“獅馬”對決“獅犸”:誰說“近似”就是“混淆”

案情

作為當事者，德國巴斯夫歐洲公司(以下簡稱“巴斯夫公司”)是世界領先的化工企業，1987年在中國申請注冊了“獅馬牌”商標；湖北祥云(集團)化工股份有限公司(以下簡稱“祥云公司”)是國家重點高新技術企業，1999年創立“紅獅犸及圖”商標，2005年注冊，2010年3月被認定為“湖北省著名商標”。

2008年7月，巴斯夫公司以祥云公司注冊的“紅獅犸及圖”商標是對其在先申請注冊并享有商標專用權的“獅馬牌”商標故意模仿、誤導公眾為由，向國家工商總局商標評審委員會(以下簡稱“商評委”)提出了注冊商標爭議申請。

2010年4月6日，商評委以兩商標文字部分相近，構成類似商品上的近似為由，裁定撤銷祥云公司“紅獅犸及圖”在化肥、復合肥料、磷肥(肥料)及化學肥料商品上的商標專用權。5月底，祥云公司委托上海某商標代理有限責任公司向北京市第一中級人民琺院(以下簡稱“一中院”)提起行政訴訟。10月22日，該案開庭。11月22日，一中院下達判決書，撤銷了商評委對“紅獅犸及圖”的裁定，要求其對“紅獅犸及圖”和“獅馬牌”的爭議重新作出裁定。

原告方認為，“獅馬牌”商標的顯著部分為“獅馬”，被申請商標的后兩個字“獅犸”與“獅馬”讀音完全相同，雖然“犸”與“馬”的字形不完全相同，在外觀上卻是近似的。被申請商標“紅獅犸”并沒有在含義上與申請人的“獅馬牌”商標形成區別，而“紅獅犸”與“獅馬牌”在讀音及文字構成上的相似足以使二者構成近似商標。另外，兩商標指定使用的商品屬于同一種商品，具有相同的功能、用途、消費渠道和消費者。因此，被申請商標“紅獅犸”不能與申請人在先商標“獅馬牌”形成區分，同時使用容易引起混淆或誤認。

此外，申請人還提出，根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規定：判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。巴斯夫公司生產的“獅馬牌”肥料早在20世紀初已經進入中國市場，“獅馬牌”商標已經具有較高的知名度。巴斯夫公司還稱，購買化肥、使用化肥的都是從事農業生產活動的農民，而人所共知的事實是，中國農民的受教育程度平均水平較低，“獅馬”與“獅犸”之間的區別對于他們來說或許根本就不存在。基于上述理由，依據《商標法》第二十八條、第四十一條第三款之規定，申請人請求商評委裁定撤銷對“紅獅犸及圖”商標的注冊。

被告方則表示，“紅獅犸及圖”并非固定詞匯，而是祥云公司根據企業自身與指定使用商品的特點所獨創的臆造詞匯，使用在其商標上具有很強的獨創性與顯著性。而且，“紅獅犸及圖”商標中的文字為紅色繁體字，并為圖形和文字組合商標，而“獅馬牌”商標中的文字是普通黑色簡體字，并為純文字商標。兩商標從字義、字音、字形和整體外觀上均不具有可比性，屬于完全不同的商標，因此，兩商標不構成近似商標，更不構成在類似商品上的近似商標。

判決

北京一中院經審理后認為，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的爭議商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。“獅犸”與“獅馬”雖然讀音相同，字形近似，但爭議商標圖形部分顯著性較強，其與引證商標整體視覺效果存在較大差異。商評委未就祥云公司提交的產品宣傳手冊、銷售發票等使用、宣傳爭議商標的證據予以評述，就此判斷相關公眾是否能夠識別商品來源，屬于漏審。

據此，北京一中院于2010年11月22日以(2010)一中知行初字第2047號作出《行政判決書》，判決撤銷商評委作出的被訴裁定，并要求商評委在判決生效后針對第3783811號“紅獅犸及圖”商標重新作出爭議裁定。

評析

近年來，隨著中國企業每年注冊商標量的持續高速增長，商標糾紛案件的數量也大幅提高，商標價值越來越被認可，而注冊商標間是否構成“近似”，也成了一個較難認定的問題。

正如北京方亞清源知識產權代理事務所總經理鄺憲平分析的那樣，商標的“近似”是一個非常復雜的問題，行政和司法針對商標近似的裁定、判決各有標準。商標近似的標準主要是參考國家工商行政管理總局商標局和國家工商行政管理總局商標評審委員會制定的《商標審查及審理標準》。但是該標準為了體現審查的靈活性和主動性，在商標近似方面給商標審查員留下了很大的自由裁量空間，審查員的主觀判斷反而成了判斷商標是否近似的關鍵因素。商標近似缺乏明確標準、商標缺乏準確定義和概念，是近年來商標糾紛頻繁發生的主要原因。“獅馬牌”與“紅獅犸及圖”的對決，其核心與焦點問題就是爭議商標與引證商標是否構成使用在相同或類似商品上的近似商標。

然而，商標不僅是一個符號設計，還是一個市場的完整機制，是一個涉及和產品結合，再和市場、消費結合的整體。“商標所起的作用主要是聯系消費者和它所指代的產品與服務，提供一個穩定、鮮明、顯著、獨特的符號，這個符號和特定的商品及服務相聯系，而且這種聯系要有兩個穩定性，一是符號本身的穩定性，另一個是它所指代的商品和服務的聯系的穩定性。比如，可口可樂是有包裝的，幾乎是眼睛一閃就會買這個東西，因為它是穩定的。”鄺憲平分析說，“商標的穩定性、顯著性，實際是一個市場體系。作為一個商標聯系的產品、服務和消費者這樣一個網絡，通過一個標記，使企業的產品和市場建立一個穩定的銷售渠道，所以，商標本身也是商品成本的一部分。因此，商標的混淆和近似，不是一個簡單的符號本身，而是一個整體，抽出整體當中的任何個別要素來認定它是近似或者是混淆，這是不客觀的。”

我國對商標的“近似”判定有三個因素，即音、形、義。行政機關在具體案件當中往往是比較僵化地適用法條，也就是根據字面意思去套個案，而不是考慮立法的本意。商評委對個案的比較就是非常簡單的講音、形、義，有一點相同近似就判斷為近似，這是非常機械的做法。“紅獅犸及圖”商標由三部分構成：紅、獅、犸三個字，一個獅子和一個犸的圖形以及整體標志的顏色紅色。“犸”字比“馬”字多了一個“犬”字旁，雖然讀音相同，但意義完全不一樣，兩個商標漢字部分不構成近似；犸是一種非洲的象，這在圖形中也已有體現，但“獅馬牌”商標并沒有圖形；從整體色彩看，“紅獅犸及圖”是紅色，而“獅馬牌”是黑色。由此可見，兩個商標并不構成近似。

北京一中院對本案的判決，一方面認可了商標的價值，另一方面注意了個案原則。即使近似也不一定發生侵權，關鍵還是要看是否會產生混淆。單純地拿兩個商標放在一起，也許有些近似，但結合兩者在相關商品上的具體使用，可以區分開來的，就不算存在混淆。因此，認定是“近似”還是“混淆”，要考慮商標的本意是否起區分作用，只要消費者不混淆，就不應該撤銷。