擺攤零售侵權(quán)復制品的如何定性

　　
　　一、基本案情
　　
　　2010年8月至2011年2月期間，犯罪嫌疑人王某、李某夫妻二人在未取得音像制品銷售許可證的情況下，在夜市上出租零售攤位，先后以每片1.5元或1.7元價格從盜版商處批發(fā)盜版碟片(經(jīng)鑒定為非法侵權(quán)音像制品)近4千張，而后以每片5元價格賣出，同時以每片2元價格為顧客辦理“換碟”謀取利益。此間，二人通過銷售或更換碟片，非法獲利3萬余元。案發(fā)時，收繳尚未銷售的盜版碟片2千余張，以零售價每片5元計，貨值金額約1.3萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為，王、李二人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《規(guī)定》)第79條第(5)項第2款，出版、印刷、復制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人違法所得數(shù)額在2萬元以上的，應當追訴。本案中，王、李二人在未辦理任何手續(xù)情況下，從事銷售(“銷售”是“發(fā)行”的延續(xù)，屬于廣義的“發(fā)行”)盜版碟片的非法經(jīng)營活動，其行為擾亂了市場秩序，且違法所得3萬余元，已達到追訴標準，觸犯了《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的罪名。同時，二人銷售非法侵權(quán)復制品的行為，還觸犯了《刑法》第218條銷售侵權(quán)復制品罪的罪名，屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯形態(tài)，應選擇兩個罪名中法定刑較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰。
　　第二種意見認為，王、李二人的行為符合銷售侵權(quán)復制品罪的特征，但違法所得數(shù)額未達到定罪追訴標準，故不宜以犯罪論處。根據(jù)刑法關于該罪“違法所得數(shù)額巨大”的法定構(gòu)罪要件以及高檢院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》中第27條關于“以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復制品違法所得數(shù)額達10萬元以上或者違法所得數(shù)額雖未達到上述數(shù)額標準，但尚未銷售的侵權(quán)復制品貨值金額達到30萬元以上的，應予以追訴”的具體標準，本案中行為人銷售侵權(quán)復制品違法所得僅為3萬余元，尚未銷售的貨品價值僅為1.3萬元左右，均未達到刑法以及前述《規(guī)定》所要求的追訴標準，因此二人的行為不構(gòu)成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。理由如下：
　　本案中兩種意見的分歧焦點，在于對非法經(jīng)營罪客觀要件即行為方式的外延應如何界定。
　　《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪、第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復制品罪以及第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，在客觀方面具有相似之處。根據(jù)《刑法》第217條第(3)款的罪狀表述，侵犯著作權(quán)罪在客觀上包括“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像”的行為。銷售侵權(quán)復制品罪，是指“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復制品，違法所得數(shù)額巨大”的行為。非法經(jīng)營罪在客觀上則表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營，擾亂市場秩序的行為。1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第11條規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物的，屬于非法經(jīng)營行為。這表明，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像作品的行為，既屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)行為，又屬于擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，同時符合侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，在刑法理論上屬于一個行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合關系。應選擇數(shù)個罪名中法定刑較重的非法經(jīng)營罪定罪處罰?；诖?，《解釋》出臺后，對以往按侵犯著作權(quán)罪定罪處罰的“出版、印刷、復制、發(fā)行盜版音像制品”行為，以非法經(jīng)營罪定性處理，無疑具有應然性和必要性，但這并不意味著對《刑法》第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復制品罪也要以非法經(jīng)營罪論處。事實上，銷售侵權(quán)復制品與非法經(jīng)營這兩個罪名并不存在所謂的想象競合關系(也不存在其他可合并為一罪處理的情形)，兩罪在客觀方面雖然均具有侵權(quán)性，卻分屬于“出版、印刷、復制、發(fā)行”(均系“銷售”前的行為)和“銷售”兩個完全不同的階段。而法律用語的實定性和嚴肅性，決定了任何人均無權(quán)在內(nèi)涵或外延上作出超越其立法原意的擴張性解釋，否則必然損及“法無明文規(guī)定不為罪、不處罰”的罪行法定原則。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》(商務出版社1983年版第294頁)的解釋，“發(fā)行”是指“發(fā)出新出版的書刊等”，即出版發(fā)行者將書刊等批發(fā)給銷售者；而“銷售”則是指“賣出(貨物)”(同上，第1264頁)。從某種意義上講，“發(fā)行”與“銷售”的關系，同“盜竊”與“銷贓”的關系比較類似——前者是前提和基礎，后者是前者目的之實現(xiàn)；就社會危害性而言，前者通常較后者更為嚴重。由此可見，發(fā)行”與“銷售”盡管只有一步之遙。卻是由不同主體實施的性質(zhì)完全不同的行為。因此不能將“銷售”視為所謂“廣義的‘發(fā)行’范疇”。筆者認為，既然最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件《解釋》以及《規(guī)定(二)》中，均將構(gòu)成非法經(jīng)營罪的侵犯著作權(quán)行為限定于非法出版物的“出版、印刷、復制、發(fā)行”環(huán)節(jié)，而將“銷售”行為排除在外，那么，銷售侵權(quán)出版物數(shù)額巨大的行為，仍應認定為銷售侵權(quán)復制品罪，未達到“數(shù)額巨大”定罪標準的。則不宜以犯罪論處。
　　需要指出的是，由于刑法關于非法經(jīng)營罪的罪狀表述較為概括和籠統(tǒng)，隨著“兩高”有關司法解釋的出臺。該罪的適用面逐步得到細化和延伸。受此影響，司法實踐中出現(xiàn)了非法經(jīng)營罪“泛化”的認識誤區(qū)，即將該罪視作1979年刑法典中流氓罪一類的“口袋罪”，將犯罪構(gòu)成要件與其近似但尚未達到追訴標準或?qū)嶋H操作有困難的某些“相鄰”犯罪，以非法經(jīng)營罪來“兜底”，以避免“打擊不力”。這不僅有違罪行法定原則，也不利于寬嚴相濟刑事政策的貫徹落實，不利于對形形色色的侵權(quán)制假違法犯罪分子的分化瓦解和突出打擊重點。正如2010年12月1日高檢院常務副檢察長胡澤君在全國檢察機關“打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動”電視電話會議上所言，應“突出打擊印刷復制盜版圖書、音像制品……等侵害民生民利的犯罪。”(《檢察日報》2010年12月2日第一版)同時，對于未實施印刷復制盜版圖書或音像制品，而是出于謀生在街頭設攤零售盜版音像制品、圖書等侵權(quán)復制品，且未因此受過行政機關查處，違法所得數(shù)額尚未達到構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪標準的，一般不宜以犯罪論處，而應視其違法行為的具體情節(jié)，依照《治安處罰法》的規(guī)定給予行政處