上訴不加刑原則的踐行

　　
　　[基本案情]
　　
　　2008年6月16日，在被告人夏某的介紹下，被告人周某某以每克650元的價格分兩次賣給被告人牛某毒品海洛因31.86克。當日晚7時20分許，被告人牛某乘車返回時被公安機關當場查獲(毒品已收繳)。本案一審以販賣毒品罪，判處被告人夏某、周某某有期徒刑8年；以非法持有毒品罪，判處被告人牛某有期徒刑1年。三被告人均提出上訴。二審法院由審判員段某、吳某、代理審判員王某組成合議庭，由審判員段某擔任審判長，經書面審理，以原判認定事實不清、證據不足裁定發回重審。原審法院另行組成合議庭，以被告人周某某犯販賣毒品罪判處有期徒刑7年6個月，以被告人夏某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑2年6個月，以被告人牛某某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑2年。檢察機關審查后以縣法院認定被告人夏某為非法持有毒品罪系認定事實、適用法律錯誤。在沒有新的事實和證據的情況下，以發回重審加重對被告人牛某的刑罰，違反了上訴不加刑原則為由提出抗訴，被告人牛某再次提出上訴。二審法院由審判員宋某、段某、代理審判員王某組成合議庭。由審判員宋某擔任審判長(審判員段某、代理審判員王某為原二審合議庭組成人員)，經開庭審理，終審判決維持原審對被告人周某某、夏某、牛某的定罪量刑部分。
　　
　　[爭議焦點及法理評析]
　　
　　焦點一：在該案的審理中，關于抗訴審法院是否違反回避制度存在兩種不同意見
　　第一種意見認為，該案抗訴審未違反回避制度。根據《刑事訴訟法》第192條和第206條之規定，只有發回重審后依照第一審程序審判的案件和依照審判監督程序再審的案件，人民法院才需另行組成合議庭。現有刑事訴訟法第三章關于第二審程序的規定中。并沒有明確要求參與過二審審理的合議庭組成人員在同一案件的上訴審或者抗訴審中應當予以回避。最高人民法院1998年頒發的《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第31條第2款和最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第3條雖規定“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭成員，不得再參與與本案其他程序的審判”，但最高人民法院2011年頒發的《關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第3條在2000年《關于審判人員嚴格執行回避制度若干問題的規定》的基礎上又補充規定：“經過第二審程序發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的。原第二審程序中合議庭組成人員不受本條規定的限制”。因此，二審審判員段某、代理審判員王某雖參與了該案上訴審的審理。并不阻礙其繼續參與同一案件抗訴審的審理，該抗訴審法院的做法并沒有違反回避制度的規定。
　　第二種意見認為，該案抗訴審違反了回避制度。
　　筆者同意第二種意見。理由如下：首先，我國刑事訴訟法及相關司法解釋中有關回避的規定，均設置在總則部分，其目的在于指導全文，即回避制度既適用于第一審程序和第二審程序，同樣也適用于再審程序和死刑復核程序。同時，從回避主體的組成來看，作為原上訴審合議庭的組成人員，審判員段某、代理審判員王某在抗訴審中自然屬于應當回避的人員。
　　其次，根據《刑事訴訟法》第206條的規定無論是按照一審、二審審理的案件還是上級法院提審的案件，人民法院在按照審判監督程序重新審判的時候，均應當另行組成合議庭進行。現有刑事訴訟法第三章雖未明確規定參與過二審合議庭的成員在同一案件的上訴審或者抗訴審中應予回避，但《刑事訴訟法》第195條明確規定，第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的外，參照第一審程序的規定進行。既然規定為參照第一審程序進行，應當另行組成合議庭。原上訴審合議庭成員當然應當予以回避。
　　再次，《解釋》第31條第2款和《規定》第3條均規定：凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭成員，不得再參與與本案其他程序的審判。依據該司法解釋和司法文件規定，同一案件在同一審級中，先后組成的不同合議庭組成人員應予回避；在不同審級的審理程序中。相關合議庭組成人員也應回避。這樣規定的目的。就是為了防止法官因為可能的“內心確信”而先人為主，產生某種預斷，偏離其應有的中立性。
　　綜上，本案二審法院原上訴審合議庭成員段某、王某違反了回避制度。
　　焦點二：在該案的審理中。關于法院是否違反上訴不加刑原則，也有兩種不同意見
　　第一種意見認為，法院在該案的審理中未違反上訴不加刑原則。《刑事訴訟法》第190條第1款規定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。由此不難看出，上訴不加刑特指二審法院在審理二審案件時所依據的一項審判原則，并不適用于一審案件(包括二審審理后發回重審的案件)。結合本案來看，一審法院在該案發回重審后，在沒有新的事實、證據的基礎上加重被告人牛某某的刑罰雖然欠妥，但并不屬于違背上訴不加刑原則。
　　第二種意見認為，法院在該案的審理中違反了上訴不加刑原則。
　　筆者同意第二種意見。理由如下：
　　首先，《刑事訴訟法》第190條第1款關于上訴不加刑原則的規定看似只適用于二審法院審理二審案件，但從設置二審程序的立法本意來看，第二審程序主要是為了監督和糾正第一審案件而設置的，其存在的主要價值在于糾錯和救濟功能。因此，對只有被告人一方上訴，二審法院審理后發回重申的案件，·審法院同樣應認真貫徹上訴不加刑原則，在沒有新的事實和證據的情況下不能加重被告人的刑罰。而該縣一審法院在該案發回重審后。在沒有新的事實、證據的基礎上加重了被告人牛某的刑罰，顯然違背了上訴不加刑原則。
　　其次，《解釋》第257條第1款第(5)項的規定：對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。由此不難看出。對只有被告人一方上訴的案件，第二審法院既不能直接加重被告人刑罰，也不能通過發回重審的方式變相加重被告人刑罰。引申來看，上訴不加刑原則具有以下三層含義：一是上訴是被告人的合法權利，不得以任何理由在二審判決中加重被告人的原判刑罰。二是僅有被告人一方上訴的案件，二審法院審理后確認應按《刑事訴訟法》第189條第2款進行改判時，即使原判量刑畸輕，也不得直接加重被告人的刑罰。必須改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。三是僅有被告人一方上訴的案件，二審法院也不能借口事實不清、證據不足而將僅僅是量刑過輕的案件發回重審，指令一審法院加重被告人的刑罰。唯有如此，才能充分保障被告人依法行使其上訴權，以體現該原則設置的初衷。
　　結合本案，被告人牛某歸案后認罪態度較好，對個人犯罪事實供認不諱，且協助公安機關抓獲了被告人夏某、周某某，具有立功情節，在原審審查起訴階段主動向檢察機關提供了夏某傳給其的串供信7封，現有證據材料也只能認定其購買毒品是為了吸食，原審對其判處有期徒刑1年，發回重審后在沒有新的事實、證據的基礎上又對其判處有期徒刑2年，缺乏事實依據和法律支撐。二審法院在一審法院審理違法的情況下，以判決的形式予以維持，顯然違背了上訴不加刑原