論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準

內容摘要：隨著“吳英案”最高院核準結果的出臺和浙江省高院再一次終審結果的落錘，民間融資活動似乎看到了一絲“合法化”的曙光。但是，正常的民間融資活動與集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的法律界限到底在哪里仍然是一個懸而未決的問題。而在當前的市場金融活動中，由于民營經濟在其發展過程中經常遭遇資金短缺的瓶頸制約，視國家嚴禁民間資本隨意融通的禁令于不顧，以致稍不小心就有可能踩線犯規而鋃鐺入罪，依然是一個嚴峻的現實。對此，有必要對現有的金融經濟體制進行改革。從“國家本位”行政管理模式向“市場本位”的自主管理模式轉變。加強非刑法手段的規制，明確集資行為的出罪標準加強行政立法對民間集資行為的規制。加強民事立法對于集資行為的規制。通過立法嚴格設定刑法中“非法吸收公眾存款罪”的入罪標準和“集資詐騙罪”的入罪標準。

關鍵詞：民間融資 集資詐騙罪 非法吸收公眾存款罪 入罪標準

2012年4月20日，在經歷一審二審死刑判決的絕望之后，浙江億萬富姐吳英似乎又重新看到了生命的曙光，最高人民法院的一紙裁定將她從死亡的邊緣線上拉了回來，繼而浙江省高級人民法院經過重審作出終審判決，以判處死刑緩期二年執行了結此案。有人說，這是中國法制的又一巨大勝利，也有人說，這體現了中國法律的進步。可是事實真的如此嗎？現在的我們真的可以為了這個免死的判決歡呼雀躍，高枕無憂嗎？其實未必！在最高人民法院未予核準死刑的裁定中，明確指出吳英歸案后，如實供述所犯罪行，并供述了其賄賂多名公務人員的事實，綜合全案考慮，對吳英判處死刑，可不立即執行?！? 〕從以上的裁定中可以看出，吳英免死并不是因為最高人民法院在復核中對于行為性質的認定發生了變動，而僅僅是因為其立功行為拯救了她，又或許只是所謂的網絡民意和社會輿論救了吳英。但是，我們不能每次都寄希望于網絡民意和社會輿論的力量去影響甚至改變法律的適用，這樣于法律的權威、司法的公信力而言，并沒有太多積極的意義。身為法律人，我們不僅需要對眼前的個案慎重考慮，更需要撩開迷霧，去探究判決裁定背后的深意。面對洶涌而來的民間融資行為，刑法應當如何應對？用刑法規制民間的全部借貸或融資行為是否真具有合理性？我們的刑法究竟需要一個怎樣的態度和標準去界定普通的民間借貸或融資行為、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪？

一、民間融資行為的現狀

近年來，由于國際金融形勢一度相對比較低迷，波動不斷，盡管中央出臺了一系列的政策恢復穩定經濟形勢，但是隨著銀行業進一步緊縮銀根，中小企業融資難的問題一直未能得到妥善的處理。因民間融資崩盤而致民企老板不斷跑路的消息頻頻見諸報端，在最高人民法院對“吳英案”的死刑判決作出不予核準裁定的前夕，浙江溫州王曉東又因集資詐騙被溫州警方刑事拘留?！? 〕在這些案件發生的背后，如何從法治的視角看待民間融資行為的功過是非，特別是刑法應當怎樣規制、如何介入民間融資行為，使民間融資行為能夠步入陽光大道，成為當前亟待研究和解決的問題。

改革開放以后，隨著國民經濟的高速發展，我國的民間融資規模不斷擴大，尤其在浙江這個中小企業遍布的省份，民間融資行為已經成為公司、企業日常經營和壯大規模一項必不可少的資金來源。從1986年開始，浙江農村民間借貸規模已經超過金融機構正規的信貸規模，并且以每年近兩成的速度增長。2008年，浙江民間投資占社會固定資產投資的比重達到58%，列居全國之首?！? 〕根據官方統計，在民間融資相對發達的溫州，2011年的民間融資規模在4500億元到6000億元之間，浙江全省的民間金融規模更是在1萬億元至2萬億元之間。

在金融領域，我國對金融行業實行嚴格的管制，國家權力幾乎壟斷了金融資源配置，一定程度上制約了民間信貸市場的發展。而我國當前金融創新程度較低，投資渠道單一，導致社會資金供需矛盾不斷擴大。另一方面，民營經濟對資金的需求量越來越大，而合法融資渠道狹窄并單一，迫使民營經濟把目光轉向簡單便利的地下融資，從而催生了大量的非法融資行為。由于普通民間借貸的利率一般高于銀行正常存款利率幾倍甚至近十倍，使民間融資行為成為民營經濟發展過程中的一把雙刃劍，它可以推動民營經濟的快速發展，也能夠成為懸在民營經濟頭上的一柄《達摩克利斯之劍》，隨時都有可能讓民營經濟在瞬間毀于一旦。據浙江省高級人民法院調查報告稱，2008年以來在國際金融危機背景之下陷于債務困境被起訴到法院的若干大型集團企業，皆有高息民間融資的因素，中小企業就更不用說。眾多企業經營中資金鏈斷裂，很多就是高利融資惹的禍，利息過高是民間融資的弊端之一。正常情況下，企業民間借貸融資的年利率即回報率在15%至25%之間。銀根緊縮的情況下，甚至會達到年利率60%，這種風險是企業經營無法承受的。〔4 〕在這樣的背景下，2008年，浙江共立案查處非法吸收公眾存款案件近200起，集資詐騙案件20多起，司法機關對包括吳英、杜益敏等在內的五起集資詐騙罪作出了死刑的判決，涉案金額近百億元。

二、民間融資行為的司法困局

盡管民間融資行為在浙江乃至全國各地如火如荼地進行，作為官方融資方式之外的一種補充融資手段在國民經濟的發展過程中起到不可或缺的作用，但是民間融資一直未能夠得到我國法律的正式承認和認可，不僅在民事以及行政立法上對于民間融資行為呈現出一片模糊的狀態，在刑事立法中，更是通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪運用刑罰的手段對民間非法融資行為進行禁止和打擊。

（一）民間融資行為在民事行政立法上定位模糊

迄今為止，對于民間融資的概念，無論是在民事法律中還是在其他非刑事立法中，都沒有作出一個清晰的界定，也沒有任何法律對民間融資行為在正面予以承認、規范并加以引導，只是在2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》提出放寬金融機構的準入政策，降低民間投資金融服務機構的成本和風險，完善擔保體系的政策措施。

在民事法律中，對于何為合法的民間融資并沒有一個明確的規定，而在司法實踐中，一般只是將民間融資行為中作為普通的民間借貸關系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行法律處理。在民法中如此簡單地對民間融資行為進行處理，導致在司法實踐中無法區分正常合法融資行為與非法集資行為之間的界限，給司法工作人員在處理此類案件中認定案件的性質帶來了很大的困難。

而在行政法律中，對于幾乎所有的民間融資更多是否定。在中國人民銀行1996年發布的《貸款通則》中規定，行政部門、企事業單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發放貸款的；企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。但是從目前的社會現實而言，這樣的規定對于規范民間融資行為并沒有起到太大效果，盡管行政法規強調取締，但是在社會生活中民間融資行為已經隨著國民經濟的增長而蓬勃地發展起來了。因此，有必要在行政民事法律中填補關于何為合法民間融資行為的空白，對合法的民間融資行為加以正確的引導和規范。

（二）刑法對民間融資行為介入過度

長期以來，國家對于民間融資行為的態度基本都是冷峻的，對于由民間融資行為伴生的非法集資現象，司法機關一直采用嚴厲打擊的高壓政策。在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊，以維護銀行系統對于融資行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。在國家對于民間融資保持如此高壓的政策之下，以江蘇省為例，2006年、2007年、2008年三年間，江蘇省公安經偵部門分別對集資詐騙案件立案26起、37起、91起，對非法吸收公眾存款案件立案51起、53起、99起，兩個罪種的立案數平均每年分別遞增194%和145%。在上述案件中，2006年、2007年、2008年分別打擊處理犯罪嫌疑人39名、78名、136名，打擊處理人員數平均每年遞增187%?！? 〕由此可見，刑事法律對于民間融資行為并沒有達到預期的效果。而一些死刑判決在國內外造成一定負面影響，有損有我國司法的整體形象。民間融資作為銀行融資的一種補充形式，在民間融資日趨活躍甚至已經在某些地區支撐起當地經濟發展半壁江山的今天，再用嚴厲的刑法手段來規制、否定甚至打擊所謂的非法集資，不僅顯得有點不合時宜，也與整個世界經濟發展規律相違背。

（三）刑法過度介入民間金融活動帶來的負面影響

第一，當前，隨著我國市場經濟的快速發展，民營經濟對于資金的需求急劇上升，民營中小企業因其自身不規范的治理結構、不透明的信息機制和難以長遠的發展趨勢，使得其既難以進入資本市場直接融資，又難以得到銀行的貸款，導致民營經濟被迫轉向民間融資。〔6 〕但是由于國家對于金融行業的壟斷以及對于民間融資的否定態度，使得非法吸收公眾存款罪的規制過度嚴厲，涉及面過廣。在目前的司法實踐中，對于非法集資行為，并沒有進行必要的合理區分，而是采取一刀切的處理方式，從實踐來看，監管機構在查處各類非法集資活動時，并未嚴格區分不同的類型，畢竟無論是定性為非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，還是非法集資，其處理后果都是一樣的。另一方面，無論行政機關如何定性各類非法集資活動，由于刑法上并無直接的非法集資的罪名，各類集資活動往往被歸結為非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪（集資詐騙罪除外）?！? 〕

隨著在民間融資蓬勃發展以及民間融資合法化的趨勢之下，對于民間融資行為完全“一刀切”的做法已無法適應市場經濟尤其是當前民間融資蓬勃發展的需要，從立法方面修訂完善非法吸收公眾存款罪，合理地界定非法吸收公眾存款罪、非法集資行為以及民間合理借貸之間的界限，為民間金融的合法化預留一定的發展空間和民營經濟的蓬勃發展保駕護航，為類似溫州目前的金融困局開拓出一條陽光大道，已成為當前刑事法律修改的當務之急。

第二，集資詐騙罪通過客觀推定主觀的認定標準過于粗糙。目前，我國刑法對于金融詐騙犯罪的“非法占有目的”的認定主要是依靠最高人民法院頒布的三份文件規制：1996年頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》和2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》以及2010年出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”和“紀要”）。由于近些年非法集資案件頻發，這三份文件規制集資詐騙行為呈現出從嚴打擊的趨勢，對于集資詐騙罪的主觀認定標準在司法認定中不僅出現客觀推定過度的趨向，也呈現出進一步弱化非法占有主觀認定的趨勢。

相比較1996年的“解釋”和2001的“紀要”而言，2010年的“解釋”在“非法占有目的”的認定上，出現了司法認定標準下降、司法推定范圍擴大的傾向。在1996年的“解釋”中，在認定“非法占有為目的”的問題上，規定的三種核心行為皆表現為通過一些“無法返還”、“拒不返還”的結果事實來推定出行為人是否具有“非法占有目的”，這是一種因果倒溯的反向推定思維模式。但其中“攜帶集資款逃跑的”和“揮霍集資款”的兩種情形，表明1996年“解釋”對于“非法占有目的”的認定上通過客觀行為認定還是具有一定的合理性和現實性。同時在2001年的“紀要”中，最高人民法院對于“非法占有目的”認定的司法解釋在1996年“解釋”的基礎上作了進一步擴張，明確規定了金融詐騙罪中認定“非法占有目的”的七種情形。不僅對“明知沒有歸還沒能力”的表述提出實質性的見解，而且增加的其他諸如“抽逃、隱匿資金”的行為特征。相較于1996年“解釋”中的“攜款逃跑”以及“揮霍款項”兩種行為而言，權利受害程度降低了，與“非法占有目的”聯系的緊密度也有所下降了。在2001年的“紀要”中，對不能以相應款項單純不能歸還的結果或態度來認定行為人具有“非法占有目的”作了強調。〔8 〕但在2010年的“解釋”中，對于“非法占有目的”的認定，無論是從認定“非法占有目的”產生的時間還是通過客觀行為進行司法推定的范圍，相對于1996年“解釋”和2001年“紀要”而言，都有一定程度的延后和擴大。在認定時間上，2010年“解釋”第４條明確了以事后推斷方式對于主觀方面的肯定，第５款到第７款都是以事后“逃避返還集資款”的方式認定集資行為的“非法占有目的”。2010年“解釋”全面認可通過行為后果來認定前行為主觀目的的司法推定方式，導致在司法實踐中對于集資詐騙罪的主觀認定中存在的或然可能性進一步增大，從而將更多的不合法集資行為予以犯罪化。

第三，集資詐騙罪認定模式單一，入罪行為范圍過大。在集資詐騙罪的客觀方面認定中，現行的刑法主要是通過行為人集資的絕對數額予以認定，在2010年“解釋”中第５條中也強調集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。而在司法實踐中，在一些典型的非法集資案件中，行為人出于公司經營或者其他需要，購買一些奢侈品或者利用資金從事與公司經營并不密切相關的事項時，盡管占整個融資金額的比例很小，但是由于融資基數過于巨大導致在司法實踐中很容易達到刑法規定的絕對數額而被認定為集資詐騙罪。而在2010年的司法解釋中，盡管在第４條中就有集資后并不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的。但是這一款中并沒有對“明顯不成比例”中的比例作出明確規定，導致在司法適用中很容易將不合法集資行為通過現有的刑法予以犯罪化，過多運用刑法不適當地去規制正常的融資行為。

三、關于民間融資行為入罪現狀之原因分析

（一）陳舊的金融壟斷運行模式抑制了民間融資的發展

在我國目前市場經濟環境中，民營經濟融資難，似乎成了一個經濟發展的“結”。一方面中小企業資金缺口巨大；另一方面，民間融資遲遲不能合法化。本來作為銀行融資的一種補充形式，有時候甚至還被作為犯罪予以嚴厲的打擊。

這種現象的大量存在，個中的原因固然不少。但是，我國目前陳舊的金融運行模式在經濟轉型過程中已經成為民間融資陽光化的一個障礙。事實上，在新中國成立后，為了急于擺脫貧困落后的社會狀況，政府意欲在財政能力極為有限的情況下最大限度地集中財力發展國民經濟，于是由中國人民銀行壟斷所有金融資源便成了必然的趨勢。這也許不僅符合當時的計劃經濟體制的要求，而且對恢復國民經濟也起到了一定歷史推進作用。但由此遺留下來的思維定式和制度安排成為了堅決排斥民間金融的慣性力量。〔9 〕隨著改革開放的深入，國家權力對于民營經濟的發展進一步放寬，民營經濟在市場化的浪潮中蓬勃發展起來了。民營經濟的發展，經濟轉型的加劇，使得民營企業對于資金的需求越來越大。但是，國家公權力對于金融行業壟斷的放開速度相對于民營經濟的放開程度而言，已遠遠落后。

（二）民間融資的非刑法規制缺失導致國家刑罰權的過度介入

正是在這種公權力對金融活動的強有力壟斷并一味地對于民間融資進行堵塞和打壓的背景之下，導致無論是在民事立法上還是在行政立法上，國家對于民間融資的規制要不就是相對于現有經濟發展水平非常落后，要么就是一片空白。而當近些年出現如此之多以及影響之大的諸如“吳英案”的民間不合法集資活動時，管理者在無法實現法律效果的情況下，便從社會效果出發，無論案件性質怎樣都一律進入刑法規制的視野，導致現在這種刑罰權過度擴張、介入的現狀。

其實，刑法作為國家法律體系中的保障法，對于民間融資特別是地下融資的規制能夠起到一種立竿見影的效果，但作為長期的社會效果而言，它并不是萬能的。因為刑罰本身動用手段之嚴厲，涉及對行為人的打擊力度之深是其他法律手段所不能比擬的。因此無論什么行為，在刑法規制和動用刑罰之前，都應當通過其他前置性的法律先行進行規制、制止或制裁，民間融資行為亦然。對民間融資行為進行規范，在寄希望于刑法的同時，更應當注重對于前置性法律的規制和制約，為民間金融特別是地下金融行為在進入刑法評價之前設置一道必要屏障。

就目前我國的立法現狀，相對于其他國家而言，通過非刑法方式對民間融資進行規制的手段非常匱乏。為了規范民間金融秩序，美國國會于1934年頒布聯邦信用社法（該法后來經過多次修改和補充），聯邦政府隨后成立了專門的信用社全國管理局（NCUA），并在各州設立了自己的監管機構或專職官員。后來，為了克服各州各自為政所產生的一些在監管和制度上的沖突，美國又在1965年采取了加強信息交流和有效監管的措施，各州政府成立了各州信用社監督專員全國協會（NASCUS），并將監管對象擴展至儲貸協會或儲蓄銀行?！?0 〕英國國會于18世紀70年代通過專門法律約束房屋貸款協會的經營活動，并指定友誼社首席注冊官負責房屋貸款協會的監管事務。同時，英國政府更趨向于采用重置市場環境的做法，利用市場的手段解決對民間金融的規制問題。如早在18世紀初，為了迫使信托儲蓄銀行改變合作性質，英國政府出面組織了郵政儲蓄銀行，大規模吸收小額存款或投資，并規定所有吸收來的儲蓄資金只能投資于政府債券，從而給信托儲蓄銀行制造了新的競爭者，迫使其進行經營方針調整。與此相似的，英國的許多房屋貸款協會通過相互合并，調整經營方針，逐漸朝商業銀行化方向轉變?！?1 〕因此，我國有必要在放開民間融資的同時，加強對民間融資在民法和行政法上的規制，填補我國現行立法的某些空白。

（三）刑罰權的過度擴張導致民間融資行為入罪范圍的過度擴大

刑罰權作為國家公權力的一種形式，本身就具有國家公權力的所有特質。而國家公權力呈現的基本特征在于無需條件制約，就可表現出參與社會管理和調整的自覺性，而刑罰權更是如此。當國家其他公權力面對社會無序狀態意圖通過進一步擴張而仍無濟于事的時候，國家便傾向于強化刑罰權，借助刑法的制裁手段維護社會秩序的穩定和制止惡化社會秩序行為的蔓延。在當前的司法實踐中，司法機關在處理集資類案件也是如此。當民法等非刑事法律表現出無力感時，在現行寬嚴相濟的刑事政策之下，對不合法集資便表現為一次又一次的從嚴打擊。從1996年的“解釋”到2001的“紀要”，再到2010年的“解釋”，這種表現愈發明顯。隨著我國快速的經濟發展、社會經濟轉型以及金融安全一再提及，形形色色的集資案件在近幾年頻繁發生，我國對于不合法集資行為的打擊也越發嚴厲。從1995年的《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定》中對集資詐騙行為增設死刑，再到三個司法文件將集資詐騙罪規制范圍一再擴大，均體現出刑罰權在集資行為規制中的不斷擴張。這樣的擴張同時也體現了決策者對于不合法集資行為規制的無力感以及在面對社會經濟轉型時期導致經濟體制變革以及利益分配布局發生變化時，決策者選擇了“從嚴”的現實路徑。

四、民間融資行為的立法多元之完善

（一）民間融資行為的管理應當由“國家本位”向“市場本位”轉變

長期以來，由于受到改革開放前計劃經濟體制的影響，我國對于金融活動的管理一直在“國家本位”的思想下采用“金融機構保護主義”的方式壟斷幾乎所有的金融行為，充滿濃重的金融行政色彩?；仡櫫⒎ㄑ馗铮瑹o論是行政法規對于民間融資行為的否定態度，還是在刑法中設立非法吸收公眾存款罪，無不都是為了維護金融監管秩序，保障銀行在融資過程乃至整個金融活動過程中的壟斷地位。

而正是銀行系統對融資行為的行政壟斷造就了民間集資的現實尷尬。在我國目前的金融體系下，由于銀行都是國有壟斷的，而且國家為了宏觀調控還存在利率管制，金融市場顯然不是一個完全自由競爭的市場。銀行的壟斷往往會導致銀行在借貸資金時進行定價壟斷，銀行的國有則會對銀行的激勵導向產生扭曲。同大多數商品的價格管制一樣，利率的管制則可能會帶來借貸資本的供不應求?！?2 〕在這樣的前提下，當銀行利率低于市場均衡利率時，銀行會選擇借貸風險比較低的國有大中型企業，造成中小企業出現貸款難而被迫轉向民間融資甚至是非法集資的現象。

因此，有必要對現有的金融經濟體制進行改革。從“國家本位”行政管理模式向“市場本位”的自主管理模式轉變，這是解決包括民間資本運作在內的許多社會問題的重要出路。應對現有的金融經濟體制進行改革，減少國家對于融資活動進行直接的行政干預，放開利率管制，讓更多的組織和個人參與融資活動中去，打破銀行機構在金融活動中“一家獨大”的壟斷局面，在市場經濟環境中由市場本身的供需法則去決定利率的高低，而不是直接由國家通過行政手段決定利率的高低，擺脫過去金融監管本位、金融機構保護的現象，在民間融資行為過程中充分體現“金融交易本位”和“平等保護”的思想。

（二）加強非刑法手段的規制，應當明確集資行為的出罪標準

在現實生活中，造成民間融資的地位在現行金融體系以及在法律體系中一個如此尷尬的地位，不僅僅是由國家公權力的壟斷，更是由于民法、行政法在規制非法集資行為過程的缺位所造成的。在現行的非刑法體系中，我們并沒有對非法集資行為作出一個很好的規制。因此，我們應當要及時做到：

1.加強行政立法對民間集資行為的規制

在行政法對于民間融資的規制中，筆者認為應當在現行立法體系中對于民營經濟的信息披露制度予以規范，加強民營經濟的財務管理能力，建立健全民營經濟的信用評估體系和信用擔保體系，提升民營經濟的信用。民營經濟在當前市場經濟中持續健康發展，取決于是否建立科學的企業管理制度。

為了提升民營經濟的信用水平，首先必須建立一套科學的企業管理制度，積極利用現代化管理方法和手段，全面提高民營經濟管理水平，從根本上提高企業自我積累與內部資源融資能力。其次，應當建立和完善民營經濟信息披露制度。在當前的經濟環境中，民營經濟融資難的問題很大程度上是由于在融資過程中信息來源不對稱造成的。因此，必須完善民營經濟信息披露制度，完善中小企業信息披露立法，加強民營經濟信息披露制度的行政法規制。最后，應當健全中小企業信用擔保體系，完善中小企業信用擔保行政法規。中小企業信用擔保法規的完善與信用擔保體系的建立，對促進中小企業提升信用能力和緩解貸款難問題發揮著重要的作用。要充分發揮政府在中小企業信用評估和信用擔保體系建設和法規完善中的作用，建立全面、科學、公正、易操作、易接受的評估指標體系并完善中小企業信用評估體系，運用行政法規對于中小企業的信用行為進行規制，從而降低中小企業融資成本和銀行貸款的風險。

2.加強民事立法對于集資行為的規制

在現代法治社會中，法律體系存在著一種嚴格的階梯關系。在這個階梯關系中刑法是保證各種法律規范得以實施貫徹執行的最后一道屏障，它始終處于保障法的地位。從法理角度分析，一種行為構成犯罪往往具有二次性的違法特征，在行為能夠通過民法或他法規制的時候，不應直接運用刑法作跳躍式的分析認定，〔13 〕在對待民間融資行為也應是持如此態度。在對待民間融資尤其是民間借貸的糾紛中，我們不應當把目光緊緊局限在刑法規制上，更多的時候，我們應當對現行民法及民訴法予以完善，對于民間借貸及融資部分的規定予以明確化，給予民間借貸及民間融資應有的地位。在現行民法中，不僅應當對于民間融資借貸行為的性質予以認定，將正常的融資行為與非法的金融活動相區分，明確正常的民間融資借貸行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及其他犯罪的界限，更應該在恰當的時候制定并出臺一部以疏為主、疏堵結合的“民間借貸法”，在民間融資合法化的背景下更好地規范民間融資借貸行為。

（三）嚴格刑法中“非法吸收公眾存款罪”的入罪標準

從融資的方式來看，融資活動分為直接融資和間接融資，兩種不同的融資方式有其各自的特點。直接融資是資金直接從儲戶手中轉移到投資者手中，中間沒有任何中介。在現代經濟體系中，這種融資方式主要是通過企業直接發行股票和債券來實現。另一種比較原始的直接融資方式就是投資者直接向儲戶借錢。其實，民間融資就是一種比較原始的直接融資。間接融資是儲戶手中的資金不是直接轉移到投資者手中，而是通過金融中介機構——銀行體系轉移到投資者手中?！?4 〕

不同的融資方式有其不同的特點。就直接融資而言，融資者必須直面投資者，是投資者與融資者之間的借貸，無論人數多少，都具有投資者—融資者一一對應的關系。作為投資者來說，由于直面融資者，其所面臨的風險相對于間接融資而言，無疑是巨大的。但是為了彌補投資者所承受的風險，融資者所回報的風險溢價也是比較可觀的，投資者在投資時應該能夠充分認識到直接借貸行為的風險，也確信自己能夠承擔因為投資行為帶來的風險。而作為融資者來說，其融資行為并不是需要通過轉貸給他人來獲取其中的差價，更多的時候作為直接融資者而言，是為了生產經營需要，彌補因為銀行融資不足而造成的缺口。但是，間接融資并不如此。在常見的民間金融活動中，間接融資方式可以分為地下錢莊、合會、小額信貸公司等一系列通過儲蓄主體將資金存入類似于銀行等金融機構作為資金周轉載體，由金融機構以借貸等形式來間接實現儲蓄到投資的轉化的金融方式。

由于直接融資與間接融資所具有的性質各不相同，而設立非法吸收公眾存款罪所要維護的是正常的金融秩序，因此筆者比較認同有的學者的觀點：“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才能以非法吸收公眾存款罪論處。” 〔15 〕盡管這里并沒有對融資方式進行區分，但這種觀點所要表達的意思就是將直接融資剔除出非法吸收公眾存款罪的規制范圍。因為非法吸收公眾存款罪不僅僅在于在刑法條文中被表述為吸收公眾“存款”，而且更在于非法性。如果將吸收的公眾存款用于國家壟斷的貨幣、資本經營之外的合法生產經營活動（即直接融資），實際上就談不上合不合法的問題。因此，有必要將融資方式區分為直接融資與間接融資，并將直接融資從非法吸收公眾存款罪的規制中剔除出去，以保護正當的投資行為和民間借貸行為。

（四）嚴格刑法中“集資詐騙罪”的入罪標準

1.嚴格“以非法占有為目的”的認定標準，抑制過度的司法推定

集資詐騙犯罪是刑法中的直接故意犯罪，對于“以非法占有為目的”的認定影響著行為人的行為定性以及量刑的輕重。在當前的司法實踐中，根據現有兩個“司法解釋”和一個“紀要”的規定，呈現出在集資詐騙犯罪中認定“非法占有目的”的司法推定范圍過大以及認定“非法占有目的”產生時間延后的過度入罪化傾向，因此有必要對現有的司法認定標準以及司法推定模式進行進一步的規范。

首先，對于“非法占有目的”產生時間的認定而言，筆者認為應當嚴格遵循刑法基本理論中故意犯罪和犯罪既遂狀態的理論標準，對于犯罪目的產生在犯罪前并支配犯罪實施以及在犯罪實施過程中產生犯罪目的并主導犯罪的“非法占有目的”予以認定，堅決摒棄當前的唯結果論——即以事后逃避歸還資金的“非法占有目的”的客觀認定模式，對于那些盡管暫時逃避返還資金，但在案發前并沒有將資金揮霍或者并沒有用于非法犯罪活動的行為人應當作非罪處理。在認定集資詐騙罪“非法占有目的”產生時間的過程中，應當以故意產生的時間為認定的標準，在非法集資活動前產生的故意、非法集資活動中產生的故意與事后產生的故意應當區別對待。

其次，對于當前“非法占有目的”的司法推定證明標準而言，司法機關基本上不可能找到結果之外的原因證明“非法占有目的”的存在。在這種情況下，當然要回避在結果出現之前的初始階段打擊集資詐騙罪，而由此引發的直接后果就是集資詐騙罪的危害被放大了，打擊集資詐騙罪的成本也相應加大了。〔16 〕因此，筆者認為應當對現有的認定模式進行完善，不能過度地運用司法推定的方法無限度地擴大司法推定的范圍，應當在認定犯罪目的基礎上，以合理的司法推定方法為補充，構建集資詐騙罪司法認定的應有模式。就司法推定而言，應當注重查實基礎事實的客觀性和真實性，在基礎事實客觀真實且沒有其他相反事實加以反駁和否定的情況下，根據基礎事實和推定事由之間存在的常態聯系進行論證?！?7 〕在司法推定的過程中，要嚴格遵循合乎常情常理和常識的推斷方法，注意證偽手段的合理使用，同時注重對于出罪基礎事實的論證。

最后，對于“非法占有為目的”的認定，不僅需要注重對于出罪基礎事實的認定，也需要對入罪的基礎事實進行適當舉例并認定。面對當前金融犯罪過度犯罪化的傾向，包括一些法律學者和經濟學者在內的一些人士為“吳英案”提出了種種辯護理由：集資無罪論、〔18 〕無受害人論、〔19 〕實業論、〔20 〕利息自由論、〔21 〕沒跑論 〔22 〕以及升值論 〔23 〕等等。面對吳英案的種種辯護理由，筆者認為對于吳英是否構成集資詐騙罪，是否存在“非法占有的目的”，不能僅僅通過這些客觀表現就認定為無罪的。無論是利息自由論，還是升值論或是實業論，就“吳英案”而言，無論通過何種角度，她所許諾的高額利息均超過上述方式獲取利潤的幾倍甚至數十倍，以上述方式取得的利潤，絕沒有辦法幫助吳英支撐她所要償付的本金。況且，吳英本人用新債償還舊債的方式實現她所謂“本色集團”的經營模式，其本質也只是虛構盈利能力，炮制經商天才的光環，允諾誘人利率，就能一夜暴富，過上奢華生活的“龐氏騙局” 〔24 〕的中國再現。因此在認定“非法占有目的”時，我們更多地應當以直接認定為基礎，在基礎事實客觀真實的情況下運用合理的方法進行司法推定，不僅要防止集資行為過度犯罪化的傾向，也要防止絕對無罪化的傾向。

2.改變現行一元的集資詐騙罪入罪模式，確立二元的認定方法

在司法實踐中，對于集資詐騙罪的刑法規定最為學者所詬病的，即為對于“非法占有目的”的過度司法推定。在對集資詐騙罪的研究中，學者們更多地著眼于對于“非法占有目的”的研究而忽略對于該罪其他方面的研究。因此，對于目前司法實踐中集資詐騙罪的研究，我們不僅要關注“非法占有目的”的研究，更要對該罪的其他方面加以重視。

筆者認為，現行刑法條文中對于集資詐騙罪客觀方面的規定即以絕對數額來作為行為人行為的入罪界限存在些許不妥之處。僅僅以絕對數額作為集資詐騙罪客觀方面的認定標準，不僅不利于民間融資的發展，在某種程度上也威脅著中小企業的生存與發展。眾所周知，目前的市場環境下，中小民營企業的財務制度并不是十分規范，信息披露制度也并不完善，有些民營企業為了生產經營和吸引投資的需要，很多時候需要“打腫臉面充胖子”，需要購置一些高級轎車或者其他奢侈品來顯示自己的實力。但是在目前的司法認定中，由于司法機關對于資金用于揮霍的認定范圍過于龐雜和寬泛，在司法實踐中對這樣的購置行為往往很容易被納入刑法規定“揮霍行為”中去。盡管有時候行為人使用的這部分資金占全部融資的比例微乎其微，但由于其融資基數過于巨大，導致很容易就被納入集資詐騙罪的規制范圍，并適用相對嚴苛的刑法，甚至在符合數額特別巨大的情況下，直接使用死刑條款。

基于此，應當改變現階段刑法對于集資詐騙罪客觀方面的規定方式，對“揮霍行為”抑或是兩個“解釋”及一個“紀要”中“沒有歸還能力”的客觀認定建立一種更加合理的認定模式。我們不僅僅要著眼于絕對數額的計量和認定，也應當對揮霍數額占基數數額的比例作出一個相應的明確規定。對于集資詐騙罪的客觀方面，應當改變現行一元化認定模式的基礎上，參照逃稅罪的規定，對集資詐騙罪作出相應的修改。在揮霍比例的確定方面，可以參照計算本行業公司正常回報率或者是全體行業公司經營活動正?；貓舐实幕A上確定該比例的大小，并通過比較比例大小的方式來確定當事人的行為是否構成刑法意義上集資詐騙罪的“揮霍行為”。如果比例遠遠大于刑法所確定的比例，那么毫無疑問，已經符合集資詐騙罪的客觀構成要件者有罪，反之則無罪。這樣的二元化認定模式不僅更加合理，符合當前我國國情的需要，也給當前我國民營企業的發展預留了相當的空間，讓刑法在打擊集資犯罪的同時，也為民營經濟的發展保駕護航。