共犯與身份法律規(guī)定存在的問(wèn)題及其完善

摘要：從狹義刑法和司法解釋規(guī)定角度闡述了共犯與身份的法律規(guī)定現(xiàn)狀，指出了中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定存在的問(wèn)題的焦點(diǎn)是刑法總則沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而分則規(guī)定適用面又很窄；刑法規(guī)定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。最后提出中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定的完善建議。

關(guān)鍵詞：身份共犯 現(xiàn)狀 問(wèn)題 建議

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）24-0284-03

一、中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定現(xiàn)狀

（一）刑法規(guī)定現(xiàn)狀

關(guān)于身份共犯的定罪處罰問(wèn)題，很多國(guó)家和地區(qū)的刑法總則都作了明確的規(guī)定。例如，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法規(guī)定，“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖然無(wú)特定關(guān)系，仍以共犯論”；日本刑法規(guī)定，“凡參與因犯人身份而構(gòu)成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。”

中國(guó)現(xiàn)行刑法總則沒(méi)有關(guān)于身份共犯的原則性規(guī)定，在刑法分則中僅有個(gè)別規(guī)定，如《刑法》第382條第3款規(guī)定，“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”其中，“前兩款所列人員”是指《刑法》第382條貪污罪規(guī)定的具有特殊身份的人，即國(guó)家工作人員以及國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。顯然，該條第3款是指非身份犯與身份犯伙同貪污的，非身份犯以共犯論。

（二）司法解釋現(xiàn)狀

中國(guó)各個(gè)時(shí)期司法解釋對(duì)具體一些身份共犯的處理有一些規(guī)定。主要有：

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答》指出：“婦女教唆或幫助男子實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的，是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照她在強(qiáng)奸犯罪活動(dòng)中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關(guān)條款論處。”

2. 1998年4月，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”

3. 2000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定，“（1）行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法侵占公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處；（2）行為人與公司、企業(yè)人員或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)務(wù)非法占有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處；（3）公司、企業(yè)或其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”

4. 2003年4月16日最高人民檢察院《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定，“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。”

以上各個(gè)時(shí)期的司法解釋，雖不具有普適性，但為處理具體案件中的共犯與身份問(wèn)題提供了依據(jù)。

二、中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定存在的問(wèn)題

中國(guó)刑法理論界和司法實(shí)踐部門(mén)在處理共犯與身份問(wèn)題上之所以存在較大爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為主要是由中國(guó)刑法的立法缺陷所造成的。問(wèn)題的焦點(diǎn)表現(xiàn)為：刑法總則沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，而分則規(guī)定適用面又很窄；刑法規(guī)定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。

1.從刑法總則上看，關(guān)于無(wú)身份者與有身份者共同犯罪的定罪處罰問(wèn)題，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都有明確規(guī)定，而中國(guó)卻沒(méi)有這樣的原則性規(guī)定。我們知道，刑法總則對(duì)犯罪的定罪處罰具有重要意義，有利于在總體上對(duì)刑法分則予以指導(dǎo)。如果在總則里對(duì)共犯與身份有原則性規(guī)定，那么除了分則有特殊規(guī)定外，在實(shí)踐中就可以按照總則的規(guī)定對(duì)共犯與身份問(wèn)題進(jìn)行處理；同時(shí)，總則的規(guī)定還有利于統(tǒng)一對(duì)犯罪的定性和處罰，防止在類(lèi)似案件的處理上出現(xiàn)偏差。

2.從刑法分則上看，一般而言，其規(guī)定只適用于分則自身所涉范圍，不可任意擴(kuò)張。每一種犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果對(duì)此在刑法分則中逐一加以規(guī)定，勢(shì)必使刑法條文冗長(zhǎng)煩瑣，造成不必要的重復(fù)，甚至出現(xiàn)法律條文間的矛盾和沖突。在立法上，從對(duì)個(gè)別共同犯罪加以懲罰，到共同犯罪發(fā)展為一種刑法制度，正是刑法進(jìn)化的結(jié)果，有其歷史必然性。所以，在刑法總則中對(duì)共同犯罪加以規(guī)定，使其適用于刑法分則規(guī)定的各種犯罪，這不僅減輕了刑法條文的繁褥，而且便于司法實(shí)踐。

3.就《刑法》第382條第3款規(guī)定來(lái)說(shuō)，有學(xué)者認(rèn)為這條規(guī)定雖然不是總則性的規(guī)定，但為解決類(lèi)似問(wèn)題提供了法律指南。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有失偏頗。在刑法總則無(wú)原則性規(guī)定，而在大多數(shù)刑法分則規(guī)定以特殊身份為主體條件的犯罪無(wú)類(lèi)似規(guī)定的情況下，根據(jù)刑法原理和邏輯上的推理，這條規(guī)定只能是例外的規(guī)定，并不具有普遍性的指導(dǎo)意義。1988年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定，“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他從事公務(wù)的人員勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處。”修訂后的刑法取消了這種伙同受賄的情形，因此，不少學(xué)者認(rèn)為無(wú)特定身份者便不能構(gòu)成受賄罪的共犯。另外，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對(duì)無(wú)特定身份者和特定身份者的共同犯罪，對(duì)無(wú)特定身份者都按身份犯定罪處罰，也是違背罪刑法定原則的。有的研究者認(rèn)為，由于在中國(guó)刑法中對(duì)共同犯罪的概念作了明確的規(guī)定，因此，對(duì)無(wú)身份者按身份犯追究刑事責(zé)任同罪刑法定原則并無(wú)矛盾，但此觀點(diǎn)也是欠妥的。罪刑法定原則是中國(guó)刑法的基本原則，在該原則的若干派生原則中，明確性原則是其中最重要的原則之一，它要求立法必須具有明確性，什么樣的行為是犯罪，應(yīng)當(dāng)處以什么樣的刑罰，都應(yīng)當(dāng)在行為時(shí)有明確的規(guī)定。這樣，人們?cè)谛袨闀r(shí)便有預(yù)測(cè)的可能性。在現(xiàn)行立法狀態(tài)下，刑法總則并未對(duì)無(wú)身份者和有身份者實(shí)施的共同犯罪的定罪問(wèn)題作出原則性規(guī)定，而分則條款不具有普適性，專業(yè)的刑法理論學(xué)者和法律實(shí)踐人士對(duì)此問(wèn)題尚存爭(zhēng)議，如果對(duì)無(wú)身份者一概按身份犯定罪處罰，無(wú)疑有違背罪刑法定原則之嫌。

4.刑法規(guī)定與司法解釋之間以及司法解釋本身的相互矛盾，也導(dǎo)致身份犯共同犯罪問(wèn)題處理上的復(fù)雜與困難。將中國(guó)刑法第382條第3款再結(jié)合2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污或職務(wù)侵占犯罪案件如何認(rèn)定共同犯罪問(wèn)題的解釋》第1條和第2條的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，一般主體與特殊主體可以構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同犯罪。這種定罪方法適用的是以實(shí)行行為的性質(zhì)來(lái)認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，最高法院司法解釋第3條卻令人費(fèi)解：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具備國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將單位財(cái)物非法占為己有，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。這一條則是以主犯的性質(zhì)作為認(rèn)定共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。在同一個(gè)司法解釋中出現(xiàn)雙重原則有悖于法理，最高法院的該條司法解釋確實(shí)值得商榷。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行刑法、司法解釋對(duì)共犯與身份問(wèn)題的闡釋存在一定的缺陷，他們標(biāo)準(zhǔn)各異，支離破碎。

總之，共犯與身份問(wèn)題并不是指某一具體犯罪的特例，而是許多犯罪都可能存在的特殊形態(tài)，可以說(shuō)具有一定的普遍性。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，構(gòu)成這種犯罪的條款很多。但從目前中國(guó)現(xiàn)有的立法和司法解釋的情形看，相關(guān)的規(guī)定卻很少，沒(méi)有形成系統(tǒng)化的法律規(guī)定。這樣，對(duì)許多共同犯罪的定罪量刑就難以把握。為此，應(yīng)對(duì)共同犯罪的刑事立法進(jìn)行修改和補(bǔ)充，從根本上解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題。

三、中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定的完善建議

對(duì)于有身份者參與的共同犯罪情形是在司法實(shí)踐經(jīng)常遇到的問(wèn)題，如何正確處理這一問(wèn)題則是司法工作者急需攻克的難關(guān)。而要正確處理這一問(wèn)題，遵循完善的法律法規(guī)是治病之本。針對(duì)中國(guó)共犯與身份法律規(guī)定方面存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為進(jìn)一步完善中國(guó)共犯與身份的立法具有重要意義。為此，要在參考與借鑒古今中外刑法有關(guān)共犯與身份規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)之進(jìn)行深入研究，為司法實(shí)踐解決此問(wèn)題提供法律依據(jù)和理論依據(jù)。

就當(dāng)前世界各地的立法而言，關(guān)于身份犯與共同犯罪的問(wèn)題，主要有以下幾種：第一，一些國(guó)家和地區(qū)的刑法在總則中專門(mén)對(duì)這一問(wèn)題作出規(guī)定。采取這種立法例的國(guó)家和地區(qū)有日本、韓國(guó)、德國(guó)、意大利、美國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣和澳門(mén)地區(qū)。就對(duì)有身份者與無(wú)身份者共同犯罪如何定罪處刑的規(guī)定內(nèi)容而言，這些國(guó)家和地區(qū)的立法也大致相似。就定罪而言，大致都規(guī)定有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施犯罪成立共犯，以身份者的行為性質(zhì)定罪，就量刑而言，大致都規(guī)定因身份關(guān)系而特別加重或減輕處罰，即身份關(guān)系影響罪刑輕重時(shí)，對(duì)沒(méi)有身份關(guān)系的人不科以重刑或可以減輕處罰。第二，有少數(shù)國(guó)家沒(méi)有在刑法總則里規(guī)定共犯與身份這一問(wèn)題，而是在分則里就具體個(gè)罪對(duì)這一問(wèn)題加以規(guī)定。采取這種立法例的國(guó)家有中國(guó)（如刑法第382條第3款關(guān)于貪污罪的規(guī)定）等。但這些國(guó)家刑事立法目前僅限于涉及公職人員的共同犯罪的定性，而不涉及此類(lèi)共同犯罪的量刑問(wèn)題。第三，有些國(guó)家既沒(méi)有在總則部分也沒(méi)有在分則部分就個(gè)罪對(duì)共犯與身份的問(wèn)題作出相應(yīng)規(guī)定，采取這種立法例的國(guó)家有俄羅斯等。筆者以為，結(jié)合國(guó)內(nèi)外立法規(guī)定，要在中國(guó)建立完善的共犯與身份的法律法規(guī)應(yīng)做到以下幾個(gè)方面工作：

1.使身份犯的概念法律化，以立法的形式對(duì)身份犯的概念加以規(guī)定，以避免學(xué)界中眾說(shuō)不一的現(xiàn)象。目前在學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，犯罪主體的特殊身份是指對(duì)定罪量刑有影響的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。但對(duì)“資格、地位或狀態(tài)”的理解卻有不少分歧，如有人將“主犯”、“首要分子”、“從犯”等情況也視為刑法上的身份。這種認(rèn)識(shí)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了刑法中身份的外延，造成對(duì)具體案件處理上的偏差。實(shí)際上，犯罪身份一般是行為人在犯罪之前就已經(jīng)具備的特定資格、地位或狀態(tài)，而“主犯”、“首要分子”、“從犯”充其量只是犯罪過(guò)程中按作用對(duì)犯罪人的分類(lèi)，不能視為刑法中的身份。所以，認(rèn)識(shí)上問(wèn)題的最終解決還有賴于刑法的明確規(guī)定。

2.對(duì)于有身份者與無(wú)身份者共犯問(wèn)題應(yīng)在刑法總則共同犯罪一部分中作出明確規(guī)定，其中應(yīng)包括不同身份者參與的共同犯罪的共犯狀態(tài)之確定、對(duì)各行為主體的定罪量刑等問(wèn)題。“他山之石，可以攻玉”，在共犯與身份問(wèn)題上，我們可以就其他國(guó)家一些好的立法加以借鑒。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《刑法》規(guī)定，“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖然無(wú)特定關(guān)系，仍以共犯論”；《日本刑法》規(guī)定，1）凡參與因犯人身份而構(gòu)成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。（2）因身份致刑罰有輕重時(shí)，沒(méi)有這種身份的人，仍判處通常的刑罰。”這樣，可以考慮在中國(guó)刑法總則共同犯罪部分增加以下條款：（1）“刑法明文規(guī)定因特定身份關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖無(wú)特定身份關(guān)系，仍以共犯論”；（2）“因特定身份關(guān)系而特別加重或減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常的刑罰”。增加這兩項(xiàng)規(guī)定可以為共犯與身份問(wèn)題分別提供定罪和量刑的法律依據(jù)。

3.對(duì)中國(guó)已有的有關(guān)身份犯與共同犯罪問(wèn)題的立法規(guī)定進(jìn)一步完善，使其不僅符合刑法理論而且更有利于司法操作。這主要體現(xiàn)在對(duì)刑法分則中對(duì)共犯與身份零散規(guī)定的完善，使之不僅符合刑法理論思想，在體系上更加合理，而且確保具有司法可操作性，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

4.進(jìn)一步理順對(duì)共犯與身份問(wèn)題作出規(guī)定的法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋間的關(guān)系，使其相互協(xié)調(diào)、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

最后，要進(jìn)一步完善司法解釋，由于共犯與身份問(wèn)題的復(fù)雜性，在刑法中不可能對(duì)其作出詳盡的規(guī)定。為了更好地解決共犯與身份的定罪和量刑問(wèn)題，最高人民法院及最高人民檢察院也應(yīng)當(dāng)適時(shí)作出相關(guān)司法解釋，以利于更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。 參考文獻(xiàn)：

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