貪污罪與職務侵占罪的區別

　　侯某職務侵占案
　　
　　一、基本案情
　　
　　被告人侯某所在單位原屬山西化肥廠，系國有大型企業，后企業改刺為天脊煤化工集團有限公司，由四家國有獨資公司組成。分別是山西天脊煤化工投資有限公司、中國建設銀行股份有限公司、中國昊華化工集團總公司、山西經濟建設投資公司。2003年天脊煤化工集團有限公司組建精細化工有限公司，委任侯某為執行董事兼經理，待遇為正處級干部。同年3月16日，被告人侯某與太原市欣力化學品公司經理趙某簽訂了設備制造和設備安裝合同，收受趙某5萬元好處費。6月份設備制造工程即將完工時，被告人侯某通知太原市欣力化學品公司設備安裝工程由天脊集團復肥分廠承建。設備制造工程完工后，雙方協商確定制造費用為595982元，精細公司6月份分四次付給欣力公司585982元。
　　同時，精細公司與天脊集團復肥分廠協商確定設備安裝費用為16萬。侯某讓太原市欣力化學品公司代天脊集團復肥分廠開具安裝發票，并指示趙某開具安裝費用36萬元。精細公司于2003年9月3日和12月16日分兩次給太原市欣力化學品公司15萬元和22萬元。其中15萬元中趙某扣除了1萬元的設備制造款和3萬元的發票款，余11萬元以現金形式交給侯某。22萬元中趙某扣除5萬元好處費，余17萬元匯到自己的個人賬戶中，被告人侯某付給復肥廠16萬元，余12萬元連同趙某給侯某的5萬元共計17萬元歸為已有。案發后，侯某指認有114357.79元為公支出，其余55642.21元占為已有。
　　
　　二、訴訟經過及判決結果
　　
　　本案經人民檢察院反貪局偵查終結后，以貪污罪提起公訴，一審法院審理后認為：“委派者天脊煤化工集團有限公司不屬于國有獨資公司”其身份不屬于“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員”。即侯某侵犯的客體不全為懲治貪污犯罪所保護的國有資產，其主體資格不應為國家工作人員，同時其為公支出的取得的114357.79元未經公司集體研究，不能認定為公司的行為。因此，認定被告人犯職務侵占罪，并適用《刑法》第271條規定的條款，判處被告人侯某犯職務侵占犯罪，判處有期徒刑5年。
　　收到判決書后，檢察院認為一審判決定性錯誤，認為侯某屬于國家工作人員，應當以貪污罪定罪。2006年11月14日，向市中級人民法院提出抗訴并獲市人民檢察院支持。
　　2007年3月27日，經開庭審理，二審法院終審改判，認定：原判決定性準確，但對侯某出國考察費用未予認定不妥，判處有期徒刑3年，緩刑4年，贓款55642.21元予以收繳。
　　
　　三、判決結果之法理評析
　　
　　(一)爭議焦點
　　本案主要針對被告人侯某的主體身份，即其是否屬于“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員”，以及其非法占有款項的性質產生分歧：
　　第一種意見認為被告人侯某構成貪污罪。理由一，主體的確認應認定為國有公司。天脊煤化工集團有限公司由四家國有獨資公司組成，這四家均為國有獨資公司，對于國有獨資公司或者幾個國有投資主體投資設立的有限責任公司，由于其投資的主體均為國有企業。公司經營中投入和產生的財產均為國有性質，其應屬于國有公司。天脊煤化工集團有限公司的資產由國有資本組成，那么由其為主體(投資比例占67.75％)組成的精細化工有限公司可以認定是以國有資產為主體組成的一家有限責任公司。理由二，侯某是接受國有公司委派從事公務。侯某屬于受天脊煤化工集團有限公司委派，在國有控股的精細化工有限公司從事組織、領導、監督、管理的工作人員。應當以國家工作人員論，被告人侯某應定性為貪污罪。
　　第二種意見認為被告人侯某構成職務侵占罪。委派者天脊煤化工集團有限公司不屬于國有獨資公司，作為一家有限責任公司即精細化工公司負責人的侯某雖然享有集團公司內正處級待遇，并不能等同于國家機關的職級，其服務的對象不是經營和管理全部國有資產。其身份不屬于“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員”。即侯某的主體資格不應為國家工作人員，其行為侵犯的客體不全為懲治貪污犯罪所保護的國有資產。被告人侯某將屬于精細公司的170000元占歸已有的行為不能認定為貪污罪。根據被告人的行為和該行為侵犯的客體，其行為符合《刑法》規定的職務侵占犯罪構成要件，被告人侯某構成職務侵占罪。
　　
　　(二)法理評析
　　筆者同意第二種意見，認為被告人侯某構成職務侵占罪。其理由如下：
　　1.主體認定。(1)由四家國有獨資公司組成的天脊煤化工集團有限公司不屬于嚴格意義上的國有獨資公司。精細化工公司作為天脊集團下屬公司，是經工商注冊登記，性質為有限責任公司且有獨立法人資格。國有公司、企業或其他國有單位的認定，有關法律和相關司法解釋對此沒有做出明確的規定。目前最為接近的法律規定是《公司法》中國有公司的特別規定。認為國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權各級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。《公司法》第66條規定，國有獨資公司不設股東會，由國有監督管理機構行使股東會職權。天脊煤化工集團有限公司由四家國有獨資公司組成，其章程規定，集團公司設股東會，因此，該公司不屬于國有獨資公司，即不屬于國有公司，侯某的主體資格不屬于國家工作人員。
　　(2)被告人侯某所在的公司屬于子公司，有獨立的承擔民事責任的能力。根據《公司法》第14條規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格。2003年天脊煤化工集團有限公司將化工廠改制為有限責任公司，并委任侯某為執行董事兼經理，待遇為正處級干部，負責該公司的日常管理，獨立承擔債權債務。事實上，天脊集團精細化工有限公司應該屬于天脊煤化工集團有限公司的子公司。
　　2.侯某接受對方現金和存入個人賬戶的行為應認定為履行職務行為。侯某決定進行年產5000噸硝酸鈣擴建工程是在履行董事和經理義務，其從事的行為應認定為職務行為，依法獨立承擔民事責任。侯某作為公司的經理，其對外的民事行為完全代表公司意愿，不得對抗第三人，應為有效。盡管公司所得沒有進入公司賬戶，也沒有經公司集體研究，侯某接受對方現金和存人個人賬戶的行為應認定為履行職務行為。
　　3.以現金或匯款的形式交給侯某的28萬元應認定為公款。公安部經濟犯罪偵查局《關于對挪用資金罪有關問題請示的答復》指出，對于在經濟往來中所涉及的暫收、預收、暫存其他單位或個人的款項、物品，或者對方支付的貨款、交付的貨物等，如接收人已以單位名義履行接受手續的，所接受的財、物應視為該單位的資產。
　　4.侯某將17萬元存入個人賬戶并支配的行為應認定為主觀故意并構成犯罪既遂。被告人侯某在取得170000元后未交還精細公司財務和公司小金庫。被告人的行為手段已經完成。精細公司對此筆款項失去控制占有的權利，即款項的所有權性質亦已發生根本改變。足以表明其主觀上具有占有的故意。
　　5.侯某為公支出的114357.79元應排除在犯罪數額之外。侯某作為公司的經理，其對外的民事行為完全代表公司意愿，不得對抗第三人，應為有效。盡管公司所得沒有進入公司賬戶，也沒有經公司集體研究，侯某114357.79元為公支出，主觀上沒有占有的故意，不應當認定為犯罪，一審在判決中不予考慮是不妥的。
　　綜上所述，侯某的主體身份是公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，應認定其構成職務侵占罪，處5年以下有期徒刑或者拘役。
　　
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