企業壟斷的判定標準之質疑

【摘要】現有的企業壟斷判定標準的效果與立法初衷相違背，不但沒有起到保護市場競爭機制的作用，而且在一定程度上降低了市場效率。本文從現行的企業壟斷判定標準對市場競爭機制的影響入手，通過國內外對于該問題的研究，為完善我國企業壟斷判定標準提供一些思路，權為拋磚引玉之舉。

【關鍵詞】企業壟斷的判定標準 壟斷協議 濫用支配地位 經營者集中

反壟斷法素有“經濟憲法”之稱。從世界范圍來看，只要是實行市場經濟的國家，都重視運用反壟斷法作為國家管理經濟的工具，防止和制止來自國內和國外的壟斷行為。各國反壟斷法律的主要干預對象是企業壟斷行為。本文通過對現行企業壟斷判定標準的質疑和評析，試圖提出企業壟斷的若干判定標準，促使企業壟斷判定標準減少對市場經濟不合理的干預，真正發揮市場機制優化配置資源的作用。

一、企業壟斷及其判定標準

企業壟斷的話題最早起于經濟學領域，進入法學領域肇始于十九世紀末二十世紀初。法律對企業壟斷進行干預始于1890年的《謝爾曼法》，在上世紀80年代，隨著大量發展中國家加入到企業壟斷的立法行列中來，法律對企業壟斷的干預也達到了一個高潮。

企業壟斷判定標準指的是法律認定的企業壟斷形式的規則。各國法律對企業壟斷形式的判斷標準并不一致。早期的《謝爾曼法》在其第1條和第2條中以此認定壟斷形式：（1）任何契約、以托拉斯形式或其它形式的聯合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿易或商業，是非法的。（2）任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪。日本的《禁止壟斷法》把壟斷形式分為三類：（1）私人壟斷和不正當交易限制；（2）經濟力集中；（3）不公正交易方法。歐共體在《歐洲經濟共同體條約》第85條這樣規定企業壟斷的形式，“凡足以影響成員國之間的貿易，并以阻礙、限制或妨害共同市場內部競爭為目的，或具有這種效果的所有企業間的協議、企業聯合組織的決定和聯合一致的做法都是與共同市場相抵觸的，應該予以禁止。”2008年通過的我國《反壟斷法》第3條中規定，壟斷形式包括：（1）經營者達成壟斷協議；（2）經營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

概而言之，被法律所禁止的企業壟斷形式基本可分為三種類型：壟斷協議；濫用市場支配地位；經營者集中。

二、現行法上企業壟斷判定標準之評析

（一）過于主觀的“壟斷協議”

壟斷協議指企業之間通過合謀、安排或者協同行動，相互約束各自的經濟活動，違反公共利益，在一定的交易領域內排除、限制競爭的行為。壟斷協議又可細分為橫向限制競爭行為和縱向限制競爭行為。

1.橫向限制競爭行為

橫向限制競爭行為指的是處于同一經濟水平的企業之間通過協議，以控制企業經濟活動的某一方面，達到鎖定價格、劃分市場、排除第三方競爭者的目的。我國《反壟斷法》的13條具體列舉了橫向壟斷協議的行為：（1）固定或者變更商品價格；（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；（3）分割銷售市場或者原材料采購市場；（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（5）聯合抵制交易；（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

企業壟斷判定標準要禁止的是損害市場競爭機制的行為。企業之間存在明示的壟斷協議當然是違法的，但是法官在審理反壟斷案件時并不需要得到企業之間確實存在壟斷協議的證據，只要有足夠的理由相信企業之間存在“默契”就可以判定他們的行為構成了協議壟斷。比如1961年的“電器供應商勾結案”。法官根據兩家公司之間的產品價格確實長期處于相近水平的事實，認定兩家公司存在協議壟斷的行為。反壟斷部門在整個審理過程中并沒有拿出存在于兩家企業之間的明示壟斷協議，僅僅以價格決定于成本的思維來處理案件。事實上，價格從來不單純由成本決定，成本之上加一個“合理”的利潤就是價格是一種錯誤的看法。價格競爭是一種競爭的形式，當商品的質量大致相同的情況下，如果一家公司的價格高于其他生產同樣商品的公司時，這家公司就會被擠出市場甚至倒閉。即使這家公司實際的生產成本確實高于他的出售價格，這也是企業在競爭制度下的正常表現。

2.縱向限制競爭行為

我國的《反壟斷法》第14條規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（1）固定向第三人轉售商品的價格；（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

從表面看，以上的推斷似乎順理成章。鎖定銷售價格當然是操縱了價格，鎖定價格等于限制了零售商之間的競爭，消費者沒有了在各個不同的商店選擇的權利當然就損害了其利益。但是如果我們換一個角度來問這個問題——“鎖定銷售的價格對經營者有什么好處？”，可能就會得到不一樣的答案。鎖定價格的確減少了下一級銷售者的競爭，但是減少這種競爭對經營者自己來說根本沒有任何好處，經營者能從下一級的銷售者身上賺到的利潤仍然是一樣的，至多是增加了下一級的銷售者的利潤。同樣是基于爭取利潤最大化的假設，立法者認為經營者會為了他的下一級零售商的利潤而甘冒遭遇起訴的風險，這在邏輯上是自相矛盾的。

（二）忽略了交易費用的“濫用市場支配地位”

反壟斷法反的并不是一般意義上的大企業，而是大企業企圖獨占、吞噬市場，扭曲競爭的行為。在適用濫用市場支配地位判定標準的時候，必須鑒別以下兩個問題：

1.如何判定經營者具有市場支配者地位？

我國《反壟斷法》第18條規定，“認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”第19條規定 “有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（1）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；（2）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；（3）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。”筆者認為這樣的判定標準并不合理。

這種標準主要來自對完全競爭的迷信。在現實中幾乎所有市場中，賣方和買方的數量均受到了限制，信息也是不完全的，產品也被差別化了，而且生產要素的移動也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。現實中的市場競爭是不完全的，在市場中經常存在某種程度的壟斷因素。第二，市場份額的多少和經營者的支配地位沒有絕對的聯系。“可口可樂”和“百事可樂”幾乎占有了全球碳酸類飲料市場百分之一百的份額，在這個相關市場內只有兩個競爭者。而在中國的石油行業內，存在中石油、中石化、中海油三家企業。能說前者的競爭不如后者激烈嗎？市場份額和競爭的程度、支配地位之間并沒有必然的聯系，而是和本身遵循的競爭制度有關。

2.低于成本價銷售將競爭者驅逐出自己的市場領域的競爭策略必然排除競爭者？

最常被用來說明“以本傷人”損害競爭機制的例子就是原標準石油公司會把某個城鎮的石油價格削減到成本以下，直到當地的廠商破產為止，然后標準石油公司就以極低的價格收購對手的公司。這個策略表面上看來十分具有邏輯，對這種行為進行干預的結果是最后導致標準石油公司被政府強制拆分。但在上世紀六十年代，芝加哥大學的艾倫·迪萊克特教授卻對以上的分析產生了懷疑。其理由大致有二：第一，即使對贏家而言“以本傷人”策略的代價也是十分慘重的。第二，一旦該城鎮的石油價格回到原來的水平，新的競爭對手仍然會出現。獲得獨占市場的代價是如此的大，而維持獨占市場的時間是如此的短暫。在設立“以本傷人”這個濫用市場支配地位的標準時，立法者不是低估了實行這個策略的代價，就是忽略了潛在競爭者這個因素。價格并不單純由成本決定，如果競爭對手將價格降低至經營者的成本之下，經營者將價格降低到成本之下比馬上被淘汰要好的多，法律不應該對其干預。

（三）反而可能限制競爭的“經營者集中”

經營者集中是經濟活動中普遍的現象，指經營者通過取得其他經營者的股份、資料以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形，主要的方式是企業并購。

2009年3月18日商務部發表聲明未通過可口可樂收購匯源的并購案并給出了如下理由，第一，如果收購成功，可口可樂有能力把其在碳酸飲料行業的支配地位傳導到果汁行業。第二，如果收購成功，可口可樂對果汁市場的控制力會明顯增強，使其它企業沒有能力再進入這個市場。第三，如果收購成功，會擠壓國內中小企業的生存空間，抑制國內其它企業參與果汁市場的競爭。筆者認為，以上的觀點不能成立。

1.支配地位能夠傳導到其他行業僅是一種可能。可口可樂公司能夠在碳酸類飲料行業中取得成功，并不能說明其一定能夠在果汁類行業中取得成功。否則可口可樂公司大可通過捆綁將自己生產的果汁飲料捆綁在可樂上就可以使自己的產品暢銷，何必花費大量的資金收購匯源？

2.“增加其他企業進入行業的難度”的理由是難以成立的。市場上所有的經營者試圖增加其他經營者的難度的努力和增強自身的競爭能力是同一回事。為什么通過收購優良資產的方式增強自身的競爭能力就不被允許了？

3.擠壓國內中小企業的生存空間更是經不起推敲。如果國內的中小企業具有足夠的競爭實力，就算可口可樂想擠壓也擠壓不來。相反，如果國內企業事實上并不具備競爭的實力，那么最終被淘汰出局也是市場機制的正常表現，政府不應該對市場機制進行不當干預。

三、企業壟斷判定標準之選擇

在經濟全球化背景下，從保護競爭，鼓勵創新，維護國家利益出發，企業壟斷的判定標準亟需重新衡量。筆者認為，企業壟斷的判定標準主要應包括以下要素：

（一）借助行政權力形成市場獨占

行政權力無疑是對市場競爭機制最具有威脅性的。雖然在我國的《反壟斷法》中已經有了對濫用行政權力的規制，但是主要針對的是行政機關。筆者認為，應該將企業也納入規制的范圍，要對企業借助行政權力排除其他競爭者、限制競爭的行為予以懲罰。

（二）降低交易費

以交易費用視角出發，應允許企業以降低交易費用為理由對原告提出的主張進行抗辯。在判斷行為是否有利于降低交易費用時，應當賦予法官相當的裁量權，可以聘請經濟學家出庭作證的方式來彌補法官在經濟學知識上的局限。

（三）是否存在明示合約

一些看似存在協議壟斷的行為極有可能是競爭機制下的正常表現，且判定時有很大的舉證困難。所以，不妨以最為明確的明示合同為標準來判定。法官在判斷企業之間是否達成壟斷協議時，應該要求原告方出示明示的壟斷協議，并對該份協議的客觀性、關聯性、合法性承擔證明義務。

參考文獻

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