附屬刑法初探

摘 要：附屬刑法，作為通說廣義刑法的一部分，并未受到學界足夠的重視。附屬刑法目前存在的問題很多，涉及范圍較廣，相比之下，學界對其研究卻呈現個別化、粗淺化。有鑒于此，本文首先提出附屬刑法應當具備的三個功能，分別是區分功能、彌補功能和分擔功能，然后以此為導向和標準，圈定其概念內涵。最后，筆者希望學界能夠給予附屬刑法更多的關注。

關鍵詞：附屬刑法；功能；概念內涵

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）10-0019-02

一、引言

附屬刑法，作為通說廣義刑法的一部分，長期以來并未受到學界足夠地重視，雖稱“刑法”，但是名不副實。法科學者，言必稱德日，幾乎將全部的目光投向“根正苗紅”的刑法典及其相關理論。法科學生，個個都可以將刑法的定義背誦得滾瓜爛熟，但是也鮮有人關注附屬刑法究竟為何。附屬刑法規定得科學合理與否，仿佛從未觸動那些號稱“視刑法如生命”的人，這不得不說是一個遺憾。

附屬刑法目前存在的問題，涉及范圍廣泛，跨越多個部門法，很難用三言兩語厘清。一般來說，學界對它的研究還僅僅停留在概念內涵和立法模式上，并且如前所述，這種研究也是個別的、粗疏的、富有爭議的。筆者認為，這些爭議根源自單一角度的思維方式，立意較淺，未曾上升到某種高度來審視附屬刑法的相關問題。有鑒于此，本文試圖首先探討附屬刑法的功能，然后以此為導向，圈定其概念內涵。為了避免作為本文研究對象的附屬刑法的范圍無限擴大或者縮小，引發論述過程中的麻煩和歧義，筆者借助通說的概念，暫時將附屬刑法定義為“非刑事法律中的刑事責任條款”，在下文專門論述概念內涵的單元，這一定義或許會得到修正。

二、附屬刑法的功能

（一）區分功能

刑法與其他法律的分界點，是學界熱議的話題，不僅在刑法界，其他各個部門法的學者都曾經進行過詳實的闡述。如何為這些闡述找到“給力”的法律規范支撐，附屬刑法責無旁貸。其作為非刑事法律中的刑事責任條款，天然地連接了兩個或者以上的法學領域，從這個意義上說，附屬刑法能夠將刑法和其他諸如行政法、經濟法等部門法在法律規范的層面區分開來。換一個角度來考察，仍然可以得出同樣的結論。《中華人民共和國刑法》第十三條“但書”規定，情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。學者曾經對“情節顯著輕微”作過各種闡釋。筆者以為，如果同附屬刑法聯系起來，那么其關于刑事責任的規定，是屬于“但書”之前的構成犯罪的法律后果；“情節顯著輕微”則指向其他性質的違法行為，如違反民法、經濟法、行政法等的行為。這樣，附屬刑法的區分功能還涵蓋了一層意思，那就是從法律規范的層面豐富了刑法第十三條“但書”的內容，使得“情節顯著輕微，危害不大”有了明確的落腳點。

（二）彌補功能

眾所周知，罪刑法定原則是現代刑法的根本原則，其基本內容為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。《中華人民共和國刑法》第三條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。自1997年新刑法實施至今，罪刑法定原則日益深入人心，人們對其理解也漸入佳境。然而，當人們認真審視刑法典時，不難發現有部分規范顯然違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則要求罪刑法定化和罪刑明確化。前者是指犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官擅斷；后者是指刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。但是與此項要求相反，刑法典中規定了不少空白罪狀，即條文不直接地具體規定某一犯罪構成的特征，只明示構成該罪需要參照的其他法律。筆者認為，附屬刑法的存在能夠彌補這種不足。因為附屬刑法是前述“其他相關法律”中對刑事責任的規定，是“刑法”。一般來說，其與刑法典中的罪名有對應關系。圍繞著附屬刑法，就可以找到彌補刑法典中空白罪狀的內容，使刑法典的規定趨于法定化和明確化，這就是附屬刑法的彌補功能。

（三）分擔功能

刑法作為其他各個部門法的“后盾立法”，調控范圍非常廣泛。其所調整的是所有受到犯罪侵害的社會關系，這些社會關系涉及社會生活方方面面，內容豐富多樣。如果僅僅靠刑法典來進行規范和調整，勢必會造成一系列的不良后果。以經濟犯罪為例，其作為主要的犯罪種類之一，內容已經極其繁雜、臃腫。刑法典在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定了這一類的犯罪，據不完全統計，其條文數量達100個之多，罪名也是最多的。從立法技術上說，為了確保刑法典的結構均衡，也不宜在刑法典中就某一類犯罪規定過多、過細的內容。解決前述問題的一個路徑就是在附屬刑法中規定某些犯罪的罪狀和刑事責任，把刑法規范引入經濟類的法律規范中。以上就是附屬刑法分擔功能，一言以蔽之，即替刑法典分擔一部分過于繁復、龐雜的內容。

三、附屬刑法的概念

（一）附屬刑法的制定主體

對于這個問題，本來應該是沒有任何爭議的。因為根據《中華人民共和國憲法》第六十二條和第六十七條的規定，全國人大常委會有權制定包含附屬刑法的非刑事法律，可以對刑法典進行部分補充和修改，但不得同刑法典的基本原則相抵觸。根據《中華人民共和國立法法》第八條和第九條的規定，有關犯罪與刑罰的事項只能由法律規定。既然如此，那么只有全國人大及其常委會才有權制定附屬刑法。但是，現實生活中施行的行政法規、地方性法規、部門規章和地方規章中，存在不少有關刑事責任的規定，混淆了視聽。例如，國務院制定的《個人存款賬戶實名制規定》第九條、中國人民銀行《票據管理實施辦法》第三十二條、《北京市公園條例》第五十四條等，都規定某些違法行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這種情況嚴重違背了憲法和立法法的相關規定，應當予以糾正。也就是說，除了由全國大人及其常委會制定的法律可以規定附屬刑法，其他的行政法規、地方性法規等都不得有關于刑事責任的規定。

（二）附屬刑法的范圍

在法律（狹義）的范圍之內，附屬刑法的延展度是多大？是不是只要是法律，就可以從中規定相關刑事責任呢？根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》的規定，從任何法律中規定附屬刑法都是沒有障礙，可以接受的。但是，如果從法理上考量，實際沒有必要這樣做。一般來說，法律可以分為這樣幾個部門，即刑事法類、行政法類、民事法類、商法類、經濟法類和國際法類。相應地，在立法實踐中，六大類法律都有關于刑事責任的規定。

由此可見，目前附屬刑法數量眾多，涉及面廣，內容繁雜，規范設置散亂。這種局面將必然導致司法實踐操作困難，最終極大地沖擊刑法的權威。然而，上述附屬刑法又是客觀存在的，為了刑法的統一規范、科學合理，到底哪些可以被保留，哪些可以被刪減呢？筆者認為，首先，各種法律責任是由于實體法中的規范設置而直接產生的，應當是同實體法大致相對應的。程序法是解決如何追究法律責任的，其本身不能直接生成某種責任。在程序法中規定刑事責任并不科學而且沒有必要。其次，法律責任分成四類，是為刑事責任、民事責任、經濟責任和行政責任。也就是說，所有規定在刑事法類、行政法類、民事法類、商法類、經濟法類和國際法類中的法律責任，歸結起來也就是四類責任，四類責任完全可以對應上四類實體法，即刑事類法、民事類法、經濟法和行政法。只有將附屬刑法規定在民事類法、經濟法和行政法中，其功能才可以彰顯，充分發揮。比如前述附屬刑法的區分功能，用以區分刑法和民事類法、經濟法和行政法的界限。刑法和國際法的界限是一目了然，沒有必要區分的，所以應當將國際法類中關于刑事責任的規定進行分攤，初步考慮可以分散至民法或者行政法領域，刑法同民事訴訟法、行政訴訟法的界限也是明顯的。但是刑法同民法、經濟法和行政法在內容上是有銜接關系的，在各自的責任上也是有銜接關系的，所以這四類法律是有區分的必要性的。綜上所述，將附屬刑法規定在除了訴訟法以外的民事類法、經濟法和行政法中，較為科學合理。

結束語：由于水平所限，筆者對附屬刑法的認識僅止于此。在充斥著“知識”的二十一世紀，任何一個新領域的開啟都是不易的。對于附屬刑法的研究，也是“前有古人”，只不過并不深入罷了。知與未知，往往只是一念之差。如果認為探索與創新是學問的根本，那么筆者愿意做拋磚引玉之人，來捅破附屬刑法領域的窗紙。筆者希望學界能夠給予附屬刑法更多的關注，因為這的確是一個值得深入發掘的領域。

作者單位：湖南師范大學

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