文 / 蔣洋 / 華東政法大學知識產權學院
技術標準指為了實現某個特定的技術目的而對相應的規格或者協議在一定范圍內做出的統一規定。這個目的可能是要實現最低程度的安全標準(比如汽車安全帶的安全標準)、產生積極的環境效應(比如降低二氧化碳的排放)或者實現不同供應商所銷售產品或者技術的互通性(比如TCP/IP,USB,WiFi,GSM以及其他網絡與通信標準)。對于第三類而言,那些有意促進技術互通性并且在信息通信技術(ICT)領域中普遍存在的標準而言,通常都是自愿的,也就是說,任何政府或者監管部門都不會要求相關企業必須遵守。恰恰相反,這些市場參與者通常會主動選擇遵守互通性的標準從而令他們的產品或者技術能夠在網絡化的、相互依賴的市場中變得具有競爭力【1】。自發的互通性標準是由一系列不同的組織化機構發展起來的,一般包括國際標準化組織(ISO)、國際電信聯盟(ITU)、地區性標準發展組織比如歐洲電信標準協會(ETSI)、專業性和技術性組織比如電氣與電子工程師協會(IEEE)以及非正式性聯盟比如互聯網工程任務組(JETF)和萬維網聯盟(W3C)。
在今天,技術標準所面臨的一個嚴峻挑戰就是專利套牢(Holdup)問題。當對一項新的標準或者某種特定技術進行了不可收回的投資后,就會產生經濟學中所謂的“套牢問題”。相對于在標準化建立之前可選擇的解決方案所提供的潛在替代技術,這種不可收回的投資使得某項技術被選定為標準后進行配置的成本更低。因此,當體現在標準之中的技術被授予專利時,專利權人就能夠在供應商變換之前依據不同的執行成本收取相應的專利費用。換句話說,SSOs在建立標準的過程中并不持有任何專利。相反,其成員也就是標準設定的參與者保留著標準化技術的所有權并且該技術有可能會獲得專利。專利權人在標準化進程中可能會借由對專利權的行使,將標準引向自己所持有的專利的方向,或者隨后針對標準化的技術尋求專利的保護,然后試圖在標準被廣泛地采納或者鎖定(lockedin)之后從標準的其他實施者中榨取不合理的許可使用費【2】。從這個角度看,在標準設定的背景下,參與設定標準的專利所有人能夠要求遠遠超于其實際做出的創造性貢獻的利益。
另一方面,標準的實施者往往也會遭到專利權人訴訟的威脅。在這種情況下,專利被告會通過支付更多的金錢以與原告進行調解,而被告所支付的金錢往往要比其敗訴后法院判定的損害費用以及所產生的許可費用要高得多【3】。 很明顯,由于被告在行業中做出的不可收回的投資使得套牢問題集中在了一起。在做出決定選擇這個技術而不是其他技術之前,即使它能夠很容易地避免專利侵權(如果它知曉該專利存在),由于專利權人可能會收取高額的許可費,它仍然面臨著一些威脅致使這些不可收回的投資變得毫無價值。當被告在做出了相應的投資后才知曉專利的存在時,他們往往會被突如其來的訴訟弄得措手不及,毫無疑問,他們將為此支付更多的金錢。換言之,專利權人此時獲取了與其專利做出的實際貢獻不相符的利益。
有學者認為,專利權人從下游的使用者手中榨取的額外許可使用費也可能會抑制下游企業在專利或者特定技術中的研發與投入,而這些專利或者技術本可能被納入到標準之中。在某種意義上,最終產品的制造商并不僅僅是專利發明的使用者,恰恰相反,他們可能被認為是連續的創新者【4】。就這一點而言,還有學者認為套牢“很可能會鼓勵SSOs避免那些潛在的專利技術”或者誘導其采納成本高昂的應對措施以消除套牢問題【5】。
專利制度不應當也不能簡單地理解為讓專利所有人獲取最大的回報,尤其是在標準建立之后通過專利套牢,使市場支配力得到大幅加強的情況下。
正是因為專利套牢給工業標準帶來了上述如此多的危害與挑戰,許多SSOs才為此制定了一系列規則以應對該類問題的產生,我們將在后面進行詳細論述。需要明確的是,我們應當將主要焦點集中在競爭性的過程中,而不是如何制訂出理論上最佳的知識產權政策【6】。雖然任何約束專利所有人的政策都會降低創新的激勵,但專利制度不應當也不能簡單地理解為讓專利所有人獲取最大的回報,尤其是在標準建立之后通過專利套牢,使市場支配力得到大幅加強的情況下;相反,它應當廣泛地尋求創新激勵從而讓發明人做出更大的貢獻。
更為嚴厲的規則可以緩解專利套牢的問題,但卻有可能使專利權人對SSOs望而卻步。
總的來說,可以將SSOs的專利政策分為3大類:披露規則、談判規則以及許可規則。廣義上看,披露規則試圖消除純粹的專利套牢問題并允許SSOs的成員根據所披露的信息自己判斷是否實施該專利技術或實施該專利可能帶來的成本,以進一步調整自己的行為;談判規則能夠促進專利權人與標準的實施者在標準建立前進行談判,從而更好地反映事前競爭應有的秩序;許可規則在SSOs的專利政策不十分明確、且專利權人并未與技術標準的潛在實施者進行事前談判的情況下被視為最有效。
(一)披露規則
信息披露規則是指SSOs的成員對其所知曉的必要專利向SSOs或社會公眾進行披露的制度。之所以有必要對標準涉及的各種信息進行披露,是因為在市場經濟的背景下,大部分技術標準并不是強制性的。也就是說,市場主體對于其產品或服務是否接受某一技術標準具有充分的選擇自由,因此,市場主體需要對技術標準進行充分的評估,以判斷采納它將給自己帶來的成本。1.需要注意的是,對于某些強制性技術標準,市場主體同樣需要對其進行評估,只不過這種評估的選擇性相對較小,即要么接受這一標準,要么不接受進而選擇退出市場。參見張平主編,《沖突與共贏:技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析》,北京大學出版社2011版,第31頁。若要進行評估,市場主體就肯定需要獲取包括專利信息在內的各種信息。
正如前面所討論的,技術標準化的目的本來是為了建立一種具有互操作性供社會公眾共同和重復性使用的規則,以獲得最佳秩序和社會效益;而專利權本質上作為一種私權,使得其權利人能夠排除他人的使用,兩者之間的沖突表現為:只要技術標準覆蓋了某個必要專利的保護范圍,而參與者很晚才知曉該必要專利的存在,那么專利權人就會套牢整個技術標準從而獲得巨大的談判優勢與控制力。因此,SSOs可以要求參與者在標準化進程中對專利做出披露以限制專利套牢。也就是說,“如果所有的參與者被要求在任何版本的標準中披露與他們相關的經濟利益,包括所持有的任何專利或者正在進行探索中的技術,其他參與者就能夠根據所披露的信息相應地調整他們的行為”【7】。
美國司法部重申,對任何利用SSOs的專利政策固定下游標準產品價格的行為進行審查和制裁。
一般而言,披露規則的范圍有多個方面。除了已經公告的專利外,對專利信息的披露也要具體到專利的申請上。由美國國家標準協會(ANSI)參與制定的專利政策指導方針就鼓勵SSOs采取相關包含若干要求的程序強制參與人在利用標準的過程中披露專利。例如,聯合電子設備工程會議(JEDEC)要求在對正式標準進行商議的期間,應當就任何已經或者還未授權的專利是否要求披露這個問題進行無記名投票表決;歐洲電信標準協會(ETSI)也規定涉及知識產權的披露規則應當包括專利的申請;萬維網聯盟(W3C)要求披露已經公告的專利申請,包括對標準而言必不可少的未公開的權利要求;以及國際電信聯盟(ITU)要求披露必要專利與專利申請的相關信息。
此 外,SSOs的規則通常并不要求專利權人在標準建立之前做出包括提出許可費率在內的許可專利條件的聲明。然而,VITA新采納的專利政策卻要求參與者在FRAND承諾的前提下,不僅要披露他們所持有的專利,還包括最高許可費用以及最嚴格許可條款這樣的內容。這樣一個事前許可披露政策將會阻止專利權人在標準被采納和鎖定之后向實施者索取一個出乎意料的高額許可費的行為。提前披露許可費率的知識產權政策將使SSOs的參與者可以評估標準被采納之后使用特定專利技術的成本,并在進行相關標準的技術選定時能夠做出更為有效的決定。換言之,如果一個專利所有人所披露的許可費率過于高昂或者多個專利所有人聯合對許可費率進行披露時不能預計標準實施后對產品的銷售所將獲取的利益,那么標準的制定者和發展者能夠在理論上調整標準的設計以避免一個或者更多的這樣的專利被納入到標準中,當然,SSOs此時也可以選擇不包含這類專利的其他可選技術【8】。此外,VITA之所以要求專利權人事前披露他們最嚴格的許可條件,美國司法部(DOJ)認為標準制定程序的早期,在決定哪項技術可以包含在標準草案中的時候,工作組的成員可以就每一個可選技術的最嚴格許可條件進行比較。而規定未披露的必要專利將被強制進行免費許可,在某種程度上就保證了披露的進行。這些信息的披露,使得工作組成員在制定標準時可以做出更明智的決定。也就是說,“最苛刻的許可條件的披露,減少了工作組制定標準的努力,也減少了被專利持有者提出的出乎意料的、高昂的許可條件危害的可能性。”【9】
(二)事前談判規則
為了更好地履行“公平、合理與非歧視”(FRAND)承諾,一個具有普遍意義的方法是:專利所有人在投入不可收回的投資并對不具有較大吸引力的替代技術的特定解決方案做出協調之前,就包括許可費在內的具體的許可條件進行談判。事前披露政策的主要吸引之處在于,它在標準被采納之前,模擬許可人與被許可人之間自愿發生的假想性談判。在事前談判中,一個理性的許可人將不愿意支付不合理的價格,比如該價格超出了采取最優技術與可選擇的次優技術之間在盈余方面的差別。
針對事前談判規則,主要涉及兩個主要的問題:(1)談判是在事前還是事后;(2)是集中還是分散的談判。
對于第一個問題,雖然我們沒有看到SSOs的知識產權政策對事前談判本身持有異議,但在實際中,事前談判的實施似乎相對較難并且很少出現。沒有SSOs會主動地促進或者要求事前談判;他們將這一行為視為技術性的而不是商業性的,并且事前談判常常是由那些不對許可條件負責的工程師進行的。我們將在下面討論,SSOs實際上非常害怕許可費談判被卷入可能發生的反壟斷訴訟中,而在標準制定會議上就特定許可條件進行討論,可能會產生共謀。比如,ETSI明確地禁止許可費談判在它的主辦下發生:“在企業之間進行的特定許可談判屬于商業性的問題,他們不應在ETSI的框架內解決。技術機構并不是討論知識產權問題的合適地方,他們沒有處理商業性問題的能力。加入ETSI技術機構的成員通常是技術專家,他們不涉及許可問題的法律與商業上的責任。在標準化進程中,在競爭者之間討論許可問題將會使這一過程變得更為復雜并使其脫離原有的軌道”【10】。雖然美國司法部在對專利權人可能涉及反壟斷行為的審查中,并沒有對SSOs的成員事前就許可費問題進行共謀這一行為提出相關意見,但它還是重申,對任何利用SSOs的專利政策固定下游標準產品價格的行為進行審查和制裁。
VITA的專利政策與ETSI類似,同樣禁止在標準化會議中在成員之間進行許可談判,但是它要求持有專利的成員公布他們許可費率的上限與最具約束性的免費許可的條件。此外,VITA也鼓勵成員披露完整的許可協議草案,如果沒有提供類似的草案,就禁止專利權人做出回授或者其他比VITA許可指南更具有約束力的條款。2.Vita Patent Policy,§ 10.3.2.
對于第二個問題,一般認為當網絡效應開始顯現的時候,接受技術的決定實際上是集中化的。此時,單一的實施者幾乎不可能做出單方面的決定來躲避必要技術。3.網絡效應是由網絡外部性而引起的一系列經濟現象,從經濟學的角度出發,網絡外部性可以解釋為“單位產品的價值隨該產品的預期銷售數量增加。”外部性會令消費者傾向于一個或少數幾個網絡,其他網絡則在競爭中失敗,進而當用戶的數量達到了一個臨界容量就占領了整個市場,形成標準。因此,技術的實施者很難在這種情況下回避必要技術,除非他能放棄該產品而轉向其他可替代技術,但必須明確的是,這種轉移成本通常相當高昂。因此,在總體水平上,分散化的或者單邊談判并不能很好地讓技術適應被選擇作為標準的機制。相比之下,集中化的談判更能適應技術選擇機制。
但是,從標準實施者的角度看,要求一個專利權人在標準設定前披露其許可條件可能會令被許可人獲得過多的談判優勢。換句話說,眾多潛在的標準實施者們在與專利所有人進行集中性的許可條件的談判時,能夠一起向專利權人施加反壟斷的壓力從而減少許可費的數目,而這個數額通常低于公平的標準。在這個背景下,基于被許可人群體的壓力,許可費會可能會降至零,從而引起技術標準中相關專利的貶值。4.這種類型的被許可人通常被稱為“買方卡特爾”(buyer cartel)或者“寡頭買主壟斷”(oligopsony)。當然,也有一些學者認為實施免費許可對于互通性的標準而言是最適當的解決方案。但關于此問題的討論不在本文的討論范圍內。當專利所有人被允許與標準的實施者在雙邊基礎上進行許可條件的談判時,上述這種情形是應當避免的。基于以上觀點的批評者并沒有主張事前政策本身違反了反壟斷法,他們只是認為這種政策很可能會在標準化發展組織的框架下鼓勵額外的反競爭性行為。
在筆者看來,雖然針對許可費的事前談判有產生反競爭效果的可能性,但是考慮到事后談判與許可所帶來的專利套牢問題,似乎只有集中性的事前談判才能平衡這種無效率情形的出現。美國聯邦貿易委員會與司法部在2007年聯合發布的關于反壟斷與知識產權的報告中強調事前談判能夠產生有利于競爭的收益,并表示針對許可條件的聯合性談判應當在合理原則的基礎上進行評估。
(三)許可政策
為了提供實施標準所需要的專利而進行的許可,除了滿足披露規則以外,SSOs還要求參與人對該許可的條款和條件做出承諾。一些SSOs要求對許可做出具體的承諾,比如,萬維網聯盟(W3C)只認可能夠免費實施的技術,高清多媒體接口(HDMI)聯盟則要求實施者簽署一份“接管協議”并且繳納一萬美元的年費外加每銷售單位0.15美元的專利稅。5.W3C的專利政策參見http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/ ,HDMI的接管協議參見http://www.hdmi.org/ manufacturer/terms.aspx ,均于2012年2月6日訪問。然而,應用最為普遍的政策是要求參與人在“合理與非歧視”(RAND)或者“公平、合理與非歧視”(FRAND)的條件下將他們的必要專利許可給標準的實施者。學者Lemley在一項針對36個SSOs的專利政策進行調查后,發現其中有29個要求其成員在合理與非歧視的基礎上許可他們的專利【11】。
在筆者看來,FRAND規則可以被看作是一種機制,在這個機制下,當專利權人與實施者之間沒有進行事前談判或者雖然進行了事前談判但卻并沒有一個確定的結果時,SSOs的參與者可以利用FRAND規則解決專利套牢的問題。
接下來的問題是,我們應當如何解釋RAND承諾?在理解RAND承諾中“合理的”的內涵時,可以認為專利權人獲取的許可費應當等于專利侵權訴訟中專利權人承諾放棄依照損害賠償額計算的利潤損失,“利潤損失”類似于專利侵權訴訟中所計算的損失。對此,法院是這么具體操作的:他們假設專利許可人與被許可人之間會進行一場談判,然后在此基礎上大致設定一個合理的利潤損失數額。美國聯邦貿易委員認為這樣的分析會遇到一定的困難,并暗示法院在應用假想的談判框架時可能會過度地補償專利所有人。在這里,如果我們略過超額損害賠償這種有爭議的問題,這種事前假想的許可談判產生的經濟價值會是什么?首先,正如經濟學家所強調的那樣,事前談判將會補償許可人的相應福利,而這種福利是通過選擇他們的技術作為標準而產生的,不是通過實施者不可收回的投資所造成的協調與交換成本產生的。其次,在一個假想的事前談判中,還無法知曉專利是否是有效和受到侵犯的。第三,可替代專利技術的存在使得被許可人愿意支付的數額變得有限,這點是最為重要的。在標準被建立之前,當一個專利存在近似的替代技術時,合理的許可費用可能會相當少【2】15。
通過使最終繳納的專利許可費更加統一,非歧視性規則能夠減少事前談判并顛覆直接采購方的角色,從而防止下游消費者的過度支付。
同時,相關學者認為RAND條款不僅能夠保證專利所有人獲得特定的損害賠償,同時也承諾放棄尋求救濟禁令以對抗標準實施者的權利。例如,有學者認為,“通過采納RAND政策……SSOs的參與人……就將不受禁令約束的條款轉變為合理許可費責任的規則。”【12】假設現在有一筆交易,如果雙方不能對協議達成一致意見,法庭需要決定的唯一問題是:是否有違反合同的行為存在以及違反合同的損害賠償是多少?對許可協議的條件做出具體的規定,實際上讓專利權人放棄基于專利侵權而進行起訴并且獲取3倍損害賠償的機會。
事實上,對“合理的許可費決定”所作的論述已經非常多了,但相比之下,對RAND承諾中“非歧視”的解釋就要少得多。一般而言,“給予同等條件的標準使用人以同等的許可待遇,可以維護好下游產品市場的公平競爭,因為專利權人的許可條件直接決定著不同標準使用人商業成本的高低。如果專利權人在進行專利許可時歧視對待不同的標準使用人,會認為造成標準使用人商業成本的不對等,實際上干預正常的競爭秩序。”【9】59
通常有關“非歧視”原則最普遍的理解就是針對許可費用訂立統一的價格。正是因為如此,非歧視性要求可能在某些情況下被理解為禁止在專利權人之間以免費的方式進行交叉許可,之所以這么做,也許是因為這種類型的許可會使得擁有龐大專利數量的企業之間彼此互惠而排除了擁有專利數量較少的企業。然而,在免許可費的模式之外,很難看到“統一的許可費”是如何實施的,因為必要專利通常會包含廣泛的交叉許可,而該交叉許可的條件在不同的交易中又會有所不同。因此,實踐中如何判定專利權人沒有進行歧視性許可是一件非常困難的事。
對“非歧視”原則的另一個解釋是禁止專利人采用“各個擊破”的策略,比如對專利技術施加一個不斷增長的許可費策略保證了早期許可的決定性成本要優于后期的。這種解釋的背景是當網絡效應開始顯現的時候,技術提供商可能會(甚至會在其產生之前)使用各個擊破的談判策略來獲取比技術的真實價值更高的利益。然而,如果專利權人沒有對被許可人做出區別對待的情況下,那么各個擊破的策略就不那么具有吸引力了。因此,非歧視性條款能夠彌補各個擊破策略可能出現的過度收費的情況。另一方面,非歧視要求可能傾向于那些懶于進行事前談判的直接采購方。通過使最終繳納的專利許可費更加統一,非歧視性規則能夠減少事前談判并顛覆直接采購方的角色,從而防止下游消費者的過度支付。
正如前文所述,私有機構特別是SSOs在消除技術標準中的專利套牢現象發揮著巨大的作用。但是,從實際的角度出發,SSOs的知識產權政策并不總是完美的,或多或少存在著一些問題,下文將討論SSOs的知識產權政策可能遇到的限制。
首先,在實踐中披露程序的執行情況并不理想。其中一個問題是披露規則幾乎不要求參與人去檢索或者披露該技術領域內具體的知識產權數量,由此而引發的后果是,許多公司僅僅采取了“一大類”或者“一攬子”的披露,這種含混不清的公布只是為了表明他們持有必要專利,并沒有提供任何具體的信息。很明顯,這些所謂的“披露”并不能為標準開發者們提供任何可以利用的指導,因而也就無從得知究竟哪一部分的技術指標被專利覆蓋,哪些專利是有效的并且可以實施的。此外,即使對已經授權的專利做出披露,也無法肯定它最終一定是有效專利,更不要說還在申請中的發明。
披露規則的第二個問題是他們不會保證專利權人能夠及早地對信息進行披露。標準委員會可能花費數年才能就某個技術規格達成一致意見。而在這段時間內,有關技術的規范已經開始逐步統一了,為此制造商將會針對早期的技術規格進行設計和市場資源的開發。“盡管SSOs鼓勵參與人盡早地披露其所擁有的專利,但與阻止那些投機取巧的專利權人直到很晚才開始披露相比,就顯得無關緊要了。”【2】11在等待披露的那個階段,如果標準的設計規范被重新修改的可能性不大,專利所有人就能在不違背SSO披露政策的前提下,設法把自己放到套牢者的位置上。

其次,對于談判政策而言,在實踐中,SSOs常常對允許事前談判保持猶豫的態度。雖然在美國司法部的回復中,將SSOs列入私人反壟斷訴訟的范疇,但法院是否會把事前許可費率的設定看做是法律問題還尚待分曉。6. 在Golden Bridge訴3GPP一案中,Golden Bridge公司在披露了相關專利并開始就許可協議進行談判時,結果卻發現3GPP的成員重新設定了標準以便不侵犯其專利,Golden Bridge公司認為被告的這種行為促進了共謀。然而,該案中原告的訴訟請求最終被法院駁回。See Golden Bridge, Inc. vs. Nokia, Inc., 416 F. Supp. 2d 525, 528 (E.D. Tex. 2006).有學者認為這些訴訟請求所產生的經濟效應都是非常微弱的:當創新者必須與單一的大型用戶進行交涉時,這種集體性談判對創新激勵造成的損害就不再大了【6】635。另一方面,也有學者認為我們對套牢問題和寡頭買主壟斷式的共謀所帶來的相對社會成本并沒有多少理論或者實證依據。但不管怎樣,基于可能招致反壟斷訴訟的風險,可以理解SSOs對事前談判表現出猶豫的態度【13】。
此外,批評者們也認為采取事前政策將會對技術標準的發展產生有害的影響。其中有一條是這么評論的,采取事前談判將會把標準制定者的目光不合時宜地轉移到專利許可問題上來,使得標準發展的整個過程變得更為冗長、成本更高,更為重要的是,過分集中于許可問題將會分散標準化發展組織(SDOs)對標準發展過程中重要問題的處理【14】。因此,雖然事前政策的支持者聲稱這類政策能夠減少專利套牢威脅所引起的標準化進程的延遲,但其批評者則認為這類政策將延長標準化的進程并因此減少了有價值的標準的數量【15】。而SDO成員數量的減少將會削弱其財政力并使其核心技術受到減損。
最后,針對許可政策中出現的免費許可(RF),即SSOs的成員無須收取任何貨幣補償。 實踐中一些機構的確是這么做的。但絕大多數專利權人都對SSOs采用免費原則持異議態度。對于這種情況,筆者同意專利權人的看法。總體來看,SSOs如果認為技術標準的實施者不應當向發明人支付任何報酬,就顯得比較極端。事實上,免費許可所適用的環境也非常有限,一般是在相互交叉許可的情形中,也即存在互惠的基礎上使用。因此,對于那些沒有專利可與其他成員交換的使用者,則很難獲得免費許可。更為糟糕的是,一旦那些真正擁有創新性技術的發明人知曉了這個政策,他們就不會愿意加入該組織,這在某種程度上降低了專利權人參與技術標準制定的積極性。
技術標準能夠產生多種多樣的好處,包括促進競爭,更好地劃分創新性的勞動,提高互補性市場的多樣性。為了實現這些好處,SSOs鼓勵企業對一系列相關技術進行協調性投資,使得對潛在的技術擁有必要專利的企業可以在交易談判中占據一個強有力的位置。為了阻止專利權人“套牢”實施者,比如考慮到具有競爭關系的技術所具有的內在優勢,向標準的實施者索要超過他們在標準制訂之前本能夠取得的許可費,SSOs就需要對包括披露、談判與許可規則在內的知識產權政策作出相應規定。許多擁有知識產權政策的SSOs都會鼓勵適時的專利披露,并且要求未來的許可人在RAND基礎上設定許可費率。
最后需要注意的是,沒有一個知識產權政策能夠適用于所有的SSOs,他們在某種程度上都或多或少存在著一定的限制,公共政策制訂者一方面應當鼓勵政策透明,另一方面也要容忍政策的多樣化。在工業標準中對專利套牢最好的遠期解決方案應當是專利制度的改革,使得在執行新的信息技術之前對必要專利的鑒定與許可變得更加具有操作性。
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