論善意取得制度中的“善意”要件

內容摘要：善意是善意取得制度的核心構成要件，因為它關系到對受讓人主觀可責難性與否的認定，是在原權利人的所有權與受讓人的交易安全之間進行利益平衡時的砝碼。然而，由于“善意”概念的抽象性，在認定上有一定困難。對于善意的認定應以公示公信原則為基礎，推定受讓人為善意，然后確定若干客觀標準，由原所有權人舉證推翻受讓人的善意。同時指出，在以后我國物權完善過程中，將“以合理的價格轉讓”與“善意”并列作為善意取得的構成要件存在邏輯問題，而且容易造成理解上的混亂。對此，應取消“以合理的價格轉讓”這一要件，并運用目的性限縮的解釋方法將交易行為限制在有償行為范圍內。

關鍵詞：善意取得 善意 認定標準

引言

在現代民法中，善意取得制度作為一項旨在保護交易安全的制度，以犧牲財產靜的秩序來保障財產動的安全方式的實現，是法律通過利益衡量后作出的一項價值選擇。正因為善意取得制度是以犧牲原所有權人的物權為代價來保護交易中的受讓人，為使原所有權人的利益不致受到過大損害，法律規定了嚴格的構成要件，其中受讓人的“善意”便是一項核心要件。因為對受讓人的主觀狀態作出“善意”或“惡意”的判斷，關系到對受讓人的主觀可責難性與否的認定，是在原權利人的所有權與受讓人的交易安全之間進行利益平衡時的主要考量因素。然而，由于“善意”是對受讓人主觀心理狀態的描述，是一個無實體意義的抽象概念，因此在法律適用的過程中便產生了一系列的難題。如什么是善意？善意是純粹的事實判斷還是包含著法律的價值選擇？善意與過失的關系如何？善意的認定標準是什么？等等。對這些問題予以明確的法律界定是正確適用善意取得制度的前提。然而，由于“善意”一詞具有主觀性、模糊性、抽象性等特點，對“善意”的認定包含著法律的價值考量，對善意取得制度的理論基礎存在著不同的理解等原因，學界對于這些問題至今未能給出統一明確的答案。我國《物權法》第106條規定了善意取得制度，該條第1款明確規定了以“善意”為構成要件，然而卻未能給“善意”作出明確的界定，也未提供相關的判斷標準；第2款又規定須“以合理的價格轉讓”，由此引發對善意取得的適用是否必須以有償轉讓為前提的爭論，以及“善意”要件與“以合理的價格轉讓”要件的關系如何、合理的價格如何確定等問題。因此，有必要對善意取得制度，尤其是對“善意”要件加以澄清，以解決理論中的困惑，并為司法實踐提供指導。

一、善意取得制度的理論基礎

善意取得制度是適應商品交換需要而產生的一項法律制度。在羅馬法時代，貫徹“無論任何人不能把大于自己所有的權利讓于他人” 〔1 〕以及“余發現余物，余即收回”的法理，強調對所有權的絕對保護，因此并無善意取得制度。在日耳曼法中，則推行“以手護手”原則，據此原則，權利人將財產移轉給他人占有，只能向占有人請求返還，一旦占有人將財產讓與第三人時，所有人僅可對占有人請求損害賠償，而不得向第三人主張返還其財產。究其原因在于，日耳曼法實行占有與權利合一的占有制度，占有動產者，即推定其為動產之權利人，而對動產有權利者，也必須通過對標的物的占有予以表現。〔2 〕“以手護手”原則是日耳曼法所有權制度不發達的產物，然而它卻適應了商品經濟發展和交易安全保護的客觀需要，因而得到了各國的普遍認可。通說認為，現代民法中的善意取得制度就是以日耳曼法“以手護手”原則為基礎，同時吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件建立起來的，理論基礎在于公示所產生的公信力。現今，善意取得制度已經在大陸法系各國得以確立〔3 〕，在英美法系國家也有所體現，〔4 〕這是有著深刻的社會經濟根源的。

保護由所謂無權利人善意取得乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。〔5 〕在羅馬法時代，自給自足的自然經濟占主導地位，商品經濟并不發達，對于商品流通中的法律規制也就顯得不那么重要。隨著社會經濟的發展，商品經濟取代自然經濟占據社會經濟的主導地位，對商品流通的保護也就顯得越來越重要。安全、效率、便捷是商品經濟的一般要求，然而，若仍然奉行對所有權的絕對保護原則，那么人們在商品流通的過程中，就不得不耗費大量的時間、精力、物力去調查商品的來源是否正當，這不僅大大提高了交易成本，而且造成社會資源的巨大浪費。同時，由于個體的資源有限，調查的結果不一定正確，受讓人不得不擔心自己買到的物品有隨時被爭奪的危險，長此以往就會導致人們參與商品交易的積極性降低，從而阻礙商品經濟的發展。善意取得制度正是為了解決這一問題而設，法律通過犧牲財產靜的安全，來保護商品交易中的善意第三人，以期達到保護交易安全、促進商品流通的目的。然而，善意取得制度既然是通過犧牲原所有權人的利益來保護交易中的受讓人，是法律進行利益衡量的結果，那么，對受讓人的保護就應該是相對的，只應保護其對物之表征產生的合理信賴，如果受讓人具有主觀可責難性，那么法律就不能再以犧牲原所有權人的利益為代價來保護一個不值得保護之人。法律由此引進“善意”概念，讓受讓人的善意與否來決定其是否應當受到保護，“善意”成為在原權利人的所有權與受讓人的交易安全之間進行利益平衡的砝碼。

法律既然引進了一個概念，就必須對這一概念進行解釋。法律中的“善意”與自然意義上的“善意”是否相同？對“善意”能否下一個明確的定義？行為人“善意”與否應當如何認定？這都是法律應當回答的問題。然而，由于“善意”是一個無實體意義的抽象概念，又是對行為人主觀心理狀態的描述，對其界定便產生了一定的困難。同時，對于法律中的善意與倫理道德上的善意的關系問題，關系到法律的價值考量，因此在不同的法律政策下可能會有不同的結果，也會產生了認識上的不一。因此，欲正確適用善意取得制度，必須首先正確認識“善意”內涵和外延，并對其予以明確的法律界定，這正是下文欲解決的問題。

二、善意取得制度中“善意”要件的法律內涵

（一）“善意”是一種主觀心理狀態

善意的法律適用起源于羅馬法，羅馬法中有bona fides一詞，據學者考證：“fides來自動詞fieri，為‘已經做成’之義。后來它轉義為‘信’的意思。bona，是‘好’的意思，起到強化fides的作用，兩者合為‘良信’之義，但人們慣于將其翻譯為‘誠信’。” 〔6 〕在羅馬法中有兩種誠信：一種是訴訟法領域的誠信，另一種是適用于物權法領域的誠信。訴訟法領域的誠信，表現為裁判官運用自己的權威解決疑難案件的被描述為“裁判誠信”的過程，裁判的結果確立了實體法中的行為規則，這些規則要求當事人以其行為忠實地履行其義務。換言之，恪守客觀誠信。〔7 〕我國《民法通則》第4條規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，《合同法》第6條規定“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，即屬于此種意義上的誠信。適用于物權法領域的誠信，是一種當事人確信自己未侵害他人權利的心理狀態，謂之主觀誠信。〔8 〕在我國，習慣上將客觀誠信翻譯為“誠信”，將主觀誠信翻譯為“善意”。羅馬法雖然引進了善意的概念，但并沒有給善意下一個明確的定義。《牛津法律大辭典》對善意的定義有兩種：一是“如果一個人誠實行事，即不知道也沒有理由相信其主張是沒有根據的，他就是善意行事……當該人得知或應知表明其權利缺乏法律根據的事實時，則不存在善意”。二是“真誠實施的行為，即使是疏忽實施的，都屬于善意行為”。〔9 〕學界將前者稱為認識主義的善意，將后者稱為意思主義（或動機主義）的善意，同時認為善意取得制度中的善意應當是指前者。

羅馬法上自古就有“誠信行事、勿害他人”的理念，在最早將“善意”作為構成要件的取得時效制度中，要求行為人“必需具備不違反誠信法則的意識，以及不對作為主人享有他人物品的合法占有者造成實際損害的意識”〔10 〕。由此可見，羅馬法起初引進善意概念時，其意義與倫理道德上對于善良正義的理解是一致的。而且，既然是一種“勿害他人”的意識，必然是一個主觀范疇，涉及的是行為人的主觀心理狀態。一般情況下，法律不直接評價調整人的主觀心理，而是通過對行為的評價間接評判人的主觀心理。但是，從哲學層面上來講，人的行為是意志的表現，法律評價人的行為，從間接上也評價了人的主觀心理。在善意取得制度中，法律更是把“善意”直接作為一項構成要件事實，讓行為人的主觀心理狀態來決定其是否具有主觀可責難性，是民法貫徹“揚善懲惡”的理念，對善意者予以優待，對惡意者予以懲罰的制度體現。

（二）“善意”是一種法律評價

在法律適用邏輯三段論中，法律總是先認定事實，然后尋找應適用的法律，最后將事實適用于法律，進而達成一定的法效果，這里有事實判定和法律判定兩個層面。在善意取得制度中，“善意”是一種構成要件事實，同時其本身又包含了法律評價，那么善意究竟是一個純粹的事實還是一種法律評價？學界對此產生了爭議。主張善意是純粹的事實的學者認為，善意是指對特定事實的不知，主要涉及信賴的問題。善意的認定系對事實狀態的認定，主要涉及證據判斷，在無證據證明第三人知道真實物權信息時，即可認為是善意。〔11 〕至于是否應該對這種善意予以保護，則屬于信賴合理性問題，應由過失制度加以調整。主張善意是一種法律評價的學者則認為，善意概念本身就包含了無過失，而惡意就意味著有過失。〔12 〕拉倫茨曾經指出：“對已發生的事件，借下述表達方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相歧的觀點以及在須具體化的標準界定之范圍內的法律評價，才能確定其于既存脈絡中之特殊意義內涵的表達方式。” 〔13 〕意思是說，當某些事例，事實及法律問題如此接近，以致兩者不可能再截然劃分，如案件事實只能以本身已包含法律評價的用語來描述時，此時的事實認定本身就是法律判斷。在考察當事人的主觀心態時，必須借助于一定的事實進行“類型的歸屬”——善意抑或惡意，而無法用脫離法律評價的日常用語來表達，故而其本身就是法律判斷。〔14 〕如前文所述，法律引進“善意”這一概念是有著深厚的倫理道德基礎的，法律之所以保護善意，是因為善意之人誠信行事，法律因此給予其優惠，以鼓勵人們揚善抑惡。但是，法律上的誠信之人必須是一個盡到合理審慎義務之人，如羅馬法學家所言：“不應允許某人因不知一個全城人都知道的事實而獲利，盡管從他個人的角度言，他確實不知，但他的這種狀態要歸因于他的粗枝大葉，他應為此承擔責任。” 〔15 〕由此可見，善意雖然是行為人的主觀心理，自此角度觀之，它似乎只是一個事實。但是，從善意一詞本身來看，它卻是一個包含了法律評價的用語。

至于善意是否包含以及在何種程度上包含無過失，學界和立法例則都有不同的主張。王澤鑒認為：從善意的本意上來理解，它是不考慮有無過失的，但是，為了兼顧所有人利益和交易安全的立法目的，受讓人對于出讓人是否有受讓權利，要負擔一定的注意義務。〔16 〕謝在全教授則認為：受讓人不知出讓人無處分權是否出于過失固非所問，但依據客觀情勢，在交易經驗上，一般人皆可認定無權處分的，即應認定為惡意。〔17 〕在立法例上，日本民法要求善意而且沒有過失的情況下始得適用善意取得，而德國民法中只將重大過失排除在善意之外。〔18 〕學界和立法例對于善意是否排除過失，以及在多大程度上排除過失之所以有不同的看法，是因為善意是一種法律評價，如何評價受法律政策的影響。對于過失，羅馬法上區分為重過失（culpa lata）和輕過失（culpa levis），輕過失又區分為抽象輕過失和具體輕過失。抽象輕過失是未采用有條理的正常人對自己家務所給予的注意。這種正常人被羅馬人稱之為“善良的”或“勤謹的家父（bouns或diligenspaterfamilias）”。具體輕過失是對他人事務或物品未采用對自己事務或物品所采用的勤謹。重過失則是一種超過一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知曉所有人均知曉的東西。〔19 〕“重大過失等同于故意”這一原則自羅馬法以來被廣泛采用，因此對于善意排除重大過失這一點并無疑義。但是對于抽象輕過失和具體輕過失是否應被排除在善意之外，則要看法律政策的選擇，若排除一切過失說明立法政策上對第三人的保護范圍較窄，若僅排除重過失則說明對第三人的保護范圍較寬。筆者認為，善意取得制度既然是為保護交易中第三人而設，如果要求第三人事事做到謹小慎微，未免過于苛刻，也不利于商品交易的發展。因此，善意僅排除重大過失即可。

但是應當注意，將善意表述為“因無過失/重大過失而不知”只是為了強調：因可歸責于行為人的原因造成的不知不構成善意，而并不是說善意就是不知，有無過失另行討論。因為如前所述，法律之所以讓善意來決定法律效果，就是因為善意之人做到了誠信行事，法律因此給予其優惠。那么反過來講，如果一個人因過失而不知，則未做到誠信行事，也就不能構成善意，法律因此不給予其優待。將善意等同于不知，將使善意中所包含的法律政策喪失殆盡，因此并不可取。

（三）“善意”的認定標準

善意是法律對行為人主觀心理狀態的評價，正如曾世雄所指出的那樣：“行為人之主觀狀態除其本人外，事實上難以切實掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事實或證據推敲之。” 〔20 〕理論上對行為人主觀上是否存在善意有兩種判斷標準的學說，一種稱“消極觀念說”，另一種稱“積極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利，才為善意；后者認為，行為人只要不知或不應知道其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利，即為善意。〔21 〕史尚寬認為，“積極觀念”者，有以他人為權利人之積極的信念，“消極觀念”者，只須不知他人非為權利人。〔22 〕肖厚國進一步指出，消極的觀念之“不知”，包括不能知道或不應當知道，而積極觀念之善意，比消極觀念之善意要求更高；〔23 〕王軼也認為，在占有與權利分離成為常態的現代社會，采“積極觀念說”對于受讓人要求過于苛刻，各國大多采“消極觀念說”，我國理應從之。〔24 〕

善意雖然是行為人的主觀心理狀態，但是這種主觀心理狀態總要以一定的行為表現出來。因此，對善意的認定確立一定的客觀標準也就有了可能，學界因此有了“客觀善意”之說。所謂“客觀善意”是指是以外觀標準來確定善意與否，保護善意第三人利益。〔25 〕由于動產與不動產在公示方法上有所不同，占有的公信力與登記的公信力也不相同。因此，判斷善意取得制度中的受讓人是否構成善意，應當區分動產與不動產分別作出。

1.不動產善意取得中“善意”的判斷標準

眾所周知，現代民法實行物權公示主義原則，使得權利人的物權具有了一定的外界可觀的識別標準。不動產以登記為公示方法，動產則以占有為公示方法。在對物權變動采物權形式主義的國家，登記是物權變動的成立要件，不登記無法發生物權變動。又由于登記是一項國家行為，有國家公權力的介入，為賦予登記以絕對的權威，這些國家一般貫徹公示公信原則，賦予公示以絕對的公信力。比如《德國民法典》第892條第1款前半部分規定：“對于因法律行為而取得對土地的權利或對此種權利的人，為其利益，土地登記薄的內容視為正確，但對正確性的異議己經登記，或不正確為取得人所知的，不在此限。”由此可見，在對登記采公示公信主義的國家，不動產登記具有權利正確推定效力，登記簿上的所有人為法律上的所有人，故行為人完全可以根據登記的信息為法律行為。因此在通常情形下，只要受讓人信賴了登記，就是善意的，除非其明知登記錯誤，而無需再考慮交易的環境等因素。其實我們知道，善意取得制度設立之初只適用于動產，現在許多國家仍堅持這一做法，〔26 〕就是因為他們認為，在不動產交易中第三人完全可以信賴登記信息，除此之外也無其他信賴，必須信賴登記的信息，所以對于不動產沒有善意取得問題。

2.動產善意取得中“善意”的判斷標準

與不動產不同的是，動產以占有作為公示方法。在現代民法中，占有具有多種功能，概括而言，大致包括以下三種：一是占有保護之機能，源于羅馬法之占有；二是表彰本權之機能，來源于日爾曼法之占有；三是取得本權之機能。三種功能統一于現代占有之中，使之具有多重身份。〔27 〕因此，占有所在未必為本權所在，占有的公信力較不動產而言也大大降低。善意取得的作用機制，正是在占有欠缺絕對公信力、只能產生消極信賴的情況下產生的。也就是說，它是為彌補占有公信功能的不足，但又無法創立更好的公示技術時采取的衡平措施，但是其代價是始終欠缺更完美可靠的公示技術，始終使所有權人面臨失權風險，法律承諾的對抽象物權的絕對保護難以兌現。正因為如此，法律強調對第三人主觀狀態的限制，區分第三人的善意或惡意，在惡意的情況下排除其取得所有權，以平衡原所有權人和第三人之間的利益。由于占有的公信力較低，受讓人不能僅僅憑借占有動產的事實當然地相信其具有處分權，因而在判斷其是否具有處分權、受讓人是否具有合理的信賴時，還必須綜合考察其他因素。

奧地利民法典在善意與否的判斷標準上為我們提供了可以借鑒的例子，該法典第368條規定：“如證明占有人依所受讓與之物之性質或依物之價格之顯著低廉，或依讓與人已知之性質，或依讓與人之營業或其他關系，對于占有人之正直又可產生疑慮之理由者，應以為不正直之占有人，將其物交還于所有人。”結合我國學界的觀點，筆者認為，主張受讓人為惡意的人所負舉證責任的范圍應當包含以下幾個方面：（1）受讓人有無法定了解的義務；（2）財產轉讓時的價格；（3）受讓人的專業以及文化知識水平；（4）受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所因素；（6）受讓人與轉讓人的關系以及其對轉讓人的態度。對下列情形，可以推定為受讓人存在惡意：（1）無正當理由而以顯著低廉的價格購買財產者；（2）轉讓人是身份可疑的人，或者在交易時行蹤可疑；（3）受讓人拒不提供出讓人即交易情況者；（4）受讓人與轉讓人之間關系密切，有惡意串通可能；（5）通常情況下，可斷定讓與人為非權利人的其他事項。〔28 〕

三、我國關于善意取得制度的立法規制

（一）立法背景回顧

我國民法中，對善意取得制度經歷了一個由否定到逐步肯定的過程。在計劃經濟體制下，民法更注重保護靜態權屬關系，因此不承認善意取得制度。隨著市場經濟的發展，加強交易安全保護之立法成為時代的呼喚。1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規定：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該財產時，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”這一規定可謂是我國善意取得制度的雛形。然而，該條僅是對共有財產處分作出的司法解釋，適用范圍有限，而且與傳統民法上的善意取得理論有一定差別，因此并不具有普遍適用性。

2007年3月，全國人大頒布了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》），該法第106條明確規定了善意取得制度，該條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”這一規定在立法上首次建立了善意取得制度，并對善意取得的適用前提、適用范圍、構成要件、法律效果等作了較為明確的規定，可謂是立法上的一大進步。

（二）現行立法“善意”要件規定中存在的問題

盡管《物權法》對善意取得制度作出了較為詳細的規定，但是仍然比較抽象，而且還存在不明確的地方，又由于缺乏相應的司法解釋作補充，給實踐應用帶來了一定的困難。其中，關于“善意”這一核心要件的規定，存在的問題尤其值得關注。“善意”要件規定中存在的問題主要有二：第一，沒有對“善意”作出明確的界定，也沒有為“善意”的認定提供相關的確定標準，使得實踐中裁判者在進行案件裁量時只能根據自己的法感判斷；第二，第1款“善意”要件與第2款“以合理的價格轉讓”要件之間邏輯不清。通過前文分析可知，財產轉讓時的價格情況是判斷受讓人善意與否的一個重要標準，因此合理價格應被“善意”要件所包含，在此卻表述成了另外一個獨立的要件，如此便產生了以下問題：善意與合理價格轉讓之間到底是什么關系？對于第一個問題，前文已經闡述，故在此不作贅述。對于第二個問題，筆者認為首先應明確法律作出此種規定的立法目的何在。對此，可以運用歷史分析的方法，探尋立法者對于這一問題的立法脈絡，從中窺探出立法者的立法意旨，進而才能對這一問題作出合理的解答。

在梁慧星主編的物權法草案中，對于善意取得制度是這樣陳述的：“基于法律行為有償受讓動產且已占有該動產的善意受讓人，即使讓與人無處分權，仍取得該動產的所有權。” 〔29 〕其對善意取得的定義為：受讓人以財產所有權轉移為目的，善意、對價受讓且占有該財產，即使轉讓人無轉移所有權的權利，受讓人仍取得其所有權。〔30 〕《物權法》基本上沿襲了該草案的立法思路，由此可以得出結論：《物權法》規定“以合理的價格轉讓”實際上是想說明善意取得只能適用于有償的法律行為，無償受讓行為則不能善意取得。對于善意取得是否應適用于無償行為，學界是有爭論的。我國主流觀點認為善意取得只適用于有償行為，所持理由如下：（1）善意取得制度的必要構成要件之一，即為善意。判斷第三人取得財產是否屬于善意的標準，就包括財產轉讓時的價格情況。（2）追回受讓人無償取得的財產對受讓人來說并無損失，也無礙商品交易的安全和財產的流轉。（3）允許無償取得有礙民法上的公平和等價有償原則。（4）允許無償取得勢必助長讓與人規避法律，把占有的財產贈與家屬、親朋好友等隨意處分他人財產的行為。〔31 〕筆者認為，將善意取得制度限定在有償法律行為本身并無問題，因為善意取得制度本身就是法律政策的產物，有償無償問題無非就是對第三人的保護范圍的寬窄問題，這完全是法律價值選擇，不涉及任何立法技術問題。但是，將“以合理的價格轉讓”與“善意”一起，并列作為善意取得的構成要件，存在邏輯上的問題，而且容易讓人產生理解上的混亂，并不可取。具體理由如下：

1.“善意”要件與“合理價格”要件并列違反邏輯

首先，如前文所述，善意為對行為人主觀心理狀態的描述，法律必須借助一定的外在標準才能對其主觀狀態進行評價。通常情況下，如果一個人以超乎尋常的低價將一物出賣，正常人應該馬上注意到該物的來源可能存在問題，因而必須做進一步的調查，否則就違背了法律要求的社會標準人應盡的審慎義務，從而被排除在善意之外。因此，在商品交易中，轉讓人出售財產的價格是否合理，是判斷受讓人是否善意的一項重要標準。“合理價格”應當被包含在“善意”的認定標準之中，而不應作為一個獨立的要件存在。

其次，在我國將不動產與動產統一適用于善意取得制度的條件下，由于不動產和動產的公示方式不同（前者為登記，后者為占有），不同公示方法的公信力也不同。通說認為，對于不動產而言，基于登記的權利正確推定效力，“在通常情形下，只要受讓人信賴了登記，就是善意的，除非其明知登記錯誤，無須再考慮交易的環境等因素” 〔32 〕。也就是說此時，就算轉讓人以較低的價格轉讓，受讓人的利益也是受到保護的。在這種情況下，不動產受讓人雖然不符合善意取得制度中“以合理的價格轉讓”這一要件，卻可以依善意取得制度取得財產所有權，在邏輯上存在自相矛盾之處。

2.“合理價格”之合理性難以判斷

何謂合理？這是一個根本無法回答的問題，因為不同的人在不同的情況下可以有不同的理解，合理與否只有結合具體情況才能作出判斷。對于合理價格的判斷，有些立法例（如美國《路易斯安那州民法典》（1979年修正））曾經創立了“減損逾半”規則。依據這個規則，如果買賣某物的價格不足其真實價格的一半，那么，就允許撤銷該買賣。在所有的買賣、互易、附條件贈與等中，受讓人支付了超過物的價格一半的對價，那么，他都可以獲得所有權。〔33 〕但是，具體的交易情況是復雜多變的，人們在交易中考慮的因素也往往不只價格一個，如考慮到長期合作，出賣人急需資金等等。因此，籠統地以“減損逾半”作為標準顯然是不合理的。實際上，合理一詞本身就是一個模糊的概念，無法規定一個統一的標準。

3.與國際立法潮流相悖

縱觀當今大陸法系國家關于善意取得制度的立法，沒有一個將“以合理的價格轉讓”列為善意取得制度的構成要件的，各主要大陸法系國家關于善意取得的立法例如下：

（1）德國。

《德國民法典》第932條規定：“（1）即使物不屬于讓與人，取得人也因依第929條 〔34 〕所為的讓與而成為所有人，但取得人在依該條的規定將會取得所有權時非為善意的除外。但在第929條第2句的情形下，僅在取得人已從讓與人處取得占有時，才適用前句的規定。（2）取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意。” 〔35 〕

（2）法國。

《法國民法典》第2276條規定：“在動產方面，占有即等于所有權證書。”同時第2274條又規定：“善意，始終得推定之，認為他人系惡意者，應負舉證責任。” 〔36 〕

（3）日本。

《日本民法典》第192條規定：“通過交易行為平穩且公然開始占有動產的人，在善意且無過失時，即時取得可在該動產上行使的權利。” 〔37 〕

（4）瑞士。

《瑞士民法典》第714條規定：“以所有權移轉為目的善意取得動產的，依照占有的規定，其占有受保護的，即使該動產的讓與人無此轉讓權，該善意占有人仍取得該動產的所有權。” 〔38 〕

（5）我國臺灣地區。

我國臺灣地區“民法典”第948條規定：“以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。” 〔39 〕

各國和地區之所以未將有償作為善意取得制度的構成要件有兩個原因：第一，現代民法善意取得制度的理論基礎是公示產生的公信力，旨在保護第三人對公示產生的合理信賴，因此只要因信賴公示而有所作為即可，轉讓行為是有償還是無償在所不問。第二，這些國家和地區通過其他制度將無償取得的第三人排除在了善意取得制度之外。比如《德國民法典》第816條第1款規定：“無權利人就某一標的為權利人有效力的處分的，無權利人有義務向權利人返還因該項處分而取得的利益。處分系無償地為之的，因該項處分而直接取得法律上的利益的人擔負同樣的義務。”這樣就通過不當得利制度將無償行為排除在了善意取得制度之外。

綜上，我國將“以合理的價格轉讓”與“善意”一起并列作為善意取得制度的構成要件，與大陸法系各國立法例格格不入。而且如此規定的結果不僅在邏輯上存在矛盾，而且還造成實踐中認識上的混亂，因此難謂科學。

四、對我國現行立法的改革建議

其實，要將無償交易排除在善意取得制度之外，完全可以通過其他的立法技術解決，絕對無必要將“以合理價格轉讓”作為一個獨立要件加以規定。比如德國就通過不當得利制度將無償取得財產的第三人排除在了善意取得之外。雖然王利民對此提出了質疑，他認為不當得利返還的前提應當是交易無效，交易無效的前提是符合合同無效的原因，而無償轉讓財產未必就導致合同無效，并應當使當事人負有返還不當得利的義務。而且，一旦受讓人再次轉讓該受讓物，由于受讓人已經是物權人，其轉讓行為是有權處分，在此情況下次受讓人能取得物權，這樣一來，即使原權利人能享有不當得利返還請求權，也于事無補。〔40 〕筆者認為這種觀點有一定道理。但是，即便不用不當得利制度加以處理，還可運用其他的法律技術解決，比如法律解釋學方法中的目的性限縮解釋就是一個很好的方法，下面詳述之。

現代民法善意取得制度以保護交易安全作為其立法基礎，既然如此，與交易安全無關的場合，自應不適用善意取得制度。在法理上，對于交易的理解存在著廣義與狹義之分，廣義的理解認為交易泛指一切雙方行為，狹義的理解則認為交易則僅限定在有償范圍內。〔41 〕而據學者考察：“所謂交易，是指獨立的、平等的市場主體之間就其所有的財產和利益實行的交換。這些每時每刻發生的、紛繁復雜的交易關系，在法律上就表現為合同關系，要借助于合同法準則對其予以規范。”“合同法是通過對合同的一般規則和對各種合同的具體規定，來規范市場經濟中的交易行為。”對于大陸法系的“合同”概念的詞源歷史考察，也佐證了這種觀點。“大陸法系合同定義來源于羅馬法……羅馬法上（con-tractus）一語，由con和tractus二字組合而成。con由cum轉化而來，有‘共’字的意義；tractus有‘交易’的意義。合而為‘共相交易’。中文譯為合同、契約。” 〔42 〕可見，合同法領域運用的交易或者合同，仍然與其語言文字含義較為一致，即強調交互、交換。漢語中的“交易”是這樣，拉丁文contractus是這樣，英文Transaction也是這樣。所以，不含有交互意義的合同，就難以用“交易”概念來描述。債權合同和物權合同通常意味著交換，因而通常所言的交易就是指債權合同和物權合同。有關身份的合同則不以交易或交換來表述，目的是避免倫理或道德上的嫌疑。同樣的，不含交換意思的贈與通常也被排除在交易之外。〔43 〕

由此可見，從狹義角度理解，交易行為本來就不包括無償行為，善意取得制度作為保護交易安全的一項制度，無償行為自然被排除在外，這是由善意取得制度的立法旨意得出的必然結論。正如無須將“善意取得制度只適用于與交易安全有關的場合”寫入構成要件一樣，法律也無須將“善意取得制度只適用于有償行為”寫入構成要件。

即便是立法者欲對這一問題加以強調，也完全可以在該制度的適用前提中直接載明，如梁慧星教授主編的物權法草案就這樣表述：“基于法律行為有償受讓動產且已占有該動產的善意受讓人，即使讓與人無處分權，仍取得該動產的所有權。”如此邏輯上更加順暢，表達上也更加明確，可茲借鑒。

綜上，筆者對我國現行立法提出以下改革建議：1.取消“以合理的價格轉讓”作為善意取得制度的構成要件，同時將第106條前提部分修改為：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，有償受讓人取得該不動產或者動產的所有權。2.通過司法解釋的方法，確定“善意”的認定標準。具體為：首先，對于受讓人善意采用推定技術，原所有權人欲推翻受讓人的善意，須對其惡意加以證明；其次，證明惡意時，應主要考慮以下幾點：（1）受讓人有無法定了解的義務；（2）財產轉讓時的價格情況；（3）受讓人的專業以及文化知識水平；（4）受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所因素；（6）受讓人與轉讓人的關系以及其對轉讓人的態度。當然，受讓人善意與否的認定須法官進行自由裁量，具體案件中能否認定惡意，還須結合具體的情況作具體的分析。

結語

“揚善懲惡”是民法的一項重要使命，善意取得制度正是民法“揚善”理念的具體制度體現，在保護善意第三人、維護交易安全方面功不可沒。而“善意”作為該制度的核心要件，是法律在原所有權人的利益與第三人的利益之間進行衡量時的砝碼。法律引進“善意”概念具有深厚的倫理道德基礎，倫理學上認為，人雖有善與惡，但人是理性的，完全可以根據理性控制惡的一面。另外人有義務遵守社會秩序，過一種社會生活。西塞羅認為：“法就是最高的理性，并且它固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中。當這種最高的理性，在人類的理智中穩固地確定和充分地發展了的時候，就是法。” 〔44 〕“善意”（在羅馬法上稱為誠信）要求人們具有“誠信行事、勿害他人”的意識，如果行為人達到這一要求，法律便給予其優待。盡管現代民法中善意的倫理色彩越來越減弱，但是，善意制度作為民法揚善懲惡的工具，“善意”概念中所包含的法律價值追求仍應予以保留，不應用“知或不知”這對中性概念取而代之。善意雖然為人的主觀心理狀態，外界難以探知，但是心理通常須通過一定的行為反映出來。因此，在善意與否的認定上可以運用一定的立法技術加以解決，具體為對行為人的善意采推定，然后確立若干客觀標準，由主張非善意之人對行為人惡意加以證明。善意制度盡管在民法中發揮著重要作用，但是并不具有獨立性，而是依附于其他制度而存在（如善意取得制度、對善意占有人的保護制度、表見代理制度等等），因此理論界對其關注度不高，本文希望能借對善意取得制度中“善意”要件的分析，引起學界對這一問題的重視。