共犯與身份法律規定存在的問題及其完善

摘要：從狹義刑法和司法解釋規定角度闡述了共犯與身份的法律規定現狀，指出了中國共犯與身份法律規定存在的問題的焦點是刑法總則沒有相關規定，而分則規定適用面又很窄；刑法規定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。最后提出中國共犯與身份法律規定的完善建議。

關鍵詞：身份共犯 現狀 問題 建議

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）24-0284-03

一、中國共犯與身份法律規定現狀

（一）刑法規定現狀

關于身份共犯的定罪處罰問題，很多國家和地區的刑法總則都作了明確的規定。例如，中國臺灣地區的刑法規定，“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖然無特定關系，仍以共犯論”；日本刑法規定，“凡參與因犯人身份而構成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。”

中國現行刑法總則沒有關于身份共犯的原則性規定，在刑法分則中僅有個別規定，如《刑法》第382條第3款規定，“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”其中，“前兩款所列人員”是指《刑法》第382條貪污罪規定的具有特殊身份的人，即國家工作人員以及國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。顯然，該條第3款是指非身份犯與身份犯伙同貪污的，非身份犯以共犯論。

（二）司法解釋現狀

中國各個時期司法解釋對具體一些身份共犯的處理有一些規定。主要有：

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律若干問題的解答》指出：“婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的，是共同犯罪，應當按照她在強奸犯罪活動中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關條款論處。”

2. 1998年4月，最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條規定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”

3. 2000年6月27日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，“（1）行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法侵占公共財物的，以貪污罪共犯論處；（2）行為人與公司、企業人員或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財務非法占有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處；（3）公司、企業或其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”

4. 2003年4月16日最高人民檢察院《關于非司法工作人員是否可以構成徇私枉法罪共犯問題的答復》規定，“非司法工作人員與司法工作人員勾結，共同實施徇私枉法行為，構成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任。”

以上各個時期的司法解釋，雖不具有普適性，但為處理具體案件中的共犯與身份問題提供了依據。

二、中國共犯與身份法律規定存在的問題

中國刑法理論界和司法實踐部門在處理共犯與身份問題上之所以存在較大爭議，筆者認為主要是由中國刑法的立法缺陷所造成的。問題的焦點表現為：刑法總則沒有相關規定，而分則規定適用面又很窄；刑法規定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。

1.從刑法總則上看，關于無身份者與有身份者共同犯罪的定罪處罰問題，大多數國家和地區都有明確規定，而中國卻沒有這樣的原則性規定。我們知道，刑法總則對犯罪的定罪處罰具有重要意義，有利于在總體上對刑法分則予以指導。如果在總則里對共犯與身份有原則性規定，那么除了分則有特殊規定外，在實踐中就可以按照總則的規定對共犯與身份問題進行處理；同時，總則的規定還有利于統一對犯罪的定性和處罰，防止在類似案件的處理上出現偏差。

2.從刑法分則上看，一般而言，其規定只適用于分則自身所涉范圍，不可任意擴張。每一種犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果對此在刑法分則中逐一加以規定，勢必使刑法條文冗長煩瑣，造成不必要的重復，甚至出現法律條文間的矛盾和沖突。在立法上，從對個別共同犯罪加以懲罰，到共同犯罪發展為一種刑法制度，正是刑法進化的結果，有其歷史必然性。所以，在刑法總則中對共同犯罪加以規定，使其適用于刑法分則規定的各種犯罪，這不僅減輕了刑法條文的繁褥，而且便于司法實踐。

3.就《刑法》第382條第3款規定來說，有學者認為這條規定雖然不是總則性的規定，但為解決類似問題提供了法律指南。筆者認為此觀點有失偏頗。在刑法總則無原則性規定，而在大多數刑法分則規定以特殊身份為主體條件的犯罪無類似規定的情況下，根據刑法原理和邏輯上的推理，這條規定只能是例外的規定，并不具有普遍性的指導意義。1988年全國人大常委會制定的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》明確規定，“與國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他從事公務的人員勾結，伙同受賄的，以共犯論處。”修訂后的刑法取消了這種伙同受賄的情形，因此，不少學者認為無特定身份者便不能構成受賄罪的共犯。另外，根據現行刑法的規定，對無特定身份者和特定身份者的共同犯罪，對無特定身份者都按身份犯定罪處罰，也是違背罪刑法定原則的。有的研究者認為，由于在中國刑法中對共同犯罪的概念作了明確的規定，因此，對無身份者按身份犯追究刑事責任同罪刑法定原則并無矛盾，但此觀點也是欠妥的。罪刑法定原則是中國刑法的基本原則，在該原則的若干派生原則中，明確性原則是其中最重要的原則之一，它要求立法必須具有明確性，什么樣的行為是犯罪，應當處以什么樣的刑罰，都應當在行為時有明確的規定。這樣，人們在行為時便有預測的可能性。在現行立法狀態下，刑法總則并未對無身份者和有身份者實施的共同犯罪的定罪問題作出原則性規定，而分則條款不具有普適性，專業的刑法理論學者和法律實踐人士對此問題尚存爭議，如果對無身份者一概按身份犯定罪處罰，無疑有違背罪刑法定原則之嫌。

4.刑法規定與司法解釋之間以及司法解釋本身的相互矛盾，也導致身份犯共同犯罪問題處理上的復雜與困難。將中國刑法第382條第3款再結合2000年最高人民法院《關于審理貪污或職務侵占犯罪案件如何認定共同犯罪問題的解釋》第1條和第2條的規定，我們不難發現，一般主體與特殊主體可以構成貪污罪或職務侵占罪的共同犯罪。這種定罪方法適用的是以實行行為的性質來認定共同犯罪性質的標準。但是，最高法院司法解釋第3條卻令人費解：公司、企業或者其他單位中，不具備國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將單位財物非法占為己有，按照主犯的犯罪性質定罪。這一條則是以主犯的性質作為認定共同犯罪的標準。在同一個司法解釋中出現雙重原則有悖于法理，最高法院的該條司法解釋確實值得商榷。由此可見，現行刑法、司法解釋對共犯與身份問題的闡釋存在一定的缺陷，他們標準各異，支離破碎。

總之，共犯與身份問題并不是指某一具體犯罪的特例，而是許多犯罪都可能存在的特殊形態，可以說具有一定的普遍性。根據現行刑法的規定，構成這種犯罪的條款很多。但從目前中國現有的立法和司法解釋的情形看，相關的規定卻很少，沒有形成系統化的法律規定。這樣，對許多共同犯罪的定罪量刑就難以把握。為此，應對共同犯罪的刑事立法進行修改和補充，從根本上解決司法實踐中的問題。

三、中國共犯與身份法律規定的完善建議

對于有身份者參與的共同犯罪情形是在司法實踐經常遇到的問題，如何正確處理這一問題則是司法工作者急需攻克的難關。而要正確處理這一問題，遵循完善的法律法規是治病之本。針對中國共犯與身份法律規定方面存在的問題，筆者認為進一步完善中國共犯與身份的立法具有重要意義。為此，要在參考與借鑒古今中外刑法有關共犯與身份規定的基礎上，對之進行深入研究，為司法實踐解決此問題提供法律依據和理論依據。

就當前世界各地的立法而言，關于身份犯與共同犯罪的問題，主要有以下幾種：第一，一些國家和地區的刑法在總則中專門對這一問題作出規定。采取這種立法例的國家和地區有日本、韓國、德國、意大利、美國、中國臺灣和澳門地區。就對有身份者與無身份者共同犯罪如何定罪處刑的規定內容而言，這些國家和地區的立法也大致相似。就定罪而言，大致都規定有身份者與無身份者共同實施犯罪成立共犯，以身份者的行為性質定罪，就量刑而言，大致都規定因身份關系而特別加重或減輕處罰，即身份關系影響罪刑輕重時，對沒有身份關系的人不科以重刑或可以減輕處罰。第二，有少數國家沒有在刑法總則里規定共犯與身份這一問題，而是在分則里就具體個罪對這一問題加以規定。采取這種立法例的國家有中國（如刑法第382條第3款關于貪污罪的規定）等。但這些國家刑事立法目前僅限于涉及公職人員的共同犯罪的定性，而不涉及此類共同犯罪的量刑問題。第三，有些國家既沒有在總則部分也沒有在分則部分就個罪對共犯與身份的問題作出相應規定，采取這種立法例的國家有俄羅斯等。筆者以為，結合國內外立法規定，要在中國建立完善的共犯與身份的法律法規應做到以下幾個方面工作：

1.使身份犯的概念法律化，以立法的形式對身份犯的概念加以規定，以避免學界中眾說不一的現象。目前在學界多數學者認為，犯罪主體的特殊身份是指對定罪量刑有影響的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態。但對“資格、地位或狀態”的理解卻有不少分歧，如有人將“主犯”、“首要分子”、“從犯”等情況也視為刑法上的身份。這種認識不適當地擴張了刑法中身份的外延，造成對具體案件處理上的偏差。實際上，犯罪身份一般是行為人在犯罪之前就已經具備的特定資格、地位或狀態，而“主犯”、“首要分子”、“從犯”充其量只是犯罪過程中按作用對犯罪人的分類，不能視為刑法中的身份。所以，認識上問題的最終解決還有賴于刑法的明確規定。

2.對于有身份者與無身份者共犯問題應在刑法總則共同犯罪一部分中作出明確規定，其中應包括不同身份者參與的共同犯罪的共犯狀態之確定、對各行為主體的定罪量刑等問題。“他山之石，可以攻玉”，在共犯與身份問題上，我們可以就其他國家一些好的立法加以借鑒。中國臺灣地區的《刑法》規定，“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖然無特定關系，仍以共犯論”；《日本刑法》規定，1）凡參與因犯人身份而構成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。（2）因身份致刑罰有輕重時，沒有這種身份的人，仍判處通常的刑罰。”這樣，可以考慮在中國刑法總則共同犯罪部分增加以下條款：（1）“刑法明文規定因特定身份關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定身份關系，仍以共犯論”；（2）“因特定身份關系而特別加重或減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰”。增加這兩項規定可以為共犯與身份問題分別提供定罪和量刑的法律依據。

3.對中國已有的有關身份犯與共同犯罪問題的立法規定進一步完善，使其不僅符合刑法理論而且更有利于司法操作。這主要體現在對刑法分則中對共犯與身份零散規定的完善，使之不僅符合刑法理論思想，在體系上更加合理，而且確保具有司法可操作性，以指導司法實踐。

4.進一步理順對共犯與身份問題作出規定的法律、法規及相關司法解釋間的關系，使其相互協調、標準統一。

最后，要進一步完善司法解釋，由于共犯與身份問題的復雜性，在刑法中不可能對其作出詳盡的規定。為了更好地解決共犯與身份的定罪和量刑問題，最高人民法院及最高人民檢察院也應當適時作出相關司法解釋，以利于更好地指導司法實踐。 參考文獻：

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