淺析商業判斷規則

摘要：商業判斷規則(The Business Judgment Rule)是美國司法實踐中逐漸發展形成的一項判例法制度。商業判斷規則把因正常商業風險而造成的公司損失和因為董事沒有盡到法律義務而造成的損失區分開來，既鼓勵董事大膽決策，又防止其濫用經營決策權損害公司利益。因此商業判斷規則在美國公司法中有著重要地位。

關鍵詞：商業判斷規則 董事

經濟學的意義上的公司是一種盈利主體，在追求利益最大化的同時，還需要承擔經營失敗的風險。而法律意義上的公司，在某些情況下，即使董事出于善意而且充分履行了注意義務，依然可能出現失誤或是錯誤從而導致公司的損失。但是經濟學上的經營管理失誤并不會當然導致公司法上的失誤。為了平衡公司利益和董事權利，美國法院通過長期的司法實踐，逐步形成了“商業判斷規則”，主要存在于判例法中，成文法并沒有相關規定。通過商業判斷規則區分法律上的經營過失責任和一般的經營失誤。根據該規則，公司董事在作出一項商業決策時，要求其滿足主觀和客觀的要求。即要求主觀上出于善意，并且客觀上依據其所獲得的合理信息盡到了合理的注意義務，那么即使最后事實證明該董事的決策是錯誤的，董事可以依據商業判斷規則而免于承擔法律上的責任。商業判斷規則是從本質上是將公司董事的責任加以限制，把責任限制在一個合理的范圍內。

商業判斷規則也被譯為業務判斷規則、經營判斷規則，是美國判例法和公司法中的一個重要原則，是建立在董事盡到合理注意義務的前提下的規則，所以與董事的合理注意義務相聯系。研究商業判斷規則不僅僅對規范公司董事業務行為有積極的作用，對我國董事責任制度的完善，也有積極的意義。

商業判斷規則包含以下兩個方面的內容：

第一，董事在從事公司授權范圍內的交易時，只要沒有存在個人厲害關系，法院就不能因為董事在執行職務未達到應有標準而禁止或取消該交易，董事也不必承擔因此而產生的損失。

第二，商業判斷規則既是一種舉證的分配機制，也是一種實體法上的規則。作為舉證責任分配機制的商業判斷規則，其存在的前提是假設董事作出決策時是出于主觀善意，并且也盡到了合理的注意義務。因此，主張董事違反了勤勉義務時，原告需要證明董事的主觀存在重大過失等非善意的因素。商業判斷規則作為實體法上的規則時，董事在作出決策時符合善意且合理注意，即使事后證明了董事的行為是錯誤的，公司因此遭受的損失，但是董事不負賠償責任。

商業判斷規則需要以下幾個的適用條件：

適用條件之一是要求有實施了經驗判斷的事實(A Business Decision)。因為商業判斷規則只保護商業上的決策。根據商業判斷規則的條件和標準，判斷董事是否受到該原則的保護。不存在經營判斷事項時，直接適用美國判例法或者是成文法上關于董事勤勉義務的法律規定，然后根據法律規定的標準來衡量董事是否盡到了合理的注意義務。

適用條件之二是董事和該經營判斷沒有任何利害關系(Disinterestedness)。董事對于公司應負有忠實義務和勤勉義務。忠實義務要求董事不得將其個人利益凌駕于公司的整體利益之上。因為，如果有權做出某事項董事和該決定直接存在著某些利害關系，就很難期待董事在這種情況下做出的決定是為了公司的最佳利益，而不存在任何私心，所以在有利害關系這種情況下，要排除商業判斷規則的適用。

適用條件之三要求公司董事盡到了合理的注意(Due Care)。這是判斷商業判斷規則的先決條件中最核心的問題。合理注意是針對董事或者高管在做出決策前所做的準備工作，并不是針對商業決策本身。決策人需要在決策過程中做出怎樣的行為，才能是符合當時的客觀情況下的“合理注意”呢？有一般要求和程序要求兩個方面。

合理注意的一般要求的內容是董事應當具有“普通謹慎之人，處于類似職位，并且在相似的環境中，能做到的注意”。這一標準要求公司董事在做出決策前，已經掌握了在類似情況下，作為一個普通謹慎之人認為應該掌握的所有重要信息。

注意義務在程序方面的要求是指公司董事在做出決策前，所進行的調查和咨詢應符合該決策的要求，這是注意義務一般要求的邏輯延伸。法院在審理相關案件時，判斷董事在決策前是否盡到“合理注意義務”主要通過董事的調查工作是否充分，當然充分與否的標準取決于具體決策的性質還有做出決策的時間判斷。

適用條件之四要求公司董事在做出經營判斷時出于善意(in good faith)。所謂善意是指：合理相信董事做出商業決策是為了公司的最佳利益。這是對董事主觀善意的判斷標準，也是其主觀善意的內容。

總體來說，商業判斷規則就是董事所作之決策與其本身不存在利害關系，是為了公司的最佳利益，并且為了該決策進行了與決策性質相適應的調查和咨詢，滿足以上幾個條件，董事對該決策實施后帶來的風險免除法律上的責任。但是商業判斷規則本質仍是屬于一種“可推翻的假設”。即在一定的情況下可以排除商業判斷規則在具體案件的適用。在適用商業判斷規則之前，需要先審查董事的行為方式和決策過程，公司董事作出決策時未出于善意，或者是董事在客觀上沒有盡到合理的注意義務，或者對于董事與其所作決策存在利害關系并且因此作出了不符合公司利益的決定，原告一方對以上三種情況負有舉證責任，從而排除商業判斷規則的適用，使董事承擔相應的賠償責任，保護股東的利益。

商業判斷規則是一種法官審查董事行為是否違反其注意義務的司法審查標準，它體現了法官在事后評價董事行為所持的謹慎態度。商業判斷規則的形成，在于美國所特有的公司法的產生和發展和美國的傳統商法文化有著密切聯系，商業判斷規則是董事的一種權利的同時也是董事的一種義務，商業判斷規則并不僅僅是一種董事利益保護機制，在促進公司的生存發展方面也具有積極意義，適當的免除董事對其所作決策承擔的風險，使得董事更有勇氣和減少了很多后顧之憂的去嘗試先進技術和不同的管理方法去經營公司，給公司帶來新的生機和活力，促進公司迅速發展，同時也促進社會的進步。

美國通過該規則使股東對于董事的直接訴訟和間接訴訟進行限制，使之不至于濫訴，維持了保護股東訴訟權利的利益和董事注意義務的平衡，也平衡了董事經營的獨立性和司法審查的適當介入之間的沖突。在美國的公司法案件中，商業判斷規則的影響范圍極其廣泛，以至于一些美國學者認為公司法的核心準則是商業判斷規則，并且該規則也被越來越多的國家所引入和借鑒。但是商業判斷規則的建立需要很多其他相關制度的配合，比如公司董事經營的獨立性，這也是商業判斷規則適用的前提。所以在我國，要引進商業判斷規則的同時，還需要建立一系列與之相配的實體法制度，這樣才能保證商業判斷規則發揮出其保護董事的作用。另外我國不妨通過引入商業判斷規則，嘗試借鑒美國訴訟法中的各種對抗制度，對抗制度也有助于改善我國法官被動司法的局面。