董事信義義務的立法與修正

　　〔摘要〕 信義義務是指當事人之間基于信義關系而產生的義務；公司法關于董事信義義務規定的缺失體現在對董事注意義務規定、對董事忠實義務規定和董事對債權人信義義務規定三個方面；公司法關于董事信義義務的規定應從這三個方面進行修正。
　　〔關鍵詞〕 信義義務，注意義務，忠實義務，修正
　　〔中圖分類號〕D923.991 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）01-0141-04
　　
　　董事信義義務源于英國衡平法，至今已成為公司控制權架構與公司法的核心內容，我國公司法亦引入了董事信義義務以期完善公司治理。我國公司法引入董事信義義務，不僅要克服一般意義上法律移植的困難，同時還要實現從英美判例法向我國成文法的成功轉型。因此，我國公司法關于董事信義義務的立法不可避免地會存在某些缺失，為此，有必要對公司法關于董事信義義務的立法進行理性思考，并在結合我國公司治理實踐的基礎上進行有針對性的修正。
　　一、信義義務的內涵
　　信義義務是指當事人之間基于信義關系而產生的義務。” 〔1 〕 （P2 ）而信義關系是指一方承諾將為了另一方最佳利益而行為，或為了雙方共同的利益而行為。其核心是信任、不得為自己利益謀利，違反信義關系時平衡點向受害方傾斜。信托法關于委托人與受托人的關系是信義關系的最典型形態。在信托法成為一項獨立的法律制度后，信義關系被用來指代所有類似于信托關系、為了他人利益履行職責因而要求有更高的行為標準的那些法律關系。①
　　一般認為，信義義務主要包括兩種義務：忠實義務與注意義務。前者要求義務人應當把委托人利益置于個人利益之上，個人利益不得與委托人利益相沖突，強調忠實；后者要求受托人應當以應有的勤勉、技能與謹慎去處理受托事務，強調稱職。
　　二、信義義務的功能
　　董事信義義務信義之所以成為公司控制權架構與公司法的核心內容，是因為該制度在公司治理中發揮著重要功能，這種功能主要體現在以下兩個方面：
　　（一）防止合同不確定性風險，降低代理成本。從契約論的路徑來分析，公司的本質即是各種經濟人為了追求自身效率最大化而訂立的“合同束”，而“公司合同雖然使管理層成為股票投資者的代理人，但是卻沒有詳細規定代理人的職責。” 〔2 〕 （P102 ）然而要對公司合同作出毫無遺漏的規定，即使不考慮成本，事實上也是無法實現的。因此，需要尋找細化合同的替代方案，信義義務就這樣“悄無聲息的潛入了這些合約之中” 〔2 〕 （P103 ）。作為對公司合同進行細致規定與額外監督的替代方案，“它以阻嚇作用替代了事先監督，這正如同刑法為搶劫犯罪懸起了達摩克利斯之劍，所以，銀行沒有必要對進入的每一個人都嚴加盤查。” 〔2 〕 （P103 ）因此，董事信義義務具有較強的威懾性，有利于彌補公司合同漏洞，防止合同不確定性風險，并最終降低代理成本。
　　（二）減輕原告訴訟中的舉證責任。董事因違反信義義務而侵害股東或債權人的權利，原告可以通過訴訟加以救濟。但是根據一般的舉證規則——“誰主張，誰舉證”，原告必須承擔舉證責任，這無疑增加了原告的訴訟困難。但是美國信義義務的司法判例改變了上述規則：“以信義義務為基礎的訴訟不要求原告證明被告的行為構成欺詐，也無需證明故意和信賴等欺詐構成要件。信義義務人進行的交易不公平時，股東還可以根據不當得利原則主張賠償。” 〔3 〕 （P86 ）“在沖突交易情形下進行信義義務違反之訴時，法院往往采取更加嚴厲的標準要求被告證明其行為的妥當性。” 〔3 〕 （P86 ）美國司法判例的上述規則無疑減輕了原告的訴訟負擔，增加了其勝訴的可能性，使信義義務的威懾性在具體的訴訟舉證責任配置中得以體現。
　　三、公司法關于董事信義義務具體規定之缺失
　　綜觀公司法關于董事信義義務的規定，尚存在一定缺失，具體體現在以下兩方面：
　　（一）關于董事注意義務規定的缺失。對于董事的注意義務，公司法只是從勤勉的角度作出了原則性的規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。但該規定并沒有就董事對公司的注意義務作出明確界定，缺乏對勤勉義務、技能義務與謹慎義務的明確規制，缺乏對注意義務判斷標準的明確規制。因此，關于董事注意義務的規定不具有較強的操作性，在司法實踐中難以具體發揮作用。
　　（二）關于董事忠實義務規定的缺失。我國公司法以原則性（公司法148條）、列舉性（公司法149條第1款）與特別性（公司法21條第1款）規定三種方式對董事違反對公司忠實義務的行為作出了具體規范；以公司歸入權（公司法149條第2款）、損害賠償責任（公司法21條第2款）以及派生訴訟制度（公司法152條）為核心確立了董事違反公司忠實義務的民事責任追究制度；同時，還原則性的規定了董事對股東的忠實義務（公司法153條）。但是，公司法關于董事忠實義務的規定仍存在一定缺失：
　　1.有關董事對公司忠實義務規定的缺失。公司法對公司忠實義務規定的缺失主要體現在對董事違反忠實義務之訴舉證責任規定的缺失。“沒有救濟就沒有權利”，對于董事忠實義務之違反也是如此。公司法在第149條從各個方面規定了董事對公司的忠實義務，并賦予了股東派生訴訟權進行救濟，但該規定缺乏操作性，其中的核心問題是忠實義務違反之訴的舉證責任配置問題。按照民事訴訟原理，應是“誰主張，誰舉證”，而在忠實義務違反之訴中，舉證責任如何分配成為一個司法技術問題，公司法對此并未明確作出規范。“我國法律遵循成文法傳統，在法律適用上遠不如英美普通法那樣具有靈活性” 〔4 〕 （P80 ），所以，在立法上應當對董事違反忠實義務之訴的舉證責任分配加以細化，以加強董事忠實義務違反之訴的可操作性。
　　2.有關董事對股東忠實義務規定的缺失。（1）有關董事對股東交易信息披露義務規定缺失。公司法并沒有規定董事對股東交易之信息披露義務，但董事基于此漏洞與股東交易獲利而使股東遭受損失的情形在實踐中不勝枚舉。董事之所以被選為董事從而具有經營者的身份并獲得這些信息完全是基于股東的信任，因為“董事是在被假定能代表每個人的利益，并且能促進和保護這一利益的情況下，才被選出來的。” 〔5 〕 （P234 ）因此，董事在未披露與交易有關信息的情況下與股東進行交易是明顯違反忠實義務的。（2）對控制權交易中目標公司董事忠實義務規定的缺失。在公司控制權交易中，目標公司股東與董事的利益將會發生嚴重沖突。對于這種沖突，董事往往以其反收購政策符合“經營判斷規則”尋求保護，因此，對目標公司董事忠實義務之規定對于股東利益的保護尤為必要，而公司法關于這方面規定尚是空白。（3）董事權力行使正當性規定的缺失。董事的權力是股東授予的，“不論授權在詞語上是如何的絕對，也不論相應的技術措施可能是如何的正確，只要權力的行使損害了股東的權益，權力的運用就必須服從于公司公平的限制。” 〔5 〕 （P256 ）因此，應當對董事形式符合忠實義務但實際損害部分股東特別是小股東的行為從權力行使正當性的路徑進行規制。
　　（三）有關董事對債權人信義義務規定的缺失。基于傳統的“股東所有權理論”與“公司資本信用理論”，債權人被排除在公司治理之外，除破產階段外，董事對債權人不負擔信義義務，債權人的利益應通過合同加以保護。但是“盡管債權人可以通過合同條款，對債務公司進行限制，從而克服信息缺陷造成的不利局面，達到自我保護的目的，但是，這對債權人而言，并不是適當的反映和對策。” 〔6 〕 （P177 ）因為“如債務公司可以將下列要求作為貸款條件：堅持要求股東個人擔保公司債務，或在貸款契約中，寫入限制債權人風險的其他條件。但是，調查表明，這些契約條款在實踐中并不多見。” 〔7 〕 （P517 ）雖然公司法引入了“公司法人人格否認制度”，但是此制度本身的可操作性差，更何況“對于公司債權人而言，真正有意義的不在于公司人格否認制度之適用，而在于公司制定法對公司欺詐性交易行為的抑制”。 〔8 〕 （P172 ）因此，董事信義義務作為合同監督的替代是尤為必要的。
　　
　　四、公司法關于董事信義義務規定的修正
　　我國公司法關于董事信義義務規定存在的諸多缺失，嚴重影響著該制度的可操作性與威懾性，影響著董事信義義務功能的發揮，為此，必須對其進行必要的修正。
　　（一）關于董事注意義務之修正。具體包括：
　　1.明確董事注意義務。關于注意義務的界定不同國家的立法有不同表達，甚至一國內部不同的機構也有不同的表達，但是其核心是“董事作為全面負責公司業務經營的管理人對公司負有積極的作為義務，必須以誠信的方式、以普通謹慎之人應有的注意從事公司經營決策和業務監管，不得怠于履行職責。” 〔9 〕 （P125 ）為此公司法關于董事的注意義務可以界定為：董事處理公司事務必須出