南海爭端不適用《海洋法公約》

孫小迎

有些國家一再強(qiáng)調(diào)，用聯(lián)合國《海洋法公約》解決南海爭端。《海洋法公約》果真是解決南海爭端的首選嗎？有人是真糊涂，有人是揣著明白裝糊涂，有人則是在攪渾水，以至于在解決南海爭端的國際法適用問題上存在著許多誤區(qū)。我們有必要厘清這些誤區(qū)，走出南海爭端的法理迷途，否則就不可能坐在一起講理、講法、講公平。

首先必須明確南海爭端的核心是領(lǐng)土主權(quán)爭端。聯(lián)合國《海洋法公約》不是解決領(lǐng)土主權(quán)爭端的法律，而是在雙方主權(quán)明晰的情況下劃分海域，即領(lǐng)海、毗連區(qū)、大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和明確各種海洋責(zé)任的國際公約。關(guān)于這點(diǎn)，《海洋法公約·序言》說得很清楚：“認(rèn)識到有需要通過本公約,在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下,為海洋建立一種法律秩序,以便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途,海洋資源的公平而有效的利用,海洋生物資源的養(yǎng)護(hù)以及研究、保護(hù)和保全海洋環(huán)境。”筆者認(rèn)為，有的國家企圖利用《海洋法公約》的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的概念，確認(rèn)其對西沙群島和南沙群島擁有主權(quán)的行為，已經(jīng)偷換、改變了《海洋法公約》的概念和性質(zhì)。在目前情況下，只有確認(rèn)了中國對南海諸島的主權(quán)，才可能適用聯(lián)合國《海洋法公約》劃分毗連區(qū)、大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。

第二，在海域沒劃定之前，任何國家無權(quán)阻止?jié)O民在傳統(tǒng)漁場，哪怕是在有爭議海域正常的作業(yè)和生產(chǎn)，除非進(jìn)入了該國家的領(lǐng)海。任何無法可依、無條約可循的抓扣行為，均是不能被認(rèn)可的提前管控行為，應(yīng)予以制止。目前中國只與越南在北部灣完成了海上劃界。我國漁民在別國被抓扣不能一概認(rèn)為漁民不守規(guī)矩。海里的魚群是沒有國界的，逐魚而追是基本的漁業(yè)常識。在很多情況下，“習(xí)慣”本身可以上升為法律，包括成為國際法的淵源。為此，聯(lián)合國《海洋法公約》在保護(hù)漁民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等等最基本人權(quán)方面的缺陷，是需要評估和修正的。

第三，徹底摒棄充滿戰(zhàn)爭危機(jī)的“實(shí)際占有，有效控制”原則。在領(lǐng)土爭端上，一些人覺得我們理虧，原因是我們不符合所謂的現(xiàn)行國際法獲得領(lǐng)土的最重要原則——“實(shí)際占有，有效控制”。其實(shí)，這是別人將我們引進(jìn)了圈套，致使一些人忘記了司法公正的最基本前提——“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。數(shù)十年來我們主張和平，可某些周邊國家不顧我一再聲明和抗議，搶占、強(qiáng)占、乃至巧取豪奪我大面積國土和海域，并堂而皇之地等待50年占有期期滿而使占有合法化。如此說來，請問日本有資格要求北方四島嗎？其實(shí)，“實(shí)際占有，有效控制”原則在對某個國家不利的時候，該國家同樣以各種理由棄用該原則。顯然，這是鼓勵霸權(quán)的“勵戰(zhàn)法則”，它不支持和平解決領(lǐng)土爭端，必須予以摒棄。

第四，明確舊金山《對日和約》涉西沙群島和南沙群島條款違法性。不少學(xué)者認(rèn)為，正是1951年舊金山《對日和約》對日本放棄對西沙群島和南沙群島一切權(quán)利后未明確接收方的規(guī)定，為后來的南海糾紛埋下了禍根。其實(shí)，該合約涉西沙和南沙群島條款是違法的。因?yàn)橹袊缭?946年年底，已依照中、美、英三國1943年《開羅宣言》和1945年《波茨坦公告》的精神，接收了西沙群島和南沙群島。有興趣的人士可以翻閱上世紀(jì)80年代前大多數(shù)國家出版的世界地圖和大百科全書，西沙群島、南沙群島、中沙群島和東沙群島赫然在中國版圖之內(nèi)。這就是相關(guān)國家對舊金山《對日和約》違法性的最好的詮釋。

誠然，我們還要面對南海諸島主權(quán)“被”爭端的現(xiàn)實(shí)。首先必須適用國際法中久經(jīng)檢驗(yàn)的公平、和平的領(lǐng)土確認(rèn)原則，即發(fā)現(xiàn)原則、先占原則、禁止反言原則（不能出爾反爾）和時際法原則（根據(jù)事實(shí)發(fā)生時有效的法律來決定）。這些原則再次確權(quán)之后，才能適用聯(lián)合國《海洋法公約》劃分大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。這種適用法律的先后次序是必須明確的常識，這也是程序的正義。▲（作者是廣西社會科學(xué)院東南亞研究所研究員）

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