是：劉某的行為屬于保健按摩，不屬于醫療行為，因此不構成非法行醫罪。但是，劉某在李某疼痛難忍的情況下。仍然為其按摩，致使劉某腹部出血性休克死亡。劉某對李某的死亡后果負有過于自信的過失，根據《刑法》第233條之規定，劉某構成過失致人死亡罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。
　　非法行醫罪是一種間接故意犯罪。危害的是不特定人的生命健康，侵犯的客體公共衛生安全。行為人明知自己不具備行醫能力而進行醫療活動。對其危害后果所持的是一種放任的態度。本案中，劉某是否構成非法行醫罪，關鍵在于劉某的按摩行為是否屬于非法行醫罪中的醫療行為。
　　非法行醫罪中的非法“行醫”，是指非法從事診斷、治療、醫務護理的職業活動，即無醫生執業資格的人從事診療活動，包括在醫療機構中從事診療活動和擅自開業從事診療活動，診療活動是運用醫學知識與技能實施的帶有損害人體健康風險的職業行為。運用生活常識、民間偏方等，進行食療、足療、拔罐、刮痧以及其他形式的按摩、心理咨詢和安慰以及氣功治療、利用迷信降魔驅鬼等，盡管普遍人或者當事人認為是一種治療活動，但不屬于非法行醫罪的行醫行為。
　　雖然，《河北省中醫醫療性保健按摩和中醫美容管理辦法》第4條規定：“開辦中醫醫療性保健按摩及中醫美容機構或者在其他機構內開設中醫醫療性保健按摩及中醫美容服務項目的，必須經縣級以上中醫行政主管部門批準，發給《醫療機構執業許可證》或《服務項目執業許可證》方可開業”。但是，我們應該注意到《河北省中醫醫療性保健按摩和中醫美容管理辦法》題目中的中醫醫療性保健按摩，其主語是“保健按摩”，本辦法所稱的中醫醫療性保健按摩和中醫美容是指根據中醫理論、全息醫學及神經反射理論，運用手法、特制器具、外用中草藥和物理方法(如電、磁)等，作用于人體體表特定部位，調節機體的生理、病理狀況，達到防病祛病、健身、美容目的的醫療保健方法。由此我們可以看出該辦法只是將按摩定性為一種醫療保健方法，并沒有定性為醫療行為。“以防病祛病、健身為目的的醫療保健方法”與“以診斷、治療、護理為內容的醫療行為”是有根本區別的。按摩師資格的取得也遠遠比醫師資格的取得要容易得多，衛生部門之所以發給從業人執業證把它納入衛生行政部門管理，應該是出于行業管理的社會需要而已。
　　按摩雖然具有防病祛病、健身的功能，但它只是一種保健方法而已。目前還沒有任何一種文件規定將保健按摩視為非法行醫罪中的醫療行為。在法律沒有明文規定的情況下，我們應該根據“法無明文規定不為罪”的“罪刑法定”原則，認定劉某不構成非法行醫罪。
　　劉某的行為雖然不構成非法行醫罪，但是劉某過于自信自己的行為不會損害當事人的身體健康，最終導致李某死亡的嚴重后果。因此劉某的行為構成過失致人死亡罪。
　　
　　責任編輯：