論我國侵權責任法中的補充責任

摘要：補充責任的理論探討，源于對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。補充責任的產生彌補了按份責任和連帶責任適用上的缺陷，補充責任應是一種有別于不真正連帶責任的獨立責任承擔形態。《侵權責任法》中規定的監護人補充責任并不是真正意義上的補充責任，勞務派遣中的用人單位承擔的責任符合補充責任特征。涉及補充責任案件訴訟的，應將直接責任人和補充責任人列為共同被告，并明確賦予補充責任人先訴抗辯權。

關鍵詞：補充責任；不真正連帶責任；類型；訴訟結構

中圖分類號：D913.7 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)09-0123-04

從不同的角度觀察侵權責任的承擔。可分別劃入不同的范疇：一是侵權責任承擔方式；二是侵權責任承擔形態。所謂“侵權責任承擔方式”，是指侵權責任承擔的具體表現形式，《侵權責任法》第15條規定了“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽”八種具體的形式。對此學者們研究甚多，成果也頗為豐碩，而對于侵權責任承擔形態，則是近幾年來才開始慢慢地引起學術界的關注。所謂“侵權責任承擔形態”，是指侵權責任究竟由誰承擔，如何承擔的問題。剛生效不久的《侵權責任法》極大地豐富了侵權責任承擔形態，在一定程度上為深化侵權責任承擔形態的研究提供了極好的素材，同時也使得對該問題的關注具有緊迫性和實務價值。

一、我國侵權責任法上的補充責任與不真正連帶責任

依據承擔責任的加害人是一人或多人，侵權責任形態可表現為單獨責任與共同責任。單獨責任，顧名思義為一個侵權人單獨地對被侵權人承擔責任的形態，而共同責任，則是指由兩個以上的侵權人按照法定方式共同地對被侵權人承擔責任的形態。共同責任又可進一步分為按份責任、連帶責任、不真正連帶責任、補充責任四種形態。

(一) 補充責任產生彌補了按份責任和連帶責任適用上缺陷

關于補充責任的理論探討，源于對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務人的責任承擔問題，學者提出補充責任的構想。理論上的深入探討終究還是在侵權責任立法上修成正果，2003年頒布的《人身損害賠償司法解釋》第6條第2款和第7條第2款確立了補充責任，分別用于解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任和校園事故責任，其后的《侵權責任法》完全沿襲了這一立法思路。由于學校的法律地位日趨明晰，學校不再被理解成學生的監護人，但卻要承擔基于法定教育關系而產生的安全保障義務。因此，補充責任是因安全保障義務而生，與安全保障義務有著密不可分的聯系。易言之，補充責任實際上是安全保障義務人違反安全保障注意義務時所要承擔的一種責任形式。

按份責任，是指兩個以上的責任人各自按照確定的份額對賠償權利人承擔責任。責任人對于超出自己份額的責任無清償的義務的共同責任形態，按份責任人之間無權利義務關系。按份責任的適用前提必須要確定各個責任人對損害結果的過錯和原因力大小進而來認定各自的確定份額。事實上，在第三人介入的違反安全保障義務案件中。唯一可以肯定的是，若沒有第三人的直接加害行為，則不會發生損害后果，若安全保障義務人盡到自己的注意義務，就不可能發生損害結果。第三人是導致損害結果發生的原因，違反安全保障義務是條件，原因是第一序位重要，條件是第二序位重要，但要探究彼此需要對損害承擔多大的確定份額，操作起來相當困難。

連帶責任，是指兩個以上的責任人對賠償權利人均負有清償責任總額的義務，賠償權利人有權請求連帶責任人中的一人、數人或者其全體，同時或者先后請求全部或者一部之給付，清償超出自己責任份額的連帶責任人，有權向其他責任人追償的共同責任形態。連帶責任系連帶之債的一種責任承擔方式，其在民法中是作為一種個例而存在的。此次制定《侵權責任法》在共同侵權部分充分地貫徹了這一理念，控制共同侵權的范圍、限制連帶責任的適用。因此，現在認定共同侵權行為只能依據《侵權責任法》第8條、第9條、第10條，需要嚴格把關。在第三人介入的違反安全保障義務案件中，損害結果的發生是由于第三人的積極行為造成的，安全保障義務人只是一種消極的不作為。安全保障義務人與直接實施侵權行為的第三人，在主觀上不存在共同的過錯。它既不符合《侵權責任法》狹義共同侵權構成條件，更不符合《侵權責任法》教唆幫助侵權和共同危險行為的要求。需要說明的是，《侵權責任法》第11條“應當承擔連帶責任的無共同過錯的分別侵權”也無法適用該類案件。退一步講，若讓負有安全保障義務的主體與直接實施加害行為的第三人承擔連帶責任。也與其管理人或組織者的身份是不相稱的，相反會引發其他新的社會問題。

(二) 補充責任與不真正連帶責任應實行區分

有學者主張，補充責任在性質上屬于不真正連帶責任，是不真正連帶責任的一種特殊情況。不真正連帶責任是不真正連帶債務的一種責任承擔方式，也是連帶責任的一種特殊表現形式，在條文的表述方式上均呈現“既……又……”的語法結構，體現于《侵權責任法》第43條、第59、第68條、第83條。對于不真正連帶責任，應當包括以下幾個要素：第一，每個責任主體均負有全部給付義務，其中任何一個人的全部履行，將導致其他責任人責任的消滅，此處與連帶責任并無差異。第二，責任人之間并不當然發生求償關系。該要素說明了不真正連帶責任對內關系上的“連帶的不真正性”。真正連帶責任中的每一個責任人都要按照內部的份額承擔最終責任，因此，承擔了超出自己份額部分的連帶責任人，只能按照份額比例向其他連帶責任人追償。不真正連帶責任人沒有內部的責任分擔，只有一個人是最終的責任承擔者，且承擔100％的最終責任。如果非最終責任人對外承擔了連帶責任，其可以全額向最終責任人追償；而如果最終責任人對外承擔了連帶責任，則不能向非最終責任人追償。簡言之，不真正連帶責任中的追償權是或然的、單向的、全額的。

補充責任并不是不真正連帶責任的下位概念，而應是與不真正連帶責任相并列的一種全新的責任形態。這是因為補充責任與不真正連帶責任有明顯區別。

第一，補充責任人只是為損害的發生提供了消極條件，直接侵害行為具有全部的原因力。

即使沒有補充責任人的過錯，直接責任人也可能造成損害。補充責任人不應是最終責任人，一定享有追償權，承擔了補充責任的責任人有權向直接責任人全額追償。由于不真正連帶責任中的最終責任人是導致受害人產生損害的原因，因而其一定沒有追償權。

第二，補充責任有嚴格的順位，補充責任人享有順位利益，且順序法定。補充責任人雖然也應承擔責任。但被侵權人必須先起訴直接責任人，除非直接責任人不確定。而不真正連帶責任的責任主體之間無所謂清償順序，權利人可以依不同的法律關系任意選擇起訴債務人。該點反映了補充責任與不真正連帶責任權利構造上有著重大的區別，若仍堅持不承認補充責任乃一種獨立責任形態，則無異于認為一般保證是連帶保證的特殊形式。

第三，補充責任從屬于直接責任，在補充責任人是否承擔責任、承擔責任范圍皆不確定，完全依賴于直接責任人是否下落不明以及其履行義務的實際能力，而且實踐中考慮到受害人和補充責任人利益平衡問題，往往會將補充責任范圍進行一定的限定。而不真正連帶責任的責任主體對外均負有全部的清償責任，在承擔責任的范圍也是完全相同的。

綜上所述，補充責任可定義為，數個責任人對同一賠償權利人負同一賠償義務，但法律規定賠償權利人只能按照一定的順序和數額請求賠償的共同責任形態。

二、我國侵權責任法中補充責任類型化研究

關于我國《侵權責任法》中究竟規定了幾種補充責任，學者們解讀的結果也不盡相同。楊立新教授認為以下情形下適用補充責任：(1)第32條第2款特定情況下監護人責任；(2)第34條第2款勞務派遣單位責任；(3)第37條第2款公共場所的管理者或者群眾性活動的組織者責任。(4)第40條幼兒園、學校或者其他教育機構的責任。后兩種情形屬于典型的補充責任，無需贅述。前兩種是否是補充責任或是否應規定為補充責任值得思考。

(一) 特定情況下監護人補充責任分析

《侵權責任法》第32條第1款規定，只要無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權造成他人損害的，監護人就應當承擔侵權責任。即便監護人沒有過錯也只是酌情減輕責任。《侵權責任法》第32條第2款接著規定，如果有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權造成他人損害的，就從本人財產中支付賠償費用，不足部分才由監護人承擔賠償責任。

對此，眾多學者都認為規定的是特定情況下監護人的補充責任，即先由被監護人從自己財產中支付賠償費用。如果足以支付賠償費用的，監護人就無需承擔責任，如果不足以支付賠償費用，監護人對不足部分承擔補充責任。筆者認為，《侵權責任法》第32條第1款與第2款之間應是一般和特殊關系。監護人在任何情況下都應是侵權責任的第一責任主體。第一，如果把32條第1款和第2款理解成并列關系，將會得出以下重大謬論：無財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權問題適用第1款，有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權問題適用第2款。然而每個人來到這個世界上實際上都是有財產，沒有財產何以生存，每個人的財產只是多少差異而已，何況財產是英美法系的概念，范圍極其廣泛。也許有人會說此處的財產指的是價值大的動產和不動產而非價值小的那些東西，但問題在于大小本來就沒有一個統一的標準。按此理解，從應然層面上32條第2款將完全取代第1款，從實然的層面上32條第1款將完全取代第1款。事實上，基于行為人財產狀況來決定責任的承擔，唯有公平責任。第二，該條第2款的表述與經典的補充責任條款表述還是存在著明顯的差異。經典的補充責任條款表述范式是“由A承擔侵權責任，B未盡到義務的承擔相應的補充責任”，而本款的表述范式是“由A從本人的財產中支付，不足部分由B承擔”。從本人的財產中支付賠償費用根本就不屬于承擔侵權責任的范疇，在現實生活中稱為墊付。墊付在法律上的性質應為“由第三人代為履行”，第三人乃履行工具，絕非是侵權責任法律關系的當事人，侵權責任法律關系的當事人仍應為監護人。同時，第2款中監護人的責任被描述成是無過錯責任，只要被監護人賠償不到位，就由其全盤兜底。經典的補充責任卻是違反法定或約定義務的過錯責任，責任的范圍應與其未能防止或制止損害發生的過錯相當。第三，如果一直堅持《侵權責任法》第32條第2款規定是監護人的補充責任，極有可能會出現監護人不承擔任何責任的情形。補充責任是一個充滿彈性的范疇，故補充責任人有可能承擔全部責任，也有可能只承擔其中的一部分，同樣有可能是根本不承擔任何責任。在擁有同樣多財產情況下。監護人盡然不用承擔任何責任，即便在監護上存在嚴重過失，這樣的推論顯然是站不住腳的。況且，不承擔賠償責任的監護人又何以體現其履行監護職責?

《侵權責任法》32條第2款的立法考量是想借此緩和一下監護人責任，矯正一下監護人與被監護人的利益失衡問題。考慮到我國監護制度與親權制度沒有實行嚴格分離，監護人范圍廣泛。監護人在監護過程中缺乏相應的權利保障，卻要肩負起極重的無過錯責任，極有可能會影響到人們成為監護人的積極性。同時，把特定條件下的無民事行為能力、限制民事行為能力人納入到救濟被害人的范圍之中，也有利于被害人權利的充分實現。當現實生活中出現應該承擔責任的監護人缺乏賠償能力，而被監護人財產充裕時，法律允許從被監護人財產中支付賠償費用，以實現對受害人盡可能的救濟。因此，《侵權責任法》32條第2款實為對監護人基本責任主體身份的確認，絕非有將其“淪落”為補充責任人之意。從《民法通則》“不足部分，監護人適當賠償”到《侵權責任法》“不足部分，監護人賠償’’立法表述的變遷，我們更能感覺到立法者之良苦用心。

(二) 勞務派遣中的用人單位補充責任分析

勞務派遣過程中產生的法律責任如何分配和承擔。完全取決于對勞務派遣關系的認識。對此，德國、日本等國家認為，勞務派遣過程中只存在勞務派遣單位和勞動者一個勞動關系；而美國等國家卻認為，勞動者與勞務派遣單位和用工單位之間均存在勞動關系。

筆者認為，勞動者與勞務派遣單位和用工單位之間均存在勞動關系的觀念，更符合現實實際，更順應世界立法潮流和趨勢。第一，從利益的角度來看，用工單位在勞務派遣中獲得的是直接利益。由于，勞務派遣公司在勞務派遣中收取了用工單位的服務費，而該服務費最終還是源于勞動者的勞動，因而，勞務派遣公司也間接地從勞動者身上獲得了利益。第二，從管理權角度來看，用工單位對勞動者勞動有指揮、支配、監督的權利。勞務派遣公司對勞動者享有人事管理權，勞動者的招聘、選任、解聘、辭退、晉升、處罰等均由勞務派遣公司行使。第三，從勞動力性質來看，勞動力與勞動者的人身密不可分。因此，用工單位獲得的實際上是勞動者。第四，從實際效果來看，若不承認勞動者與用工單位之間存在勞動關系，將很難解決勞動過程中存在的用工單位的安全衛生義務和勞動者的商業秘密保護義務等問題。第五，從世界發展趨勢來看，近年來一直堅持一重勞動關系理論的德國、日本。紛紛開始承認勞動者和用工單位之間同樣存在勞動關系，在立法上加強用工單位的法律責任。

根據《勞動合同法》第92條規定，如果勞務派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。連帶責任的規定一方面認可了勞務派遣成立雙重勞動關系的事實，另～方面似乎也更有利于勞動者權益的保障。事實上，由于勞務派遣公司履行的是用人單位對勞動者的義務，一味地讓實際用工單位和勞務派遣公司承擔連帶責任，實際用工單位將面臨很大的風險。用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對實際用工單位的經濟意義就會大打折扣，從而不利于勞動者就業和新型用工形式的發展。被派遣勞動者因履行職務活動對外實施侵權行為如何承擔責任，《侵權責任法》第34條第2款沒有沿襲“連帶責任”的立法思路，而是規定“被派遣勞動者因履行職務活動對外實施侵權行為，由用工單位承擔責任。如果勞務派遣單位有過錯。就應承擔相應的補充責任。”從條款的表述范式來看，完全符合經典補充責任的要求。當勞務派遣公司招收工人時，沒有按照實際用工單位要求選擇具有合格資格的勞動者，勞務派遣公司在與勞動者簽訂勞動合同后，將其派遣至實際的用工單位工作，勞動者在工作中因為欠缺基本專業知識，給他人造成重大損失。受害人遭受的損失首先應由實際用工單位承擔直接的替代責任(雇主責任)，用人單位因存在過錯，也應承擔與過錯相當的補充責任。

用人單位補充責任的安排。筆者認為是妥當的，理由如下：第一，由于承認勞務派遣中雙重勞動關系，因此。實際用工單位與勞動者存在勞動關系，勞動者在勞動過程中致人損害的，理應由用工單位承擔無過錯的替代責任，符合社會正義。當然，用工單位承擔了無過錯責任后，有權向勞動者追償。第二，考慮到勞動者已不再處于勞務派遣公司的指揮支配之下，若讓其承擔無過錯責任，必然是不公平的。但勞務派遣公司作為勞動者的選派機構，應對其選任和指示不當承擔過錯責任。類似的例證出現在復代理制度中，原代理人對復代理人在選任和指示上具有過錯，因此給被代理人造成損失的，代理人承擔賠償責任。第三，在勞務派遣過程中，勞務派遣公司和實際用工單位應有責任的分工，否則勞務派遣用工形式就沒有存在價值。用工單位主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任，兩者絕不應該承擔連帶責任(包括不真正連帶責任)。考慮到按份責任需要比較責任人之間對損害結果發生的過錯和原因力大小，因此，在實行無過錯責任的用工單位和實行過錯責任勞務派遣公司之間想完成比例的確定并非是件容易的事情。第四，勞務派遣公司對受害人盡管不負有法律意義上的安全保障義務。但至少也負有形式上的“安全保障義務”。勞務派遣公司必須確保自己提供的勞動者能夠勝任工作的需要，不要造成其他人損失的發生。從這個意義上講，勞務派遣中的用人單位補充責任也是在安全保障義務理論指導下的制度安排。

三、我國侵權責任法中補充責任的訴訟結構

(一) 補充責任的訴訟結構之重構

對于涉及補充責任案件如何提起訴訟，《侵權責任法》并未進行明確規定。如果直接責任人無法確定，視為直接責任人沒有賠償能力。受害人只能處于無奈直接起訴補充責任人，此處沒有正當性討論的問題。但當直接責任人是明確確定的情況下，受害人面前的三種路徑選擇就存在正當性判斷的問題：其一，單獨起訴直接責任人而不起訴補充責任人：其二，將直接責任人和補充責任作為共同被告提起訴訟；其三，單獨起訴補充責任人，而不起訴直接責任人。2003年頒布的《人身損害賠償司法解釋》第6條第2款對受害人最后一種選擇明確進行了否定，但對于前兩種并沒有表態。“在直接責任人確定的情況下，如果受害人單獨起訴補充責任人。法院必須追加直接侵權人合并審理。并且一并作出裁判。其源于補充責任特有的順位利益，直接侵權人是否具有履行義務的實際能力，應由法院裁判，否則對受害人也是不利的。

在民事訴訟結構的構建過程中，立法者應著重考慮的因素有程序的公正、司法成本、糾紛的有效解決。筆者認為，補充責任的訴訟結構常態應將直接責任人和補充責任人設計為共同被告。如果受害人單獨起訴直接責任人而不起訴補充責任人，法院同樣應當依職權追加補充責任人為被告。理由如下：第一，同時起訴的訴訟結構，可以簡化訴訟程序，減低司法成本，更有利于糾紛的徹底解決。直接責任與補充責任是基于不同的法律關系產生的，受害人可能會先起訴直接侵權人，在損害沒有獲的賠償或全部賠償情況下，再接著起訴補充責任人。補充責任人承擔補充責任后由于要向直接責任人追償。還會發生第三次訴訟。上述訴訟方式因各訴訟間發生依據和理由不盡相同，不屬于狹義的請求--權竟合(同一債權人與同一債務人之間的兩種請求權)，也不違背一事不再理原則(裁判機構同一糾紛只作出一次裁決)，但繁冗、拖沓、代價高昂的缺點暴露無疑。第二同時起訴的訴訟結構從根本上杜絕受害人獲得多份賠償的可能性，有利于司法公正的實現。現實生活中時有出現，受害人在直接責任人處獲足賠償后又另行起訴補充責任人賠償案例。

(二) 法律應明確賦予補充責任人先訴抗辨權

一般保證人承擔合同法上的補充責任，一般保證人享有先訴抗辯權。實踐中，有人望文生義地認為所謂“先訴”，是指應先向主債務人起訴并執行，在強制執行后仍未果的情況下才可以起訴保證人。事實上，一般保證人的先訴抗辯權是實體上的抗辯權，只是在實體責任的承擔順序上分出先后。最高法《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第53條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告：債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外。人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。”實為最好佐證。將直接責任人和補充責任人列為共同被告并不影響補充責任人先訴抗辯權的行使，法院判決該類案件的法律文書中會明確賠償責任的先后順序，法院在執行中也應按照順序先執行直接侵權人財產，并可告知補充責任人積極提供直接侵權人的財產線索，以求案件公平均衡處理。當法院徑直執行補充責任人時，補充責任人即可行使先訴抗辯權。簡言之，先訴抗辯權在本質上屬于先執行抗辯權。

責任編輯 肖利