淺議醫療損害舉證責任制度

摘要：中國法律對醫療損害舉證責任的規定較為混亂。最新出臺的《侵權責任法》對中國醫療損害舉證責任制度做出了明確規定，即以過錯責任為原則，以過錯推定責任與無過錯責任為例外。結合相關案例與域外經驗，肯定了中國侵權責任法對醫療損害舉證責任以過錯責任為原則的進步，但同時也提出了由于醫患關系的特殊性，中國侵權責任法對相關舉證責任例外的規定存在籠統和欠缺之處，并提出了一些看法。

關鍵詞：醫療損害舉證責任；過錯責任；過錯推定責任；侵權責任法

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）16-0209-03

引言

隨著醫療糾紛大量增加，現階段的醫療損害賠償案件呈現出數量逐年增多，審理周期長，糾紛解決機制多元性以及患方勝訴率較高等特征。由此，筆者從以下三個案例著手，討論中國當前的醫療制度舉證責任之利弊。

1.于云祥案。原、被告共同委托徐州市醫學會進行醫療事故鑒定，徐州市醫學會作出徐州醫鑒[2009]048號醫療事故技術鑒定書，認為不構成醫療事故。原告不服，申請重新鑒定，鑒定結果仍為不屬于醫療事故。但一審法院認為，損害行為與醫療行為無因果關系，因此，對于作出的不構成醫療事故的結論，法院予以確認。但同時，報告也指出了醫方存在對病情的發展及預后認識不足、相關實驗室檢查與鑒別診斷欠充分的問題。醫務人員在診療過程中應當盡到與當時醫療水平相應的注意義務，考慮到被告作為本市二級綜合性醫院這一地域因素和資質能力，這種“認識不足”存在一定過失，應當給予患者相應賠償，以原告損失的40%為宜。判決后，徐州醫學院附屬第三醫院提出上訴，但二審法院維持了原判。在此案中，醫療鑒定已經作出了不構成醫療事故的鑒定書，兩審法院仍然判令醫院給予患者賠償。若依據新出臺的侵權責任法[1]，此案中法院是否應當受理，都仍值得商榷。

2.尹吉紅案。原告尹吉紅入住華山衛生院順產一男嬰，胎兒出生后，呼吸較弱，經醫生搶救約30分鐘宣布搶救無效死亡。醫生安排原告父親李玉寬將尸體扔掉。次日，原告方找到醫院要李新新簽字的知情同意書和分娩同意書，雙方發生爭執。原審法院認為，本案中，原告尹吉紅所產男嬰經搶救無效死亡后，原告方未提出異議，將嬰兒扔掉，導致死因無法鑒定。原告方存在一定的責任。被告華山衛生院應知道病歷的重要性，不應將病歷涂改、偽造、隱匿、銷毀。現病歷中缺失知情同意書、分娩同意書原件及產時記錄出現改動的行為，也是不能鑒定的原因。對于原告尹吉紅所產一男嬰死亡，因病歷缺失、未行尸檢、失去鑒定依據，導致死因無法查明，華山衛生院應承擔主要責任，賠償原告的80%，原告承擔20%。二審法院維持了原審法院的判決[2]。在此案中，因為嬰兒尸體已經不存在，失去了鑒定依據。若依據侵權責任法頒布前的舉證責任倒置原則，兩審法院的判決基本無誤。但依據侵權行為法相關規定，筆者認為會導致完全相反的解讀。

3.安文君案。安文君在家摔倒致使右膝損傷，右髕骨骨折，傷后住新疆維吾爾自治區人民醫院分院先后進行多次手術。術后安文君認為醫院在治療過程中存在過錯，造成其身體受損。經多次協商，安文君與區人民醫院分院達成一次性經濟性協議。半年后，安文君以該協議顯失公平為由，向法院提起訴訟，要求撤銷該協議。經法院判決協議撤銷后，安文君訴至法院，要求醫院就其醫療過錯行為承擔賠償責任。原審法院認為人民醫院分院在Ⅹ光拍片報告欠準確，手術方式選擇欠妥，術后指導病人康復不明確等處存在過錯和不當，其過錯醫療行為與安文君右髕骨粉碎性骨折共同導致右膝關節創傷性關節炎，參與度域值為45%~55%。故認定：人民醫院分院的過失醫療行為與安文君的損害之間存在因果關系，綜合全案，人民醫院分院承擔50%的民事賠償責任。二審法院認為，醫方在手術治療方式的選擇上侵害了患者的知情權和同意權。另醫方對患方在術后的相關注意事項并未明確予以指導，且并未采取積極有效的治療補救措施，因此認為對患者安文君所造成的損害區人民醫院分院理應承擔80%的賠償責任為妥[3]。此處醫療機構存在過錯無疑，但其賠償額度，兩審法院出現了分歧。在此，患者所受到的損害應當賠償多少，患者是否也應當就其受到的損害程度予以證明，以實現更清楚地賠償標準，亦是下文筆者所要關注的問題。

一、侵權責任相關規定及評析

《中華人民共和國侵權責任法》第54條規定，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。由此規定了醫療損害舉證責任在原則上歸屬于患者一方。

在侵權責任法出臺之前，中國采醫療責任舉證責任倒置制度，這一制度雖然有利于患者，但也可能造成“防御性醫療行為”，使得醫生在采取相關治療手段時無法一直向前看，而凡事優先考慮自保措施，這對醫療技術的改進實屬不利，且并不會緩解醫患之間的對立。舉證責任倒置原則是先進國家的法官審理當事人雙方掌握的資訊不對稱的具體案件，為減輕受害人的舉證責任、求得公正裁判結果而發明的一種手段，不是一項絕對的、固定不變的法律規則。因此，舉證責任倒置只可以作為證明手段的一種，更要防止其片面化和絕對化[4]。此外，依據絕大多數國家的經驗以及民法的基本理論，醫療責任應采過錯責任較為恰當，舉證責任倒置的情況只應在個案中適用。因此，侵權責任法對醫療損害過錯責任的回歸實屬進步之舉。醫生未盡醫療上應盡的注意義務，侵害病人的權利時，應負醫療過錯的侵權責任（或契約責任），其基本案例類型，如診斷錯誤、延誤治療、治療不當、誤用針劑、未作過敏試驗、注射不當、消毒不良等，此為醫生違反診療義務的傳統型態[5]。

但如果醫療損害賠償訴訟適用一般的過錯侵權責任，則醫方之過錯需要患者舉證證明，這對于患者一方來說太過困難。首先，醫療活動具有高度的專業性，要判斷其行為是否完全符合法律、行政法規所規定的注意義務、程式、步驟等對不具有醫學知識的患者來說十分困難。其次，醫療活動具有風險性。第三，醫療訴訟中證據多在醫方，病歷資料等多在醫方手里并由醫方所書寫，因此不可避免出現篡改和書寫不實的情況，這對于患者來說無疑進一步增加了舉證和勝訴的難度。因此，各國多規定了例外情況，中國對此也有所規定，例如在第57條、第58條規定了違反相關義務的過錯推定責任以及在第59條中規定了醫療產品損害的無過錯責任，但均采用列舉的方式，囊括范圍實屬有限。

二、對醫療損害舉證責任制度的借鑒與分析

（一）比較法上的相關借鑒

德國聯邦憲法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即強調：依事實審法院衡量，在公平原則下，不能期待由病人就醫師之錯誤負全部之舉證責任時，則應考慮盡量減輕甚至轉換病人之舉證責任。首先，在風險控制上，病人之損害非來自于其個人體質對醫療行為之反應，而在于醫生或醫院所應控制之風險時，舉證責任應由醫院承擔。其次，依德國法的表見證明規則，依據經驗法則，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則于出現該特定結果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有特定事實存在。實務運用最多的是傳染與麻醉。再次，在醫院及醫生違反病情資訊記載義務時，舉證責任得以轉換。除了故意篡改病歷資料等外，醫院對病歷的保管不善也得成為其承擔舉證責任的事由。最后，醫生出現重大醫療瑕疵之情形時，即醫生顯然違反明確的醫療法則與固定之醫學知識時發生的醫療瑕疵，得轉換舉證責任。

日本自1907年就陸續發展了“過失之大致推定”理論，即本于自由心證主義的運用，以經驗法則，從一間接事實推認其他間接事實或主要事實之一種事實上的推定。實務上，被害人并無須對過失基礎的具體事實加以主張、舉證，反而只須就前提事實加以主張、舉證即可。加害人在已被推定為有過失的情形下，自應就可能促使為有過失之判斷的具體事由不存在而負完全舉證責任。因此達到了舉證責任倒置的效果。過失大致推定在日本實務中經常得到運用，例如技術層面的醫療及其他危險事故等[6]。

法國法亦在醫療損害舉證責任分配上采過錯責任，但針對醫療科學上的過錯和醫療倫理上的過錯作了更加細膩的討論。一是醫療科學上的過錯，系指醫療機構或醫療人員從事病情的檢驗診斷、治療方法上的選擇、治療措施的執行以及病情發展過程中的追蹤或術后照護等醫療行為，不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準而言。由于醫療關系大多數是一種契約關系，因此此種過錯是否存在舉證責任，將視基于醫療契約所生之債務，性質上是一種“方法債務”，或是一種“結果債務”而有所不同。二是醫療倫理上的過錯，指醫療機構或醫護人員在從事醫療行為時，未盡到必要地告知義務、保守秘密義務以及侵犯病患的知情權等違反醫療執業良知或執業倫理方面的規則。

美國法對于醫療過錯舉證責任的例外是“事實自證”原則，其性質類似于大陸法系的過錯推定原則。在實務中，陪審團判斷是否推論被告之過失存在采普通常識原則與采用專家證言的方法。同時，原告須證明以下三項要件，才得以采用此原則。一是若無被告之過失，原告之損害通常不會發生；二是被告對于損害發生之工具或方法，具有排他性的控制力；三是原告對于損害之發生，必須無故意行為或具有任何原因力。但原告無須明確證明被告之何種過失行為導致損害發生[7]。

（二）中國侵權責任法規定的不足

在侵權責任法出臺之前，中國法院在審理醫療糾紛案件時，適用的法律主要有《民法通則》、《合同法》、《證據規定》、《醫療事故處理條例》、《關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《最高法院關于印發民事案件案由規定的通知》、《關于司法鑒定管理問題的決定》以及衛生部發布的相關行政法規和規章等。這些規章出臺的目的不同，尤其是在醫療糾紛的舉證責任問題上沒有統一的標準。例如前文的于云祥案，即便是兩次醫療鑒定均認為醫院不存在過錯，且根據案件的已有證據證明，醫院也無違反告知義務等的行為。但法院仍舊認為醫院“對病情發展及預后認識不足”而責令醫院賠償。侵權責任法的出臺規定了一個具體的標準，但我們看到，相比起德國、日本等醫療損害舉證責任除外條款的類型化，具體條款還有很大的商榷和調整空間。

1.第57條的規定，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。此處只規定了醫療機構違反診療義務時采取過錯推定的原則，即推定醫療機構有過錯，除非其有證據證明自身并不存在相關事由。但醫療機構與醫務人員在診療過程中，除了相關的診療義務外，還存在說明義務、病情資訊記載義務、保密義務等。因此，僅僅只規定診療義務在此有過于片面之嫌。

2.第58條規定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（1）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。首先，整個條文存在“頭重腳輕”之嫌。第一項僅籠統規定“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，此處會給司法實務帶來極大不便。在實務中司法解釋與相關部門（如衛生部）出臺的條例如《醫療事故處理條例》、《關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等，規定的內容多有重復且存在沖突之處，侵權責任法并沒有厘清相關的具體事項，而將艱巨的任務留給了法官。況且，此處并沒有寫明違反條例也會導致過錯推定的后果。其次，第二項與第三項均規定了與病歷資料相關的內容。醫院本身即負有病情資訊記載義務，醫生就病人的病情及其他診療相關資訊，應當詳細、負責、完整地記載，病人可以請求醫生發給病歷或允許其查閱病歷，醫生不得隱匿、篡改、銷毀病歷資料等。此處規定簡而言之，即為醫生違反病情資訊記載義務的行為。第58條用兩項的內容來規定與其相關的內容，而且是在與第一項“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”并列的情況下。此處立法者的意旨實在是令人費解，三項規定不是“過簡”就是“過繁”，立法者還將其并列在同一法條中。

三、中國立法的完善建議

根據以上觀點，中國立法可從以下幾個方面予以完善：首先，明確規定醫院在違反診療義務、說明義務、病情資訊記載義務等情況下得采取過錯推定的方式將舉證責任轉嫁。根據德國法以及法國法的經驗，上述三項義務對于患者來說至關重要，且如此類型化的規定使得立法上更為清晰，實務中操作也更為明確。其次，吸取德國法的表見證據規則。即有特定之事實，即發生特定典型結果者，則于出現該特定結果時，法官在不排除其他可能性的情形下，得推論有特定事實存在。在醫療事故較為多發的傳染與麻醉等醫療領域中，表見證據規則亦可以為患者提供更為有利的保障。最后，將相關例外情況用司法原則等確立下來。如借鑒美國法的“事實自證”原則，在以下情況下，由醫療機構負舉證責任：一是醫療事故若非醫事人員欠缺注意，于通常情形不會發生；二是被告對于事故之發生，具有完全地掌控能力；三是被告之舉證相較于原告更為容易。此處的類型化，也避免了法官在判決時出現自由裁量空間過大而導致的不公平原則，也嚴格限制了過錯推定原則適用的范圍。

總之，立法中應當考慮醫療行為的復雜性與固有風險與當事人間的公平之間平衡的問題，既不可將過重的責任強加給醫療機構而造成“防御性醫療”，也不可忽視患者的弱者地位而不能施加有力的保障。

結語

因此，依據筆者的觀點，根據修改后的侵權責任法，上文中的三個案例的判決均存在可商榷之處。

在于云祥案中，醫生既然已經盡到相應的診療義務，且已經在治療過程中恰當履行了說明、告知等義務，被告病情的發展亦因其個人體質的不同，對病情的預后認識本不屬醫院履行義務的范圍。但法院仍然判決醫院承擔40%的責任。若依據侵權責任法醫療損害舉證的一般原則——過錯責任原則，此處應由患者舉證醫療機構存在過錯。法院的判決對醫療機構施加了過重的負擔。

在尹吉紅案中，由于醫院建議當事人將嬰兒的尸體處理掉而喪失了相關證據，但醫院違反了病情資訊記載義務而擅自修改病歷資料，依據侵權責任法第58條的規定，此處應當推定醫療機構有過錯而應承擔賠償責任，此處法院只判決賠償損失的80%，亦未能充分說明理由。

在安文君案中，賠償的額度成為法院自由裁量的焦點，一審法院判決賠償50%，二審法院判決賠償80%。此處醫院違反了注意義務與說明義務，若依照侵權責任法，既然已有明確證據證明醫療機構存在過錯，醫療機構就應當承擔責任。法院判決的賠償額度的依據，應當根據患者舉證中醫療機構的過錯程度來承擔。此處的責任分擔應當如何，法院應當依據已有的證據充分說理，否則即存在主觀臆測之嫌，司法的公信力也會大打折扣。

中國侵權責任法在針對醫療糾紛的舉證問題上回歸了過錯責任原則，這是立法的一大進步，然而，在針對特殊情況，完善相關例外條款的方面，也需要作出進一步的探討與完善。

參考文獻：

[1]徐州醫學院附屬第三醫院與于云祥醫療事故損害賠償糾紛上訴案[EB/OL].北大法律信息網.

[2]尹吉紅等與豐縣華山衛生院醫療損害賠償糾紛上訴案[EB/OL].北大法律信息網.

[3]安文君與新疆維吾爾自治區人民醫院分院等醫療損害賠償糾紛上訴案[EB/OL].北大法律信息網.

[4]張新寶.大陸醫療損害賠償案件的過失認定[G]//醫療過失舉證責任之比較.臺北:臺北元照出版公司，2008:108-109.

[5]王澤鑒.債法原理(三) 侵權行為法(1)[M].北京:中國政法大學出版社，2001:245.

[6]朱柏松.論日本醫療過失之舉證責任[G]//醫療過失舉證責任之比較.臺北:臺北元照出版公司，2008:10-24.

[7]陳聰富.美國醫療過失舉證責任之研究[G]//醫療過失舉證責任之比較.臺北:臺北元照出版公司，2008:162-179.

[責任編輯 王曉燕]