侵財案件既未遂的法律適用

　　主持人：北京市順義區人民檢察院研究室副主任鞠佳佳
　　發言人：北京市順義區人民檢察院公訴一處處長王立德、公訴二處處長李蓮紅、公訴一處副處長郭旭強、檢察官解輝、李巧霞、韓菲；北京市順義區人民法院副院長龔東升、副院長李存海、刑事審判庭副庭長宋素娟、法官陳英
　　點評人：北京市順義區人民檢察院副檢察長田向紅
　　
　　案情和問題
　　
　　[案例一]2010年4月28日14時許，犯罪嫌疑人譚某在順義區中國國際展覽中心E4館內，趁被害人黃某某不備，將黃右側褲兜內的1890元盜走。上述過程被在現場執勤的北京市公安局公交總隊刑偵支隊民警顏某某、凌某發現。凌某遂跟蹤譚某。顏某某在詢問被害人得知其確實失竊后，迅速通知凌某將犯罪嫌疑人譚某抓捕并當場起獲贓款1890元。
　　[問題]在公安機關監控下實施的盜竊行為，能否夠成既遂?
　　
　　[案例二]2009年11月28日13時許，犯罪嫌疑人羅某在順義區國泰商場六層諾基亞手機柜臺前，從鄭某某挎包內盜竊錢包一個。內有現金人民幣1600元及身份證、銀行卡等物。后其至商場六層與五層之間的安全通道處。將錢包內現金取出放入自己錢包內，并將所盜錢包及錢包內其他物品丟棄在墻角處，在其欲下樓逃跑時被商場保安陳某抓獲。此前。在羅某尋找目標、伺機作案時即已被陳某發現，但因羅動作較快，故直至此時才被抓獲。
　　[問題]在具有安全保衛職責的保安員注視下進行的偷盜行為，如何認定既未遂：是否因是在公共場所進行，就當然的認定為既遂?
　　
　　[案例三]犯罪嫌疑人劉某于2008年4月20日10時許，在位于北京市順義區的中國國際展覽中心(新館)W3館參展臺的媒體簽到臺處，趁在此工作的羅德公關公司何某某轉身拿資料時，盜走其放在簽到臺下的文件袋一個，內有人民幣30000元。犯罪嫌疑人劉某的整個盜竊行為被在此采訪的中國經濟時報記者董某某發現。后在劉某欲逃離現場時被董某某及羅德公關公司業務總監謝某某當場抓獲。
　　[問題]整個盜竊過程被被害人以外的人發現，并被該人抓獲，如何認定既未遂?
　　
　　[案例四]2009年3月26日16時許，犯罪嫌疑人粱某某在順義區勝利地區房地產交易中心門前，發現路邊停著的一輛帕薩特轎車里有一女式手提包，見路邊沒人，便用右胳膊肘將副駕駛車窗砸碎，將包拿出后逃走。粱某某的整個過程被一路人看到。后事主馬某某從房地產交易中心出來后，發現車窗被砸壞，包被竊走。經該路人指引。馬某某駕車追趕上梁某某(大約五六百米的路程)，梁將包丟棄在路邊草叢中，其人躲到樹叢里，警察趕到，將其抓獲。經查，包(經鑒定價值人民幣160元)內有人民幣2940元，康佳6301型手機一部(經鑒定價值人民幣714元)。
　　[問題]既遂是否要求犯罪嫌疑人確定并安全地完全占有了被盜物品?
　　
　　[案例五]被告人胡某某假冒佳吉物流有限公司業務經理劉某某，承運上海新滬機械有限公司貨物，后委托上海龍鶴物流公司和飛鵬物流公司托運上述貨物，并于2009年5月16日向這兩個物流公司索要回扣共計1900元。之后其多次打電話以不給已到貨物、將貨物扔掉相威脅，向上海新滬機械有限公司索要人民幣12000元，該公司于2009年6月5日將5000匯入胡某某提供的帳戶內。該公司支付托運費以及上述回扣款后收到貨物。
　　[問題]在以非法占有為目的的財產犯罪中。被告人取得部分財物，如何認定既未遂。在相關法律文書中如何表述?
　　
　　主持人：我先簡單介紹一下今天的議程安排。今天的論壇分三個單元：第一單元是主題發言，可以結合我們選取的案例闡述個人觀點，也可以超越案例進行一定的延伸。每位的發言時間不超過8分鐘：第二單元是自由討論，結合第一單元的發言，大家可以自由討論，不必拘泥于形式。可以發表自己的看法，也可以提問或辯論；第三單元是總結點評。
　　下面論壇正式開始，首先進行第一單元。
　　
　　主題發言
　　
　　解輝：實踐中對盜竊案件爭議比較大的問題主要有兩個：一是犯罪嫌疑人何時到案。是否存在自首情節：二是盜竊案件的既遂和未遂問題。這次研討會主要討論盜竊案件的既未遂問題。理論界對盜竊案件的既遂標準主要有三種學說：“失控說”、“控制說”和“失控加控制說”。我個人有以下看法：
　　首先，注視者的身份問題。在他人注視下發生的盜竊案件的既遂和未遂的認定，應區分“他人”是否具有保衛職責。如果負有保衛職責的人一直注視著行為人實施盜竊行為，而后即時把行為人抓獲的，應認定行為人為盜竊未遂，如案例一和案例二；如果注視者不具保衛職責，僅僅是普通的路人，但他的行為最后阻止了行為人獲取財物，那么行為人的盜竊行為應認定為盜竊未遂，如案例三；如果注視者不具保衛職責，并且最后也沒能阻止行為人獲取財物，那么行為人的盜竊行為應認定為既遂。
　　其次，特定場所的問題。我認為，特定的場所對盜竊罪的既遂和未遂的認定也有影響。行為人把財物從封閉的空間轉移到一個開放的空間就應認定行為人的盜竊行為已經實施完畢，是盜竊既遂。
　　最后，對于案例五，侵財犯罪是否存在部分既遂和部分未遂的情形，我個人不同意“部分既遂、部分未遂”的觀點，但是只要能使案件處理盡可能的達到公正，在實踐中采用“部分既遂、部分未遂”的觀點也是可以接受的。
　　
　　李巧霞：我首先說一下案例五中的部分既遂、部分未遂問題。對于這類侵財案件的認定無非是兩方面的認定：一是金額的認定：二是犯罪形態的認定。首先，對于金額的認定，實踐中有兩種看法：一是以實際獲得的金額認定。另外一種是以實際索要的金額認定。我的觀點是應以實際索要的金額來認定，如案例五中犯罪嫌疑人胡某某實際索要的金額是12000元，而其實際獲得的是5000元，這里金額應認定為12000元。其次，對于犯罪形態的認定，我不同意犯罪“部分既遂、部分未遂”的說法，因為理論上說不通。我的觀點是，案例五應是全案未遂。認定一個犯罪案件是否是未遂，不應從犯罪構成要件上來區分。犯罪構成是用來區分罪與非罪、此罪與彼罪的，而不是區分既遂和未遂的。一個案件是否是未遂應從犯罪未遂的定義來認定，行為人是否在意志以外的因素的影響下而未能得逞，即未能實現全部犯罪意圖。案例五中行為人索要12000元。只得到5000元，未能實現全部的犯罪意圖，應認定為犯罪未遂。
　　第二個問題，在他人的監控下實施的盜竊行為的既遂和未遂應如何認定。我的觀點是，采用“控制說”來認定，即行為人主觀上有控制他人財物的意識，客觀上實施了控制行為。案例一、案例二和案例三都是在第三人幫助被害人控制財物的心態下實施監控犯罪人的行為，最后取回了財物，應認定為竊未遂；而案例四，第三人在并無幫助被害人控制財物的心態下實施了監控行為，雖然最后被害人在第三人的幫助下也取回了財物，但應認定為盜竊既遂。
　　
　　陳英：我談兩點：第一，對于扒竊案件，行為人一旦控制財物，即把財物從被害人的控制范圍內轉移到自己的控制下，就應認定為盜竊既遂。第二，特定的場所對盜竊既遂和未遂的認定有很大的影響。看這樣一個案例：行為人在其另外兩名同伙的放風下，在商場竊取了商場里某個攤位攤主的錢包。在這種情況下，行為人所處的場所很關鍵。如果行為人竊取財物后還在小攤范圍內被抓獲，應認定為盜竊未遂，一旦脫離了小攤范圍就是既遂。另外，對于再多層次的商場內，只有脫離商場才能構成犯罪既遂。
　　
　　宋素娟：我個人比較贊同“失控加控制說”。把對財物的非法占有作為盜竊案件認定既未遂的標準比較合理。
　　首先，應從“物主的合法控制范圍”來判定是盜竊既遂還是未遂。如果行為人在竊取物主的財物后，出了物主的控制范圍，那么就應認定為盜竊既遂；反之，如果財物還在物主的控制范圍內，那么就是盜竊未遂。
　　其次，對于“控制范圍”要合理劃定。在封閉場所內，毫無疑問，只有行為人把財物轉移到封閉場所外才構成犯罪既遂；如果作案現場不是封閉的場所，例如在馬路上或公共場所，那么時間、具體的場所、物品本身的特征、行為人的身份等因素對盜竊既遂和未遂的認定有很大影響，在實踐中都應認真考慮。
　　再次，當然也有例外的情形，如案例三行為人對財物的控制時間非常短暫，尚未逃離案發現場，那么被抓獲的就應認定為盜竊未遂。可見控制時間對判斷行為人是否控制了財物進而判斷既未遂也有一定影響的。
　　最后，我認為，認定盜竊既遂還是未遂的關鍵是財物的合法控制范圍，有無第三人的注視并不是關鍵。
　　
　　韓菲：我個人認為，“失控加控制說”本質上還是“控制說”。下面以“控制說”作為基點。談一下我的觀點。
　　第一，在特定的公共場所實施的扒竊行為，如案例一、案例二和案例三，行為人只要轉移了物品，控制了物品，就應認定為既遂。
　　第二，介入因素對“控制”也有影響：在案例一中，在公安民警的注視下，行為人無法實施真正意義上的“控制”，應認定為未遂；在案例二和案例三中，雖然注視的人沒有民警的注視強，但行為人仍未實際控制財物，也應認定為未遂；案例四中，在特定的場所和空間內，行為人在竊取財物后又被阻截，但實際上行為人已經控制了財物，應認定為既遂；對于案例五，我認為應將實際取得的數額作為犯罪金額，認定為犯罪既遂。
　　
　　郭旭強：對于盜竊罪的既遂標準，我個人贊同“失控加控制說”。
　　首先，在盜竊案件中，如果被害人即時發現了行為人竊取了自己的財物，那么就涉及到有關犯罪現場的延伸問題。在行為人逃離現場后，被害人一直在追擊行為人，無論追及了多遠的距離，只要被害人最后通過努力追回了自己的財物，那么，行為人就未完成其盜竊的犯罪意圖，即獲取財物，其行為就是犯罪未遂。
　　其次，如果在其他人的注視下，行為人實施盜竊行為，這時就應以事主對自己財物的“控制范圍”作為判斷行為人盜竊既遂還是未遂的標準。當然，對“控制范圍”應嚴格限制，不應任意擴大。“控制范圍”如“攤位”等特定場所即為案發的第一現場，如果財物脫離了控制，失控即為既遂。
　　最后，對“第一現場”也要作嚴格的限定。多層次的商場不應作為判斷犯罪既遂和未遂的一個因素。只要在案發的“第一現場”，行為人的行為被第三人發現，并且被抓獲，不論第三人是否有保衛的職責，也不論其他，對行為人的盜竊行為就應認定為犯罪未遂。
　　主持人：由于時間關系。第一單元的發言就先到這里。接下來的自由發言階段大家可以繼續發言。在此之前，我談談自己的體會。
　　第一，結合大家剛才的發言，從前四個案例當中我發現了這樣一個規律，那就是從判決結果來看。如果第三人對財物注視或者監控與最終實際阻卻行為人控制財物之間沒有空白點，那么就認為行為人對財物的控制沒有成立的空間，即行為人始終未控制財物，繼而應認定為未遂。比如案例一和案例三。反之，如果第三人的監控與最終實際阻卻行為人控制財物之間有空白點，那么就認為在這一段空白點中行為人已經控制了財物，繼而認定為既遂，不論第三人是負有保衛職責的人還是普通人，也不論這段空白點的長短。比如案例二和案例四，特別是案例二，不知大家注意沒有，案例二中描述“因羅動作較快，故直至此時才被抓獲”，也就是說雖然保安一開始發現了行為人作案，但中間有很短的一段時間沒有盯住，而后又發現并抓住了行為人。所以案例二和案例一出現了不同的判決結果。以上不是我個人的觀點，我只是從法院的判決中總結出上述觀點，不知道是否妥當，待會兒還要請教法院的同志。
　　第二，剛才李巧霞的發言中有一句話給了我很大的啟發，“犯罪構成是用來區分罪與非罪、此罪與彼罪的，而不是用來區分既未遂的”，由此我想到判斷犯罪成立和判斷既未遂應該是兩個層面的問題：首先要用犯罪構成來判斷犯罪是否成立，在這個過程中數額是一個關鍵因素；其次，在犯罪成立的前提下再來判斷既未遂的問題。這只是我的一點想法，沒有更深的思考，還需要進一步的研究討論。
　　下面進入第二單元，請大家踴躍發言。
　　
　　自由發言
　　
　　李蓮紅：我比較贊同宋素娟的“合理控制范圍”的認定標準。對于特定的場所內的盜竊案件的既遂和未遂的認定，我同意郭旭強的觀點。
　　首先，對于在第三人注視下完成盜竊的既遂和未遂認定問題，我認為不應對“第三人”進行嚴格區分，無論其是否有保衛的職責，只要不是被害人發現，都應認定為盜竊既遂。
　　其次，對于案例四，我認為應是犯罪既遂。案例五，犯罪行為完全可以部分既遂，部分未遂，只是對象不同而已，而且這與法院的觀點并無異議。
　　
　　王立德：既遂和未遂的標準應以物主“合理控制范圍”作為判定的依據。前三個案例。案例一和案例二為扒竊案件，只要財物脫離了物主的身體，即為盜竊既遂，他人的注視有否，并不影響既遂的認定。對于其他案件的界定定物主的“控制范圍”，我同意郭旭強的觀點。
　　另外，我還想提出一個問題對于盜竊案件，1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2項中規定：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為目標的，應定罪處罰”該如何理解。這些年我們在司法實踐中對于盜竊數額不到1萬元即未達到數額巨大的未遂是不作為犯罪處理的，但從法院對上述案例的判決來看，對盜竊數額不到1萬元的未遂也定罪處罰了，這一點影響到我們執法標準的統一，需要好好研究。
　　
　　李存海：對于案例五的部分既遂和部分未遂，我先說一下法院在判決時的考慮。第一，從審判效果來看，如果對于類似的案件認定為全案既遂或者全案未遂的話，判決的結果會和群眾的預期有很大的落差，這樣不利于達到審判的公正。第二，從理論上來看，部分既遂、部分未遂也并非完全說不通。不同犯罪的犯罪結果性質不一樣，有的是不可分的，比如故意殺人，要么將人殺死，要么沒將人殺死，在這類犯罪中既遂和未遂當然不能同時存在。而有些犯罪結果是可分的，比如大部分侵財犯罪，在區分犯罪結果的情況下，大多數的犯罪結果的發生都是需要行為人一步一步的通過行為的實施來完成犯罪的結果，如果一個行為只完成了行為人的部分犯罪意圖，也就是只完成了部分犯罪結果，那么，犯罪當然就存在部分既遂和部分未遂。像案例五敲詐12000元，只得到5000元，確實有7000元未得逞，那么就有可能存在部分既遂、部分未遂。綜上，如果判決部分既遂或者部分未遂，一方面，理論上說得通；另一方面，群眾也理解，有利于司法公正，因此是一種比較妥當的選擇。
　　對于前四個案例，我認為，任何通說理論都只適用于某類案件，并不適用于所有的案件。對于扒竊案件在他人注視下犯罪既遂和未遂的認定問題，應該肯定“他人的注視”對既未遂的認定會有影響。我同意剛才主持人的總結。公安民警的注視本質上是“公權力”對“私權利”的一種保護，其注視應等同于被害人的注視，應認定為盜竊未遂；“第三人的注視”實際上也是對被害人的“善意保護”，也可視為被害人的意思表示，只要被害人的注視或者第三人的注視不間斷，可視為犯罪現場的延伸，可認定為未遂。
　　
　　田向紅：首先，我同意宋素娟以物主對自己財物的“合理控制范圍”作為判斷侵財案件既未遂的標準。
　　其次，在特定的場合下，如在公共場所內的盜竊案件，如果有他人的注視，并且把他人的注視理解為第三人對被害人權利的一種善意保護，那么案例二應是盜竊未遂，而不是盜竊既遂。
　　第三，在一定的場合下，公安局和檢察院對于類似的案件“人罪”的標準比較嚴格，而起訴到法院后，法院會從有利于被告人的角度來判決，“出罪”的標準較為寬松。
　　第四，對于扒竊案件，我比較贊同只要行為人把財物偷出，財物脫離了物主，那么就是盜竊既遂的觀點。
　　
　　龔東升：對于類似案件的爭議不僅僅是我們一個區存在，實際上全市都有類似的困惑。我認為我們有必要統一對類似案件的看法，但是通過一次的研討是不可能得出統一的意見的，要再深入一些。
　　案例的選擇很具有代表性，能很好的凸顯類似案件的爭議點。我認為各位的觀點都有道理，看問題的角度不同，標準不同，自然得出的結論也不一樣。如有的是以“公安機關的注視下”為視角，有的以“第三人的注視下”為視角等。要得出一致的意見，如果不確定研究這個問題的方法論，恐怕很難統一。
　　首先，扒竊案件與一般的盜竊案件并無本質上的區別，應把扒竊案件歸人一般的盜竊案件來研究這個問題。把一般的盜竊案件作為研究的對象，在關注這類案件的個性的同時，也應從個性中提煉出共性。
　　其次，“失控加控制說”中，“失控”是從物主的角度來講的，其內涵應是對物占有的喪失。民法中的“占有”是物權人所有權的一項權能，刑法中的“占有”也應是“所有”的意思。“失控”即所有權的喪失，即不能支配、不能追及。“控制”是從行為人的角度來講的，即實現對財物的占有。此處的“占有”也應理解為“所有”，其內涵應是對財物所有權的取得。一邊“失控”，另一邊自然“控制”，很合理。
　　第三，對于未遂的認定應從犯罪未遂的概念出發，“意志以外的原因”即第三人的注視下的盜竊案件，對注視人不應有身份的區分。“未得逞”即犯罪目的未實現，也就是未取得財物的所有權。
　　第四，案例四中，行為人與事主在時空上有一定的脫離，路人并未一直尾隨或注視行為人，所以本案宜認定為犯罪既遂。如果路人一直尾隨行為人則是未遂。
　　主持人：下面進入本次討論的最后一單元，請田向紅副檢察長發言。
　　
　　總結點評
　　
　　田向紅：非常感謝大家的參與，尤其是法院的同志的蒞臨。根據大家的發言，今天的焦點問題主要是：第一，在盜竊罪既未遂的認定中如何認定“控制”或者“合理控制范圍”非常重要。第三人包括公安機關、負有保衛職責的人以及其他人的注視、犯罪行為實施的時間、地點、周圍環境、財物的大小、性質等等因素對判斷行為人是否控制財物有什么樣的影響，具體的標準應如何掌握。第二，對盜竊未遂的人罪標準應如何把握。這兩點對我們正確認定和處理盜竊犯罪具有重要意義。今天的研討雖未達成一致意見，但各位都發表了自己的觀點，相信這樣的交流使我們大家都得到了很多啟發，開闊了思路，有助于對這類問題進行更深入的研究。
　　通過今天的研討，我們也了解了法院對類似案件的觀點，對于以后遇到類似的案件具有現實的指導意義。期待下次“博約論壇”再聚!
　　
　　責任編輯：黃