“獅馬”對決“獅犸”:誰說“近似”就是“混淆”

案情

作為當(dāng)事者，德國巴斯夫歐洲公司(以下簡稱“巴斯夫公司”)是世界領(lǐng)先的化工企業(yè)，1987年在中國申請注冊了“獅馬牌”商標(biāo)；湖北祥云(集團)化工股份有限公司(以下簡稱“祥云公司”)是國家重點高新技術(shù)企業(yè)，1999年創(chuàng)立“紅獅犸及圖”商標(biāo)，2005年注冊，2010年3月被認定為“湖北省著名商標(biāo)”。

2008年7月，巴斯夫公司以祥云公司注冊的“紅獅犸及圖”商標(biāo)是對其在先申請注冊并享有商標(biāo)專用權(quán)的“獅馬牌”商標(biāo)故意模仿、誤導(dǎo)公眾為由，向國家工商總局商標(biāo)評審委員會(以下簡稱“商評委”)提出了注冊商標(biāo)爭議申請。

2010年4月6日，商評委以兩商標(biāo)文字部分相近，構(gòu)成類似商品上的近似為由，裁定撤銷祥云公司“紅獅犸及圖”在化肥、復(fù)合肥料、磷肥(肥料)及化學(xué)肥料商品上的商標(biāo)專用權(quán)。5月底，祥云公司委托上海某商標(biāo)代理有限責(zé)任公司向北京市第一中級人民琺院(以下簡稱“一中院”)提起行政訴訟。10月22日，該案開庭。11月22日，一中院下達判決書，撤銷了商評委對“紅獅犸及圖”的裁定，要求其對“紅獅犸及圖”和“獅馬牌”的爭議重新作出裁定。

原告方認為，“獅馬牌”商標(biāo)的顯著部分為“獅馬”，被申請商標(biāo)的后兩個字“獅犸”與“獅馬”讀音完全相同，雖然“犸”與“馬”的字形不完全相同，在外觀上卻是近似的。被申請商標(biāo)“紅獅犸”并沒有在含義上與申請人的“獅馬牌”商標(biāo)形成區(qū)別，而“紅獅犸”與“獅馬牌”在讀音及文字構(gòu)成上的相似足以使二者構(gòu)成近似商標(biāo)。另外，兩商標(biāo)指定使用的商品屬于同一種商品，具有相同的功能、用途、消費渠道和消費者。因此，被申請商標(biāo)“紅獅犸”不能與申請人在先商標(biāo)“獅馬牌”形成區(qū)分，同時使用容易引起混淆或誤認。

此外，申請人還提出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定：判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。巴斯夫公司生產(chǎn)的“獅馬牌”肥料早在20世紀初已經(jīng)進入中國市場，“獅馬牌”商標(biāo)已經(jīng)具有較高的知名度。巴斯夫公司還稱，購買化肥、使用化肥的都是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動的農(nóng)民，而人所共知的事實是，中國農(nóng)民的受教育程度平均水平較低，“獅馬”與“獅犸”之間的區(qū)別對于他們來說或許根本就不存在?；谏鲜隼碛?，依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第四十一條第三款之規(guī)定，申請人請求商評委裁定撤銷對“紅獅犸及圖”商標(biāo)的注冊。

被告方則表示，“紅獅犸及圖”并非固定詞匯，而是祥云公司根據(jù)企業(yè)自身與指定使用商品的特點所獨創(chuàng)的臆造詞匯，使用在其商標(biāo)上具有很強的獨創(chuàng)性與顯著性。而且，“紅獅犸及圖”商標(biāo)中的文字為紅色繁體字，并為圖形和文字組合商標(biāo)，而“獅馬牌”商標(biāo)中的文字是普通黑色簡體字，并為純文字商標(biāo)。兩商標(biāo)從字義、字音、字形和整體外觀上均不具有可比性，屬于完全不同的商標(biāo)，因此，兩商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，更不構(gòu)成在類似商品上的近似商標(biāo)。

判決

北京一中院經(jīng)審理后認為，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的爭議商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準確把握商標(biāo)法有關(guān)保護在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序?！蔼{犸”與“獅馬”雖然讀音相同，字形近似，但爭議商標(biāo)圖形部分顯著性較強，其與引證商標(biāo)整體視覺效果存在較大差異。商評委未就祥云公司提交的產(chǎn)品宣傳手冊、銷售發(fā)票等使用、宣傳爭議商標(biāo)的證據(jù)予以評述，就此判斷相關(guān)公眾是否能夠識別商品來源，屬于漏審。

據(jù)此，北京一中院于2010年11月22日以(2010)一中知行初字第2047號作出《行政判決書》，判決撤銷商評委作出的被訴裁定，并要求商評委在判決生效后針對第3783811號“紅獅犸及圖”商標(biāo)重新作出爭議裁定。

評析

近年來，隨著中國企業(yè)每年注冊商標(biāo)量的持續(xù)高速增長，商標(biāo)糾紛案件的數(shù)量也大幅提高，商標(biāo)價值越來越被認可，而注冊商標(biāo)間是否構(gòu)成“近似”，也成了一個較難認定的問題。

正如北京方亞清源知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所總經(jīng)理鄺憲平分析的那樣，商標(biāo)的“近似”是一個非常復(fù)雜的問題，行政和司法針對商標(biāo)近似的裁定、判決各有標(biāo)準。商標(biāo)近似的標(biāo)準主要是參考國家工商行政管理總局商標(biāo)局和國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》。但是該標(biāo)準為了體現(xiàn)審查的靈活性和主動性，在商標(biāo)近似方面給商標(biāo)審查員留下了很大的自由裁量空間，審查員的主觀判斷反而成了判斷商標(biāo)是否近似的關(guān)鍵因素。商標(biāo)近似缺乏明確標(biāo)準、商標(biāo)缺乏準確定義和概念，是近年來商標(biāo)糾紛頻繁發(fā)生的主要原因?！蔼{馬牌”與“紅獅犸及圖”的對決，其核心與焦點問題就是爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)。

然而，商標(biāo)不僅是一個符號設(shè)計，還是一個市場的完整機制，是一個涉及和產(chǎn)品結(jié)合，再和市場、消費結(jié)合的整體?！吧虡?biāo)所起的作用主要是聯(lián)系消費者和它所指代的產(chǎn)品與服務(wù)，提供一個穩(wěn)定、鮮明、顯著、獨特的符號，這個符號和特定的商品及服務(wù)相聯(lián)系，而且這種聯(lián)系要有兩個穩(wěn)定性，一是符號本身的穩(wěn)定性，另一個是它所指代的商品和服務(wù)的聯(lián)系的穩(wěn)定性。比如，可口可樂是有包裝的，幾乎是眼睛一閃就會買這個東西，因為它是穩(wěn)定的。”鄺憲平分析說，“商標(biāo)的穩(wěn)定性、顯著性，實際是一個市場體系。作為一個商標(biāo)聯(lián)系的產(chǎn)品、服務(wù)和消費者這樣一個網(wǎng)絡(luò)，通過一個標(biāo)記，使企業(yè)的產(chǎn)品和市場建立一個穩(wěn)定的銷售渠道，所以，商標(biāo)本身也是商品成本的一部分。因此，商標(biāo)的混淆和近似，不是一個簡單的符號本身，而是一個整體，抽出整體當(dāng)中的任何個別要素來認定它是近似或者是混淆，這是不客觀的?！?/p>

我國對商標(biāo)的“近似”判定有三個因素，即音、形、義。行政機關(guān)在具體案件當(dāng)中往往是比較僵化地適用法條，也就是根據(jù)字面意思去套個案，而不是考慮立法的本意。商評委對個案的比較就是非常簡單的講音、形、義，有一點相同近似就判斷為近似，這是非常機械的做法。“紅獅犸及圖”商標(biāo)由三部分構(gòu)成：紅、獅、犸三個字，一個獅子和一個犸的圖形以及整體標(biāo)志的顏色紅色。“犸”字比“馬”字多了一個“犬”字旁，雖然讀音相同，但意義完全不一樣，兩個商標(biāo)漢字部分不構(gòu)成近似；犸是一種非洲的象，這在圖形中也已有體現(xiàn)，但“獅馬牌”商標(biāo)并沒有圖形；從整體色彩看，“紅獅犸及圖”是紅色，而“獅馬牌”是黑色。由此可見，兩個商標(biāo)并不構(gòu)成近似。

北京一中院對本案的判決，一方面認可了商標(biāo)的價值，另一方面注意了個案原則。即使近似也不一定發(fā)生侵權(quán)，關(guān)鍵還是要看是否會產(chǎn)生混淆。單純地拿兩個商標(biāo)放在一起，也許有些近似，但結(jié)合兩者在相關(guān)商品上的具體使用，可以區(qū)分開來的，就不算存在混淆。因此，認定是“近似”還是“混淆”，要考慮商標(biāo)的本意是否起區(qū)分作用，只要消費者不混淆，就不應(yīng)該撤銷。