淺議親屬間容隱制度在現今法律中的重新構建

摘要：“親親相隱”是古代中國的一項重要的法律原則和制度，該項制度在我國古代沿襲了兩千多年，可是卻在我國現行的法律中消失了。針對該項制度重構的理論基礎，筆者結合對于國外的相關資料的參考，筆者將對親屬間容隱制度重新構建的設計提出一些自己的建議。

關鍵詞：親屬 容隱 重新構建 理論基礎 制度設計

當代各國在立法中都趨向于現代容隱制度規則的制定，這一制度規則包括了基于親屬關系的容隱權、基于職業秘密的容隱權、基于公務秘密的容隱權等等，但是鑒于我國的實際情況，不能要求一次立法即達到功德圓滿的效果，考慮到公眾的接受程度，應當從最有實施基礎的親屬間容隱權開始設計?，F今要重新構建親屬間容隱制度從我個人的設想來說，希望能從以下幾個方面開始著手立法，并在司法實踐中循序漸進的逐步予以施行。

（一）規范親屬的定義

在古代中國服制的范圍即親屬的范圍，同時按照服制的輕重對親屬的親疏遠近進行等級分類，服制這一計算方法本身以父親一方面展開的，而母親一方稱為外親是被忽略的。因此這種方式已經不再適用于早已男女平等的現代社會，而且這一制度也不能夠很準確的反應我國現今的親屬間親疏遠近的關系。因此在我國現行的法律中已經不再使用此種分類，而是在我國現行刑法、刑事訴訟法中從實體和程序兩個方面同時賦予“近親屬”一定的法律地位。筆者認為，在規定親屬間容隱的權利主體時可以參考這些規定，簡言之“近親屬”，但關于近親屬的定義在我國三大訴訟法中所規定的范圍各不相同，究竟何者才是這里我們所要選取的呢？由于本文所討論的容隱制度更多的是局限在刑事訴訟之中，因此在此筆者選取了刑訴法的規定，根據刑事訴訟法第八十二條第六項規定：“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。雖然這樣的規定排除了祖父母、外祖父母這些實際很緊密的親屬，但是為了保持法律執行時的一致性，只能完全遵照刑訴法的規定。

（二）規定親屬之間的平等地位

古代中國長幼尊卑有序的觀念在很大程度上影響了“親親相隱”的具體的規定，往往嚴格禁止幼和卑對長和尊的告奸，并且甚至規定了一旦告奸就由幼和卑“反坐”的制度；然而反之長和尊對幼和卑的告奸則沒有如此嚴格的禁止性規定。從一個角度也反映了親屬間的不平等的地位，然而在如此大力提倡適用法律人人平等的現代社會，這種不平等的現象顯然已經無法被接受了。因而在重新構建這一親屬間容隱制度時，我們應當取消這種不平等的規定，拋棄傳統儒家思想家族本位中不合理的所謂的“家長權”和“孝悌”觀念，而應當在近親屬范圍內平等行使容隱權和承擔相應的法律后果。

（三）規定親屬間容隱為一種權利而非義務

古代中國的容隱制度規定的是傳統的容隱義務，即在一般犯罪的情況下，親屬間必須相互容隱，不能告奸，否則要受到法律的“反坐”的制裁；在危及君王統治犯罪的特殊情況下，親屬間則必須相互告奸，不然則要受到株連之罪。其實這樣的規定是極為不人性化的，與其說是維護家族倫理，還不如說是為了維護君主政權來得更為實在。中國古代是沿著由家而國的途徑進入階級社會的，因此宗法血緣關系對于社會的許多方面都有著強烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。 這種所謂的家天下的政治體制，不免要將家族利益放在比較靠前的位置，甚至可以在一定程度上用來對抗國家公權力，但是給予這種權利的是專制國家統治者的仁義，而非西方所謂的“天賦人權”，所以這種權利最后只能變相成為一種義務，并通過義務的規定反過來服務于政治。

（四）規范親屬間容隱的范圍

區別于古代中國對于嚴重危害政權的犯罪行為取消容隱的國家本位主義，在現代法律制度的設立時應該盡量重視公民公法義務的減免，回歸到個人本位，將容隱的范圍擴展到盡可能大的程度，即針對一切犯罪行為，親屬都可以選擇容隱，在立法時不能將協助司法機關的司法國家主義作為一種義務強加于公民。

（五）規范行使親屬間容隱權的手段

在限定容隱權行使的手段時，則可以參考國外的相關立法經驗。如法國刑法中規定了明知親屬犯重罪不制止或告發、提供住所衣食、提供逃避偵查手段以及為了庇護親屬明知非親屬有無罪證據而不提出這四種行為視為容隱權行使的具體內容；又如德國刑法中規定了親屬偽證、幫助逃匿、阻礙刑罰執行、阻礙保安處罰執行、毀滅隱匿或變造證據、虛假鑒定或翻譯等試圖避免親屬的刑事責任的積極的作為行為也屬于容隱權行使的范圍；再如英美刑法規定了任何人有權拒絕提供不利于配偶的證據之類的拒絕作證權等。綜合參考和比較分析后，筆者建議可以將親屬間容隱權的行使范圍限定在明知親屬犯罪而不告發、為親屬提供庇護和拒絕作證等消極的不作為的權利。因為一旦允許有積極地幫助作為的行為，這就超越了容隱的范圍而達到了干擾司法的情形，甚至于在一定程度上達到了刑法中規定的幫助犯、共犯的構成要件。

（六）規定親屬間容隱的救濟

法諺有云：“無救濟的權利即無權利?！标P于這一保障制度的設立其實也是一個很好的契機，立法機關可以通過立法提供親屬間容隱權的救濟權利，來推進我國刑事訴訟制度上的證人拒絕作證權制度的設立。因此重新構建親屬間容隱制度的當務之急便是首先要設立程序法上的親屬拒絕作證制度，明確規定親屬享有拒絕作證的權利，其可以自行決定是否作證。同時要求司法機關在調查取證時，必須像執行“米蘭達警告”一般，明確告知親屬享有作證豁免的權利，否則所取得的證據將視為程序違法而無效。相信如此的規定之后，便就不再會有無救濟的一紙空文的權利出現了。

從上述六個方面出發進行我國現代親屬間容隱制度重構的設計，并不能真正做到十全十美，但是，筆者竊以為這樣的制度設想已經擺脫了原本在中華大地上沿襲了兩千多年的具有古代中國特色的“親親相隱”制度的劣根性問題，并加入了西方現代容隱制度的優越性內核。因此可以大膽的假設這一制度將在個人權利日益突顯、家庭觀念依然隆重的中國發揮出更優于西方的社會作用。

注釋：

[1]張晉藩著．中國法律的傳統與近代轉型[M]．法律出版社，1997年版，第113頁