試論外國人身份轉換制度:從引進外國人才切入

摘要：為順應外國人身份轉換的人口國際流動規律，發達國家建立了外國人身份轉換制度。就外國人才而言，外國人身份轉換主要是指雇員轉永久居民、留學生轉雇員和居民轉公民。我國在引進外國人才的法制建設中，沒有建立外國人身份轉換制度，增加了管理成本，降低了引進效率。我國需要建立起外國人身份轉換制度，有效完成引進海外人才戰略任務。

關鍵詞：外國人；身份；轉換；外國人才；居民

中圖分類號：C962 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)09-0155-04

國際移民在抵達移入國后，自身、移出國和移入國的情況都在不斷發生變化。當各種情況的變化積累到一定程度。國際移民就會產生轉換在移入國身份需求，這是人口國際流動規律之一。隨著中國高速發展，來華外國人日益增多，中國迫切需要完善此前非常簡單和粗糙的關于外國人身份轉換的相關規定，建立我國的外國人身份轉換制度。

一、建立外國人身份轉換制度是動態管理外國人的必然要求

外國人身份轉換制度是指外國人入境后。在符合一定條件時，可以變更自己在移入國身份的制度。外國人身份轉換包括非法居民一合法居民雙向轉換、臨時居民一永久居民雙向轉換和永久居民一公民轉換。后者身份比前者身份賦予外國人更多的出入境便利和社會福利等移入國權益。就外國人才而言。身份轉換主要是指雇員轉永久居民、留學生轉雇員和永久居民轉公民。外國人身份轉換到一定程度，會推動一個國家從民族國家轉向移民國家。

如果一國建立完善的外國人身份轉換制度，就可以動態管理在本國的外國人才，有序引導在本國的外國人才身份轉換，拓寬一國接收外國人才的渠道和方式。同時打通了外國人才變更在移入國身份的通道。有利于外國人才根據入境后情況的變化。選擇最適合自己的身份在移入國生活和居留，進而融入移入國。即使移入國不開放外國人才身份轉換，外國人才身份轉換的強烈需求依然存在，而且可能因為沒有公開透明的渠道而轉入地下非法，反過來沖擊一國的社會穩定和損害國家利益。

發達國家已經主動或者被動地開放了在本國外國人的身份轉換。客工制度促使西德事與愿違地走上了從典型的民族國家到現代意義上的移民國家的道路。大量非法移民迫使西方國家每隔一段時間就合法化非法移民。外國人在英國合法連續居留10年或者連續不論合法或非法居留14年，或者持工作和商務簽證連續居留了五年，可以申請無限期居留許可。外國人擁有德國居留許可證、生活自立和懂德語，在德國連續居住至少五年的，可以申請永久居留許可，連續居住至少八年的，可以申請德國國籍。外國人在臺灣地區合法連續居留五年，每年居住超過183日，可以申請永久居留。我國外國人管理方面的法律。例如1980年《國籍法》、1985年《外國人人境出境管理法》、1996年《外國人在中國就業管理規定》、2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》，雖然不同程度上建立了外國人身份轉換制度，但是存在著許多嚴重不足。不完全符合外國人身份轉換的人口國際流動規律，遠不能適應大力引進外國人才的戰略任務需要。

二、雇員轉永久居民降低引進外國人才成本

雇員轉永久居民是移民法中最重要的外國人身份轉換類型。持工作簽證外國人往往是通過了勞動力市場測試、條件或積分評估的本國所需要的外國人才，他們在簽證簽發國有穩定的工作和生活，或居住一年、三年甚至更長時間，這些情況有助于其接觸、了解、熟悉移入國情況，進而融入移入國。除持家庭團聚簽證者外，持工作簽證者是最有基礎轉換為永久居留身份的外國人群體。從移入國角度，允許雇員轉換永久居民，可以留住真正需要的外國人才。避免走馬燈式地引進，可以降低引進外國人才成本和提高外國人取得永久居留身份后融入當地社會的效率。

發達國家和地區紛紛推出雇員轉永久居民政策。一般來說，外國人在本國居留一定期間通常是五年后，可以申請永久居留。對于移民管制嚴格的國家，五年是指合法工作和納稅期間，不包括學習、研修、訪問的時間。工作經驗是指在本國的專業性工作經驗，沒有對職位高低的要求。2002年4月，新西蘭政府推出長期短缺技能職業清單、優秀人才(認證雇主)和優秀人才(藝術、文化和運動)三種工作一永久居留類簽證。符合以下條件者均可以申請新西蘭永久居留：持長期短缺技能職業清單工作簽證并工作滿兩年，正在從事的工作年薪不低于4.5萬新元；持優秀人才(認證雇主)工作簽證并工作滿兩年，正在從事的工作年薪不低于5.5萬新元，有繼續工作12個月的工作邀請；持優秀人才(藝術、文化和運動)工作簽證和積極參與所屬領域活動滿兩年，保持所屬領域的國際領先水平，獲得永久居留有利于新西蘭在其所屬領域取得成就。

2003年7月，捷克共和國勞動和社會事務部、外交部和內務部共同推出“選擇合格外國人試點項目(2003-2008年)”，該項目面向印度、加拿大等52個國家的公民，1995年或以后從捷克的大學畢業的以及2000年或以后從捷克的中學畢業的這些國家的學生。被選中的外國高級和一般技術人員不間斷地在捷克居留1-5年和工作2.5年后，可以申請永久居留。而不在“選擇合格外國人試點項目(2003-2008年)”的外國人，必須不間斷地在捷克居留和工作五年后，才有資格申請永久居留。

我國在不允許外國專家長期在華工作。對外國人由雇員轉永久居民要求苛刻，減少了中國對外國人才的吸引力。1996年《外國文教專家工資和生活待遇管理辦法》第19條規定，“外國專家連續在華工作一般不得超過五年，再次應聘來華工作須在兩年以后。”此種做法會增加用人單位培訓和使用外國人才的成本。在發達國家，限制在本國工作年限的外國人主要是低技術勞工，對于外國人才。通常是允許其在本國長期工作和申請永久居留。2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規定，“已連續任職滿四年、四年內在中國居留累計不少于三年且納稅記錄良好的”，可以提出永久居留申請，但是必須“在中國擔任副總經理、副廠長等職務以上或者具有副教授、副研究員等副高級職稱以上以及享受同等待遇”。這一規定將永久居留申請者局限于正在持工作簽證并有中國高級職位工作經驗的外國人。外國人要取得中國永久居留權，第一步獲得工作簽證，并以高級職位在中國連續任職滿四年、四年內在中國居留累計不少于三年。第二步申請永久居留。中國以上規定的不足在于，一方面，外國人才不能直接申請，不論是獨立還是雇主擔保，一步到位取得永久居留權。另一方面，即使分兩步走，絕大部分在中國工作外國人也不符合這些條件，因為他們就職于一般職位而不是高級職位。這些不足嚴重限制了申請在華永久居留的外國人才的范圍。在中國與發達國家和地區的發展水平差距巨大，而外國人由雇員轉永久居民要求遠嚴于發達國家和地區時，外國人才流向發達國家和地區而不是中國的可能性大大加強。

三、留學生轉雇員可以開發外國人才資源

留學生在當地的學習和生活經歷，有助于其較為深刻地了解和認識當地，提高語言能力，結識同學和朋友。更愿意和容易在當地找到工作和融入當地社會。于是，許多國家采取措施，允許留學生順利完成學業、留學生簽證到期后，申請轉換為工作簽證，為其獲得當地的工作經驗或者申請技術移民簽證提供便利。轉換條件因國家不同而各異，主要包括：已經取得本國學歷，例如學士以上學位；至少已經在本國學習一段時間，例如至少全職兩年：在畢業后盡快提出申請，例如畢業后六個月內；年青，例如45周歲以下。畢業生工作簽證有效期一般不長，為一年左右，期滿不可以延簽。一年時間足以讓留學畢業生展示自己的才能找到當地工作，如果留學畢業生長期失業，會影響本國的社會穩定和勞動力市場的健康。新西蘭1997-1998年間學生簽證持有者的21％在2005年6月成為了永久居民。

美國將留學生的學習和工作相結合，創造留學生成才和留下的環境，儲備需要引進的外國人才。留學生在學期間每周工作不得超過20小時，假期可以全職工作。校外工作的工資不能低于該職位在當地的實際工資水平。留學生完成學業，或者畢業獲得學位后，可以申請一年期工作許可，用于畢業后的工作實習。選擇實習工作者必須有指導教師或者系主任出具推薦函，攻讀英語語言課程的學生不可以申請實習工作。

2007年9月，澳大利亞實施海外院校畢業生技術移民(18個月臨時居留)(476)和境內院校畢業生技術移民(18個月臨時居留)(485)簽證，賦予持簽證和其隨行家屬工作和學習權。申請海外院校畢業生技術移民(18個月臨時居留)簽證的外國人必須是最近兩年內從澳大利亞認可的境外高校的特定專業畢業的學生，雅思每門6分以上，31周歲以下。申請境內院校畢業生技術移民(18個月臨時居留)(485)簽證的外國人必須持有效學生簽證在澳大利亞高校學習兩年以上并取得學歷，畢業還沒有超過六個月，45周歲以下。具有移民職業清單中60分或50分職業的技能和資格。持畢業生技術移民(18個月臨時居留)者找到工作，滿足其他永久居留條件，可以在持有該簽證的任何時間提出永久居留申請。

根據2004年《德國移民法》(2007年修訂)第16(3)條，“居留許可授權持證學生每年從事總共不超過90天或者180個半天的工作或從事兼職學生工作。”如果非歐盟國家的外國留學生沒有勞工許可證，每年最多工作90天，在獲得特許的情況下。可以每周再額外工作10小時。2004年《德國移民法》(2007年修訂)第16(4)條規定，“成功完成高等學業后，居留許可可以最長延期一年，用于尋找與其所獲學歷相關的工作。”從2009年7月1日起，所有歐盟成員國的大學畢業生均可以在德國工作，不需事先申請工作許可。其他發達國家和地區也采取了與以上美國、澳大利亞和德國學生簽證轉換工作簽證類似的政策，加拿大允許留學生畢業后在加工作三年，荷蘭、新西蘭、日本和香港地區是一年，法國是六個月。

我國沒有建立留學生轉雇員制度，不允許留學生簽證轉換為工作簽證，留學生在讀期間和畢業后沒有工作權，不允許外國學生來中國實習。1996年《外國人在中國就業管理規定》第8條規定，在中國留學、實習的外國人不得在中國就業。2004年《外國人簽證和居留許可工作規范》第13條規定，出入境管理部門對應邀來中國實習人員應當發給F簽證。但是沒有規定，實習人員應符合什么條件和遞交哪些材料。我國禁止留學生在讀期間和畢業后在華工作以及外國學生來華實習的規定，與絕大部分發達國家和地區的相關規定相悖，不利于吸引和留住外國留學人才。教育部2007年《關于加強留華畢業生工作的通知》和2010年《留學中國計劃》指出，要加強留華畢業生工作，但是只限于加強與來華留學畢業生的聯系。依托相關直屬單位開展來華留學畢業生工作。鼓勵并支持來華留學畢業生成立海外校友會，并沒有從人才資源角度，思考和部署來華留學生的開發和利用。

四、永久居民轉公民有助于外國人才徹底融入

永久居民轉公民是指外國人主要依據居留事實，按照居住國法律規定。通過本人自愿申請和得到批準而取得該國國籍。是外國人才融入一國的最終法律形式。居民轉公民的主要依據是居留而不是婚姻、收養和國家繼承事實，這使得其面向的外國人群體比主要依據婚姻、收養和國家繼承人籍的外國人群體具有更大普遍性。由永久居民轉公民的外國人除滿足居住期間要求外。還必須同時滿足年齡、品行良好、身體健康、經濟能力、對本國了解、官方語言能力、參加入籍儀式等其他方面的要求。居留期間是居民轉公民的最重要條件，通常要求是，申請入籍者以永久居民身份在本國居住滿五年。各國對申請入籍的外國人是本國永久居民還是臨時居民，要求不同。比較而言，吸納外國人的國家，要求人籍申請的居住條件寬松，反之則嚴。如果一國遵循人口國際流動規律，允許外國人由居民轉公民，就能有效地引導外國人在本國的工作和生活。有利于增強國家凝聚力。否則，就堵塞了大部分外國人在本國永久工作和生活的可能性，不利于移民融合和社會穩定。

1990年《美國移民與國籍法》(2003年修訂)第101(a)(23)條規定，任何申請加入美國國籍的人必須以永久居民身份居住至少五年，在提交人籍申請日期之前本人在美國居留的時間總計達到五年的一半，提交入籍申請之日到被批準成為公民之時一直在美國居住，在提交申請所在州或所在公民和移民局所管轄的區域居住至少三個月。1975年《加拿大公民資格法》(2009年修訂)第5(1)條規定，外國人申請入籍，必須在遞交入籍申請前的四年間，以永久居民身份在加拿大居住滿三年。2007年《澳大利亞公民資格法》第22(1)條規定，居住要求是指“(a)遞交人籍申請前在澳大利亞居住了四年；而且(b)在四年居住期間不是非法的非公民。而且(c)遞交人籍申請前12個月以永久居民身份在澳大利亞居住。”

根據2004年《德國移民法》(2007年修訂)，外國人在德國連續居住至少八年，持有居留許可證，在德國的生活來源不依靠社會救濟和失業補助，沒有犯罪記錄，在德國有住處，有足夠德語水平，可以申請加入德國國籍。依照2006年《法國移民與社會融入法》，外國人以合法身份進入法國，在法國定居五年以上，生活正常，風俗習慣沒有異常現象，愿意充分融入法國社會，懂法語，沒有刑事犯罪記錄，身體健康，可以申請加入法國國籍。在法國法律中，定居是指穩定和事實居住。并且申請人的家庭中心和經濟利益亦在法國，申請人擁有穩定收入。《1950年日本國籍法》(1993年修訂)第5(1)(1)條規定，申請入籍者，必須連續五年以上在日本有住所者。臺灣地區1929年《國籍法》(2006年修訂)第3條規定，外國人或無國籍人，在臺灣地區每年合計有183日以上合法居留之事實繼續五年以上。現于臺灣地區內有住所，品行端正，無犯罪紀錄，有相當財產或專業技能，足以自立，或生活保障無虞，具備基本漢語語言能力及國民權利義務基本常識，可以申請入籍。

1980年《國籍法》是新中國第一部國籍法，也是到目前為止唯一的一部國籍法，其突出特點是靜態管理國籍，不允許外國人由居民轉公民和不承認雙重國籍。該法對規范國籍的取得、喪失和恢復，以及解決華僑華人國籍問題發揮了重要作用。過去30年，世情、國情和僑情發生了重大變化，這些變化對中國的國籍法提出了新要求。在全球化時代，靜態國籍成為一種封閉的表現，人們日益重視國籍的動態性，尊重國籍自由，而不是限制取得國籍。在全球化日益加深和國際移民成為常態的大背景下。永遠保持民族國家不變只能是一種善意的理想，限制外國人基于居留取得中國國籍背離了人口國際流動規律。無益于中國融入國際社會和順應國際移民大勢。

五、建立中國外國人身份轉換制度

建立我國外國人身份轉換制度首先要確立動態管理外國人原則，即根據我國社會經濟發展需要和人口國際流動規律，疏通外國人才身份轉換通道。關聯外國人才身份及其權利義務，引導外國人才身份轉換，以促進人口國際流動，推動中國國際化。就外國人才而言，要擴大雇員轉換永久居民的外國人范圍，廢止不允許留學生轉換雇員和永久居民轉公民的法律規定。推動外國人身份與其權利義務互動，在中國工作比不在中國工作、長期居民比短期居民、永久居民比臨時居民、公民比永久居民享有和承擔有更豐富的權利和義務。賦予與中國聯系最真實和密切外國人最多權利。只有外國人身份與將身份轉換權、選舉權、擔任公職權、從事特定職業權、出入境權、享受教育、就業、醫療公民待遇權等政治經濟權利密切聯動，后者才能發揮吸引和留住有利于中國社會經濟發展的外國人的作用。

適當放開雇員轉永久居民，允許以普通職位在中國從事專業性工作的外國人申請永久居留，打通外國人才通過積累在中國的工作經驗和居留期間進而取得永久居留資格的通道，拓寬我國引進外國人才方式，降低引進外國人才成本。雖然2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規定，“已連續任職滿四年、四年內在中國居留累計不少于三年且納稅記錄良好的”，可以提出永久居留申請，但是必須“在中國擔任副總經理、副廠長等職務以上或者具有副教授、副研究員等副高級職稱以上以及享受同等待遇”。絕大部分在中國工作的外國人因為沒有擔任高級職位而不符合該條件。可以在保留以上規定的同時，增加一款，“其他在中國外國人，中國工作、居留和納稅七年以上的外國人，可以申請中國的永久居留資格”。此種修正有利于穩定和團結在中國工作的外國人群體，外國人才可以以此，對自己在中國的未來有一個更清晰和容易接受的預期，也體現了對優秀外國人才的傾斜待遇。另外，國際組織和跨國公司總部的退休官員或雇員享受與“在中國擔任副總經理、副廠長等職務以上或者具有副教授、副研究員等副高級職稱以上”同等待遇，以密切中國與這些總部的關系。

適當放開外國留學生就讀期間工作、留華畢業生在中國工作、外國大學畢業生來中國實習，從人才資源角度思考和部署來華留學生工作。來華留學生不僅是中外文化交流的橋梁和使者，還是中國急需人才的重要儲備。留華畢業生因為已經在中國生活一段時間，具有了較其他外國人明顯的融人中國優勢，如果能夠選擇其中的優秀者，補充我國勞動力市場對某些行業、職業和崗位人才的需求，將節省引進外國人才的成本。具體建議是：在華外國留學生就讀期間可以兼職工作，寒暑假可以全職工作，但是必須先取得工作許可：在華外國留學生畢業后可以獲得一年期的工作簽證，在中國實習或者求職，從事有技術含量的，面向高等教育畢業生的工作；特定專業的在華外國留學生畢業后，如果有專業性工作的邀請，可以直接申請與雇傭合同同期的工作簽證：特定外國大學特定專業的學生畢業后，可以獲得一年期實習簽證，來中國實習。以上四種措施有助于吸引更多的外國留學生來中國就讀，因為外國留學生畢業后如果沒有一定的工作經驗，會不利于其回國或者到其他國家和地區求職。同時，也有助于外國留學生理解和認知中國，培養對中國的感情和密切與中國的聯系。

適當放開永久居民轉公民。為中國永久居留許可安排一個必須的也是最佳的出口——中國國籍。吸引外國人才，僅根據2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》賦予其永久居留權是不夠的，要歡迎和鼓勵其人中國籍，便于其融入和扎根中國。中國目前還沒有正常化外國人申請中國國籍工作。鑒于外籍華人群體的特殊性，其具有比其他外國人融入國內社會更便利的條件。設定外國人申請中國國籍的條件時，可以賦予外籍華人優先地位。例如，縮短入籍申請中對其以中國永久居民身份在中國居留的時間要求，如果外國人以中國永久居民身份在中國居住滿五年才有資格提出入籍申請，那么外籍華人居住滿2，5年即有資格提出申請。2008年中組部《關于為海外高層次人才提供相應工作條件的若干規定》“落戶”部分明確，對于愿意放棄外國國籍而申請加入或恢復中國國籍的外國籍引進人才，公安機關要根據《中華人民共和國國籍法》的有關規定優先辦理。該《規定》沒有明確“優先”的具體含義，不利于具體貫徹和執行。另外，《規定》是政策性文件，理論上不能作為實施《國籍法》的法律依據。所以，應通過修訂《國籍法》，法律化行之有效的允許外國人才申請加入或者恢復中國國籍的改革政策，推動外國人由居民轉公民的工作，為大力引進外國人才創造更良好的環境。