貫徹實施《勞動合同法》,創建和諧勞動關系

摘 要:《中華人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)正式實施以后，對原有的勞動合同法律制度、用工制度帶來了全新的變革與挑戰，與企業原有的用工模式及思路發生了碰撞。依筆者自身工作經歷及對《勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法》的認識，同時結合筆者在勞動和社會保障部門舉辦的各種學習研討心得，了解到企業在實施《勞動合同法》時，存在著一些尚待解決的問題。筆者將以《勞動合同法》的實施為背景，從企業用工角度，淺談企業應如何最大限度的降低用工風險，以保障企業與員工雙方的利益，從而創建和諧穩定的勞動關系。

關鍵詞:勞動合同法 勞動關系 風險應對

中圖分類號:F832.4\t\t文獻標識碼:A\t\t\t文章編號:1672-3791(2011)10(a)-0169-03

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)于2008年1月1日起正式實施，至今已經有一年的時間了。《勞動合同法》的實施，對原有的勞動合同法律制度、用工制度帶來了全新的變革與挑戰，與企業原有的用工模式及用工思路發生了激烈的碰撞，作為用人企業單位，應當革除以往陳舊落伍的用工觀念，加強學習，自覺貫徹執行《勞動合同法》，使自己的用工行為合乎《勞動合同法》的規定，盡量不去觸碰《勞動合同法》所規定的底限，以避免增加不必要的用工成本，從而主動適應實施《勞動合同法》所帶來的用工方面的變化和沖擊。

依據筆者的自身工作經歷及對《勞動合同法》的淺顯認識，總結人力資源管理實踐中正反兩方面的經驗教訓，認為企業在實施《勞動合同法》的過程中，以下幾個方面的問題尤其需要引起注意，并切實加以研究，從而最大限度的降低用工風險，以利于創建和諧穩定的勞動關系，利于社會穩定。

1 要正確的認識和理解立法宗旨

《勞動合同法》第一條開宗明義的指出了該法律的立法宗旨，即保護勞動合同雙方當事人的合法權利和義務，并且著重提出保護勞動者的合法權益。《勞動合同法》作為一部規范勞動關系的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。之所以這樣表述，其原因在于:在當今的勞動關系實踐中，用人單位處于相對比較強勢地位，勞動者處于相對弱勢地位，只有側重保護勞動者的合法權益才能取得勞資關系的相對平衡。作為用人單位，尤其是單位的領導者和從事具體人力資源管理的專業人員，必須要正確的認識和理解《勞動合同法》的立法宗旨，以平等主體的心態對待勞動者，以尊重法律的心態對待勞動者。在仲裁、訴訟等法律實踐中，作為仲裁和審判機關的工作人員，也是基于同樣的心態保護勞動者的合法權益。

2 《勞動合同法》實施背景下，制定企業規章制度并做好風險應對

《勞動合同法》第四條對企業勞動規章制度以較大的篇幅進行了明確規定，內容涵蓋了用人單位制定規章制度的法律依據、規章制度涉及的內容、制定規章制度的程序等內容。

2.1 制定企業勞動規章制度是企業的權利和法定義務

企業勞動規章制度的制定，主要依據以下法律中的相關規定:《憲法》第五十三條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，遵守勞動紀律;《勞動法》第三條規定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德;《勞動法》第四條規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務;《勞動合同法》第四條規定，用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務;《公司法》第十八條第三款規定，公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

由此可見，企業制定勞動規章制度，不僅是企業的權利，同時也是企業應盡的法律義務，企業應該充分利用法律授予企業的權利，完善本單位的規章制度，為勞資雙方享有權利、履行義務提供制度方面的保證和支持。

2.2 企業勞動規章制度在企業用工管理中的地位

企業制定的勞動規章制度，是依據國家法律法規和相關的政策文件而制定的，它并不是國家法律法規和文件政策的照搬，而是在國家法律法規和相關政策文件的規定下，結合企業的企業文化、管理特點、經營方針等自身情況而制定。可以說，企業勞動規章制度是國家法律法規和文件政策的具體補充和延伸，是企業內部規范員工行為的直接依據，是企業內部的法律。

現代企業用工管理的依據主要包括國家法律法規和文件政策、勞動合同和集體合同、企業勞動規章制度。國家法律法規和文件政策是由國家立法機關或行政機關制定的，具有強制性，任何企業都必須無條件的執行，是企業管理職工的外部依據;勞動合同和集體合同、企業勞動規章制度是企業管理職工的內部依據，是企業協調勞動關系的主要依據。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。也就是說，經過合法程序制定的企業勞動規章制度，不僅僅是企業內部的法律，同時具有外部法律效力，可以作為勞動仲裁和法院裁判案件的法律依據。

2.3 企業勞動規章制度的內容要合法

在制定企業的勞動規章制度時，內容要合法，在實際操作中，主要應注意以下幾點。

(1)在錄用制度方面，在錄用條件中不得出現就業歧視條款，如民族、種族、性別、宗教信仰方面的歧視，年齡、戶籍、學歷、籍貫、長相、身高、姓氏屬相、患病方面的歧視等等;錄用時不得收取押金、保證金或扣押證件。

(2)在試用期制度方面，確定勞動關系之后就得簽訂勞動合同，不能等試用期滿后再簽訂勞動合同;勞動者的試用期限不能隨意定，必須遵守《勞動合同法》第十九條的規定，否則可能招致《勞動合同法》第八十三條的處罰規定;試用期是勞動合同期限的組成部分，不能將試用期從勞動合同期限中剝離出來，單獨簽訂所謂的試用期合同;《勞動合同法》第二十條規定，試用期工資不能低于當地行政主管部門公布的最低工資水平;試用期是合同期限的一部分，因此必須為處于試用期的職工完善社會保險手續;試用期必須在勞動合同中明確闡明，不可以隨意延長;同勞動者續訂勞動合同時，不得再次設定試用期;試用期內，勞動者可以隨意解除勞動關系，而用人單位卻不能隨便辭退員工。

(3)在勞動合同的變更制度方面，《勞動法》第四十七條規定，用人單位根據本單位的生產經營特點和經濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平;《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同的內容;這就是用人單位調職、調崗、調薪的法律依據。在實際操作中，雖然企業有權對勞動者調整崗位、職務和薪酬，但應注意這種權利是受限制的，《勞動合同法》規定，企業對勞動者調整崗位、職務和薪酬，屬于勞動合同變更的范疇，需要勞資雙方協商一致，方可施行。因此，企業對勞動者調整崗位、職務和薪酬時應特別謹慎，應當保留調崗、調薪“充分可行合理”和“勞資雙方一致同意”的相關證據，以備發生勞動糾紛時使用。

(4)在勞動合同的解除和終止制度方面，不得出現侵權類條款，如不能規定員工幾年內不得結婚、生育，不能規定本單位內員工不能結為夫妻等;不得在勞動合同的解除和終止時，附加辦理員工檔案轉移和社會保險轉移手續的條件，因為，《勞動合同法》第五十條規定，為員工辦理檔案轉移和社會保險轉移手續，是用人單位的法定義務，必須無條件執行。

(5)在違約金制度方面，依據《勞動合同法》第二十五條和第二十二條第二款的規定，用人單位不得濫設違約金，且設定的違約金數額也不能畸高。

(6)在薪酬制度方面，對以提成收入確定勞動報酬的銷售人員，不能規定沒有底薪，否則就違反了《勞動法》中關于最低工資保障制度的規定和《最低工資規定》第三條的規定。

在制定企業的勞動規章制度時，只有注意了上面有關內容，才能盡可能的避免惹來官司。

2.4 企業勞動規章制度的制定程序要合法

在制定企業的勞動規章制度時，不僅內容要合法，而且制定程序也要合法。

發現企業在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，必須嚴格履行民主程序，并保留已經履行民主程序的相關書面證據。企業制定勞動規章制度的民主程序大致有以下幾個步驟:第一步是提出議案，由企業人力資源部門或有關部門，根據企業的現狀和科學合理的預測，需要在哪些方面設立規章制度進行管理，或者發現現有規章制度中有哪些制度及制度中的哪些方面需要修改、廢除，并就上述情況向企業領導提出議案;第二步是審查立項，企業領導對提出的議案進行審查，認為有必要的，進行立案，并明確起草的部門和人員;第三步是形成草案，立項后，負責起草規章制度的人員，應仔細研究提案，明確設立規章制度的目的，并結合本企業的情況，完成草案的起草工作;第四步是征求意見，草案完成后，提交職工代表大會或全體職工討論，征求意見;第五步是形成建議稿，草案提交職工代表大會或全體職工討論、征求意見后，企業將所征集到的意見、方案進行梳理匯總，并根據梳理匯總結果對規章制度草案進行完善，形成規章制度建議稿;第六步是形成定稿，形成建議稿后，企業需要派代表與工會或者職工代表對規章制度建議稿進行協商，確定規章制度的最終稿。經過平等協商確定的規章制度的定稿，需選用易于舉證的公示或告知方式來公示或告知于全體員工，并保留相關記錄，如采用員工手冊發放辦法，應保留手冊簽收記錄，如采用規章制度會議培訓的方法，應保留培訓簽到記錄，如采取規章制度考試方法，應保留考試試卷。總之，在制定企業勞動規章制度時，應采取民主集中的程序，勞資雙方就制度內容協商一致，并保留完整的相關記錄，才能最大限度的保證所定規章制度合法有效。

3 《勞動合同法》實施背景下，對勞動者入職進行審查并做好風險應對

在實踐中，絕大部分用人單位只注重招聘內容的形式化和程序的簡單化，忽視了入職審查的重要性，與與此同時，勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認，輕視入職審查會對用人單位帶來很大風險。

《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明;第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或部分無效;第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

基于上述規定，企業的風險包括:如不對勞動者進行嚴格的入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可能導致勞動合同無效;招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

對于上述風險，企業的應對策略如下:招用勞動者時，要求其提供與前單位解除或終止勞動合同的證明，并保留原件，如尚未與原單位解除或終止勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明;企業應核實勞動者個人資料的真實性，比如學歷證明、從業經歷等情況，要求勞動者承諾未承擔原單位的競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。

4 《勞動合同法》實施背景下，勞動合同訂立的形式和期限及風險應對

為了根除實踐中事實勞動關系的濫用和用人單位不簽訂勞動合同的頑疾，《勞動合同法》從立法精神上講，強調了勞動合同的書面化，即不管訂立、變更，還是解除、終止勞動合同，一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

基于上述規定，企業的用工風險主要包括以下兩點:一是工資成本的增加，《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資;二是無固定期限合同的成立機會加大，《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

對于上述風險，企業的應對策略如下:一是革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同;二是勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立勞動合同;三是對于勞動者拒不簽訂勞動合同的，要保留相關證據，比如向勞動者送達的簽訂勞動合同通知書等證據，以便用人單位在發生勞動糾紛時不承擔法律風險。

5 《勞動合同法》實施背景下，無固定期限勞動合同訂立的陷阱及風險應對

《勞動合同法》第十四條規定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。《勞動合同法》第八十二條第二款規定，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。本條的意思很明確，在上述三種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時才可以不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資，這里實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神就會很容易的掉入。

基于上述規定，企業的用工風險主要包括以下兩點:第一，在勞動者符合上述法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或數年，突然要求公司從該固定期限勞動合同訂立之日起每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應主動訂立無固定期限勞動合同。第二，勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依據勞動者的意思訂立，但履行一段時間以后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，從法律規定看，如果用人單位不能舉證是勞動者自己提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

對于上述風險，企業的應對策略如下:當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，最好以書面形式向勞動者征詢訂立哪種類型的勞動合同，如果勞動者同意訂立固定期限的勞動合同，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免以后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

6 《勞動合同法》實施背景下，試用期有全新規定并應做好風險應對

針對原有的實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”或“白干期”，損害勞動者的權益，勞動合同法對此做出了多方面約束。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月;同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

基于上述規定，企業的用工風險主要包括以下三點:第一，單獨試用合同風險，單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，試用期限為合同期限。第二，賠償金風險，違法約定試用期的，由勞動部門責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。第三，人財兩空風險，根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規定，用人單位對勞動者出資進行技術培訓的，勞動者在試用期內依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。

對于上述風險，企業的應對策略如下:第一，嚴格執行試用期規定，不違法約定試用期。第二，合理設置試用期限，用人單位可根據合同期限的長短，選擇適當的合同期限，以符合降低人工成本，實現企業利益最大化的要求。第三，慎重決定試用期內是否提供專項培訓費用，為避免風險，提供專項培訓前，可提前終止試用期。

7 《勞動合同法》實施背景下，終止、解除勞動合同時，應該經濟補償的情形和風險應對

終止、解除勞動合同時是否應該支付經濟補償，是由終止、解除勞動合同的原因來決定的，具體情況分析如下。

7.1 終止、解除勞動合同時，用人單位應該支付經濟補償的情況

(1)勞動者受迫性解除勞動合同的，主要包括未按照勞動合同的約定提供勞動保護或勞動條件的;未及時足額支付勞動報酬的;未依法為勞動者繳納社會保險的;用人單位的規章制度違反法律法規的規定，損害勞動者權益的;用人單位違反法律法規強制性規定的;用人單位暴力脅迫、非法限制人身自由、強迫勞動者勞動的;用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

(2)因合同無效而解除勞動合同的，主要包括用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或變更部分條款而至合同無效的;因用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者權利而至合同無效的。

(3)用人單位提出協商解除勞動合同的。

(4)用人單位單方面解除勞動合同的，主要包括勞動者患病或非因公負傷，無法工作;勞動者不能勝任工作，經培訓或調整仍不能勝任工作;客觀情況發生重大變化，合同無法履行，協商未能達成協議;用人單位依法破產進行重整的;用人單位經營困難的;用人單位因轉產、技術革新或調整而裁員;合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，合同無法履行。

(5)勞動合同終止的，主要包括勞動合同期限屆滿;用人單位依法破產;用人單位被吊銷、關閉、撤銷、解散的。

7.2 終止、解除勞動合同時，用人單位不需支付經濟補償的情況

(1)用人單位提出終止、解除勞動合同的，主要包括在試用期間被證明不符合錄用條件的;嚴重違反用人單位的規章制度的;嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;被依法追究刑事責任的;勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

(2)勞動者提出終止、解除勞動合同的，主要包括用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的;勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的;勞動者在試用期內提前三日通知用人單位解除勞動合同的;用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的。

綜上所述，只有深入學習，全面理解，并切實加以研究，才能最大限度的降低用工風險，以利于創建和諧穩定的勞動關系，利于社會穩定。