法律介入道德：基礎、限度與對策

內容摘要：道德是法律的基礎，是法律的評價標準。作為最低限度的道德以及法律的評價標準，法律具有介入道德的法理基礎。但道德與法律在價值層面上的差異，決定了法律對道德的介入不可能是全方位的介入；尤其是在高層次的道德方面，法律的介入應當謹慎，應以激勵而非以強制為主，并應在道德實踐與法律實施之間建立協調和銜接機制。以此為基點，當前我國道德法律化的實踐中還存在顯然不足，需要采取相應的對策予以矯治。

關鍵詞：法律 道德 協調機制

近年來，伴隨著我國經濟社會轉型所帶來的一系列社會反應，有關倫理道德方面的一些熱點社會事件不斷為媒體報道，引起了社會輿論的強烈關注。“南京彭宇案”、“天津許云鶴案”、“如皋公交司機救人被誣案”、“寧波女大學生獻血致害事件”、“路人漠視被撞女童事件”等一系列關涉社會倫理道德事件的報道，不僅極大地刺激著社會敏感的神經，也引發了人們對法律是否需要介入道德問題的再次熱議。在這種背景下，有一種近乎共識性的觀點頗為人們關注，即認為法律應當嚴守自身的界限，不宜涉足道德，也就是有學者所說的“道德歸道德，法律的歸法律”。〔1 〕那么，法律與道德是否真就該如此涇渭分明，互不相涉呢？筆者不敢茍同。相反，筆者以為，法律具有介入道德的法理基礎，也應當介入道德。

一、法律介入道德之法理基礎

無論是在倫理學上，還是在法學上，法律與道德的關系問題都是一個爭議已久但卻始終難有定論的問題。實際上，在現代知識體系中，法律與道德盡管一直都被認為是兩種不同的社會規范，但兩者卻有著相同的價值指向。“道德規范和法律規范都在人們的社會生活中對社會重大的、帶全局性的關系進行規范調整，它們在這方面是一致的”。〔2 〕就其相互關系來說，道德是法律的基礎。任何法律的制定都有一定的倫理背景與道德動機，其內容也都離不開一定倫理道德規范的支持，脫離了一定社會的倫理道德，法律將無以存在。“法律的產生是基于一定的道德背景和道德動機，脫離了一定的道德支配，法律便無以產生。” 〔3 〕“法律只是一種他律性權威，任何外在強制性的他律性要求，只有轉化為社會成員的自覺性自律后，才會得到真正有效的貫徹。” 〔4 〕就此而言，作為社會控制的工具，法律必須具有一定的倫理性。而“有關的立法，基本上都是一定倫理觀的體現或不同倫理觀的妥協的結果。” 〔5 〕“人類的立法普遍地是建立在一定的倫理價值體系與追求之上的，法律制度的確立與推行是基于對某種道德理念的確認與訴求。” 〔6 〕以此為分析的基點，法律是倫理道德的下位規范，是社會通行的、最底線的倫理道德（亦即富勒所說的義務道德））的法律化，即“法律是道德的下限”。〔7 〕這是已為法律發展史所證明了的一個通識。

不僅如此，道德也是法律的評價標準。法律規則的設置是否合理，必須有一個基本的判斷標準，而這一標準不可能是法律本身，而只能是超脫于法律之外的一種規范。這一規范就是作為法律基礎的倫理規范與道德準則。只有當法律符合道德的內在要求時，它才可能是良法或善法。“從發生學意義上說，任何法律規則的制定，必須以一個社會占統治地位的道德價值體系為內在根據。‘應然’的道德理想闡述在先，‘已然’的法律制度形成在后。而且，只有與社會道德價值追求相吻合的‘良法’才會被社會成員所普遍認同而產生持久的效力。” 〔8 〕易言之，“人類行動的規范體現在各種法律、法規、條例和準則之中，而它們的制定依賴于一些基本的倫理學原則。” 〔9 〕法律天然具有一種道德理性，在其形式的外殼之下，流動著倫理的血液。〔10 〕不僅如此，法律的創制和運作必須要以正確的倫理道德觀念為指導，因為“以一定的倫理道德觀念來處理和調整個人與個人之間、集體與集體之間和國家、集體與個人之間的利益追求、分配和享有，是所有法律的共同本質”。 〔11 〕“法只能從倫理的有效性推導出自己的有效性，法的規則之所以有效，是因為它們作為倫理規范而擁有道德之品格。” 〔12 〕在價值取向上，倫理道德規范指導并且影響法律規范，法律背后所存在的倫理價值觀念支配并影響著法律的性質和方向。〔13 〕

法律與道德的以上關系表明，作為最低限度的道德，法律具有介入道德的法理基礎。而且，為了維護人類社會的健康發展，法律也必須要介入到社會道德領域，將那些作為社會底線的道德原則轉化為法律。正如美國法社會學家博登海默指出的：“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的。” 〔14 〕法律介入道德不僅能夠強化其自身的合理性，而且更能夠維系和穩固人們應有的道德水平，使法律與道德之間能夠相互關照，相互間更加協調。就此而言，法律介入道德其實是個本不該存在爭議的問題。

二、法律應如何介入道德？

另一方面，法律和道德在價值層面上顯然也存在著根本的不同，這種不同決定了法律對道德介入只能是局部的而不可能是全方位的。具體而言：法律所維護和體現的是最低限度的道德，它本身要求的道德層次比較單一；而道德在價值層面上卻是分層次的、非單一的。富勒就曾把道德分為“義務的道德”和“愿望的道德”。所謂“義務道德”即我們所說的基本道德，是維系社會運轉和發展的最底線、最基本要求，如不殺人、不搶劫、不強奸、不侵犯他人隱私、不侵占公私財產等。它們不僅是法律的基礎，而且絕大部分都已直接轉化為具體的法律規范；而“愿望的道德”則是一種實現社會生活幸福的高標準的道德要求，是道德的理想價值層面，屬道德的高層次領域，如見義勇為、舍己救人、無償捐助等等。對于“義務的道德”（亦即低層次的道德），要求法律介入，并將各種道德義務轉化為法律義務，將各種道德權利轉化為道德權利，是維護人類社會正常發展的內在需求，這在法理上并不存在異議。但對于理想價值層面的道德（即“愿望的道德”、高層次的道德），法律的介入則滿足需要特定的要求。

具體來說：法律介入理想價值層面的道德只宜通過權利設置、倡導等內含激勵機制的方式而不宜以義務賦予等內具強制性色彩的方式進行。例如，法律可以規定人們自愿捐獻血液或器官的權利、保障人們捐獻遺體的意愿、倡導人們見義勇為、鼓勵人們濟困扶危等等。這就是說，法律要對人們踐行高層次道德的行為予以確認和褒獎，而不是拔苗助長，以法律義務的形式規定人們必須去從事這些高層次的道德行為。其原因在于：理想價值層面的道德強調利他和奉獻，某種情況下甚至倡導和鼓勵有風格地放棄，而更高層次的道德行為甚至以純粹的自我利益犧牲為代價。在道德的理想價值層面，人們的道德行為所招致的權利和義務是不相匹配，甚至是嚴重失衡的，其義務要遠遠多于權利，甚至完全放棄了權利（如獻血、捐款、見義勇為等）。在這種情況下，法律作為權利與義務的平衡器，應當盡可能努力地去扶正基于價值理想層面的道德行為所帶來的權利與義務的失衡，以挽回由于這種權利義務失衡而可能會對高層次道德行為人所帶來的利益上的損失，避免由于法律介入的缺位或失當而招致的社會不公。這是法律追求公正所內含的一個基本要求。為此，在道德的理想價值層面，法律介入的前提是需要在道德實踐與法律實施之間建立協調和銜接機制，以提供及時、有效的救濟和幫助，使“善行”有“善果”。〔15 〕例如，規定施救者免責、捐助者的損失由國家或保險公司賠付等。唯其如此，才能形成對高尚道德風尚的鼓勵和支持，使人們敢于做好事，甚至也樂于做好事。

當然，法律不宜以義務賦予等內具強制性色彩的方式介入理想價值層面的道德領域并不意味著法律一定不能夠以義務賦予的方式強制性地介入理想價值層面的道德領域。事實上，筆者以為，在法律能夠為且已經為到道德實踐提供足夠支撐從而使相關道德義務之履行不會招致不利后果的前提下，法律有選擇地將某些高層次領域的道德義務（如見義勇為、無償捐助等）轉化為法律義務并無不可。例如，在法律規定且能夠保證行為人不會因救助他人而致自己受損或者在因之受損而能夠獲得及時且充分救濟的前提下，法律可以宣示見危不救之違法性，甚至可以在刑法中設置“見危不救罪”。因為在法律能夠為且已經為到道德實踐提供足夠支撐從而使相關道德義務之履行不會招致不利后果的前提下，相關道德義務作為法律義務來履行，并不會導致權利義務關系的失衡，也并不違背法律對公平正義之追求。相反，會有助于更好地促進社會公平與正義。當然，理想價值層面之道德與法律價值層面上的巨大差異，決定了法律對這一領域之道德的介入必須要慎之又慎，即必須要嚴格控制法律介入理想價值層面之道德規范的范圍，使法律對這一領域之道德規范的介入不致侵損了道德，違背了道德自身發展的規律。

三、我國道德法律化的不足與對策

很顯然，就目前來看，在我國現行法律介入道德的過程中，盡管充分注意了基本道德的法律化問題，但卻顯然沒有充分關注和重視高層次道德法律化的問題。體現在立法實踐中，盡管包括現行《憲法》、《民法通則》等諸多法律中都設置了一些高層次的倫理道德原則（如《民法通則》中規定的誠實信用原則），而在設置過程中也比較注意了對這些道德原則法律化時應遵循以權利設置為主的準線以及“非強制性”的要求，〔16 〕但卻并未在道德實踐與法律實施之間建立協調和銜接機制，以為這些高層次道德原則之法律化提供足夠的立法支持。甚至，由于司法者對法律適用的簡單和武斷以及執法者對法律執行之機械而招致了“好人無善報”的不良后果，數年前發生在南京的“彭宇案”以及不久前發生于天津的“許云鶴案”和發生在寧波的“女大學生獻血受害案”等無疑就是最好的注腳。這使得那些高層次之道德行為無法得到立法的足夠支持和保障。而在法律無法為高尚道德行為尤其是公益行為提供足夠支撐和保障的情況下，“行為雖然高尚卻無法獲得‘公正’法律的救濟與幫助，使得道德之人進退維谷” 〔17 〕的情況就會不可避免地發生，從而壓抑甚至打擊人們從事高層次道德行為的勇氣、熱情和積極性。這種尷尬再經過媒體與社會輿論高度放大之后，客觀上必然會產生“蝴蝶效應”，使很多人懼于做好事的成本而不敢再做好事，成為人心漸冷、社會道德滑坡的一個重要原因。

筆者以為，在目前高層次道德滑坡勢頭正在顯現以致帶動社會整體道德水平下滑而影響我國精神文明建設乃至社會健康發展的情勢下，我國立法應當有限度地介入到高層次的道德領域，充分發揮其在維系社會道德水平方面的作用。為此，立法應當設置專門的道德行為救濟機制以及反道德行為的制裁機制。具體到社會公德領域，可以通過立法來要求政府或相關機構（如民政部、衛生部等）設置專門的“社會公德基金”，對那些因從事高尚道德行為而致自身利益受損的道德之人提供物質救助與精神支持，并在此基礎上，強化立法中有關反道德行為（如各種不誠信行為、污蔑行為等）的防范和懲治力度，以減少和杜絕做好事而被誣陷情況的發生。這既是以法律維系、支持以及強化社會道德的內在需要，也是使我國法律與社會道德之關系更加協調的理性選擇。