簡析知識產權立法對我國反壟斷法適用的排除性影響以《反壟斷法》第55條為中心

文 / 朱謝群 / 深圳大學法學院

引言

反壟斷法以維護市場競爭為己任，在市場經濟中具有重要的作用。“在美國，反壟斷法被稱為‘自由企業的大憲章’，德國稱之為‘經濟憲法’，日本則稱之為‘經濟法的核心’。這些說法都表明了反壟斷法在世界各國的重要地位”【1】。但是，“競爭政策固然重要，但它不是國家唯一的經濟政策。特別在當前經濟轉型時期，我國立法者確有必要考慮很多問題【2】。”

那么，在有必要考慮的很多問題中非常突出者之一顯然應當是知識產權，其原因概括地說在于“世界未來的競爭就是知識產權的競爭”，而更明確地說，則正如我國《國家知識產權戰略綱要》序言中所指出的：“知識產權制度是開發和利用知識資源的基本制度。……當今世界，隨著知識經濟和經濟全球化深入發展，知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。國際社會更加重視知識產權，更加重視鼓勵創新。”由此不難認識到，知識產權及其制度對我國反壟斷法的適用必然具有重要影響。

本文即試以我國《反壟斷法》第55條為中心，重點就知識產權立法對我國反壟斷法適用性的影響做若干探討，以求拋磚引玉。

一、背景概述

“在知識經濟時代，如何在知識產權領域開展反壟斷執法是反壟斷法實施的重要組成部分，也是最為困難和最具挑戰性的部分。”之所以如此，主要的原因之一應該是：“保護知識產權以激勵創新和實施反壟斷法以維護競爭都是現代各國重要的政策選擇，但是，這兩種政策之間有一個協調的問題【4】。”

就這種協調而言，有學者指出：“適用于知識產權的競爭規則，要么明示要么暗示，幾乎都不可避免地在這兩種法律之間承認一種‘禮讓（comity）’形式，盡管在不同法域的競爭規則中發展起來的禮讓形式各自不同【5】。” 換句話說，知識產權與反壟斷規則彼此間有所抑制。這種抑制的表現之一，就是“當反壟斷法實際適用于知識產權的行使行為時，在上述法域（指歐美——本文注），競爭規則常常自覺地（consciously）針對知識產權獨特的性質（unique nature）——針對知識產權立法，在美國，還包括知識產權的憲法基礎以及知識產權在創新過程中的貢獻——作出種種讓步（concessions）【5】2。”更具體地來看，美國司法部與聯邦貿易委員會2007年4月發布的《反壟斷執法與知識產權：促進創新與競爭》報告（以下簡稱“美國2007年報告”）中指出：“眾所周知，憑借合法獲得的壟斷地位來行使壟斷力，包括收取壟斷價格，并不違反反壟斷法。該原則也同樣適用于基于知識產權而取得的壟斷地位【6】。”可見，在美國，因合法獲得知識產權而取得壟斷地位以及憑借此種壟斷地位來行使壟斷力的行為，是排除反壟斷法之適用的。在歐盟，“僅僅在知識產權被其具有高度支配力的權利人不正當行使以排除市場競爭者的最極端案例中，競爭政策才保留介入以限制此種知識產權行使行為的權利【7】。”由此不難看出，在歐美國家，知識產權及其制度對反壟斷法的適用具有相當程度的排除性影響。

值得指出的是，歐、美乃當今世界上市場經濟體制最為成熟的地區和國家，而且“競爭政策在歐共體條約中被賦予了中心地位”【7】71， 同時，美國是反壟斷法的發源地，至今“仍然是世界是公認的實施反壟斷法最嚴厲的國家”【8】；尤其它們“在知識產權領域進行反壟斷執法方面有著豐富的經驗，并在總結長期執法經驗的基礎上形成了一些操作性較強的執法指南。在我國，反壟斷法的實施只有一年的時間，執法經驗還不足，而在知識產權領域進行反壟斷執法更是一個全新的課題【9】。”因此，知識產權對歐、美反壟斷制度與實踐的種種影響，非常值得我們高度重視和認真思考。

在知識經濟時代，如何在知識產權領域開展反壟斷執法是反壟斷法實施的重要組成部分，也是最為困難和最具挑戰性的部分。”

二、我國《反壟斷法》第55條之解讀

我國《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”其前半句作為全稱否定命題，明確地表達出知識產權立法對我國反壟斷法適用的排除性影響。

（一）本句規定的主體（“經營者”）未附加任何限定，從直接的字面含義看顯然是一個全稱概念,即應包括我國《反壟斷法》第12條規定的全部經營者；而從法律規范自身內在的邏輯看，該法除在多處使用“經營者”（并于第12條中專門作出界定），還在第6條、第17條使用了“具有市場支配地位的經營者”這種表述，說明該法對這兩個概念是有所區分的，前者是后者的上位概念，后者包含于前者之中。因此，基于立法文本邏輯的周延性，本句規定的“經營者”顯然包含了“具有市場支配地位的經營者”。這就充分表明，根據我國反壟斷法的規定,只要是依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，無論行為人是否“具有市場支配地位”，均排除反壟斷法的適用。由此與反壟斷法在其他領域的適用傳統形成鮮明對照——“一種行為若由其他企業實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業來實施就構成‘濫用’并會受到禁止【10】。” 可見，一般情形下，行為人有無“市場支配地位”，是反壟斷法規制與否的一個重要標準，但根據我國《反壟斷法》第55條規定的前半句，反壟斷法面對符合知識產權立法規定的權利行使行為時，行為人有無“市場支配地位”已不能成為適用反壟斷法的根據，反言之，反壟斷法對“具有市場支配地位”的市場主體依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，也不能予以規制。這一方面體現出知識產權立法對反壟斷規制標準的阻卻性影響，另一方面，可以看到，與其它領域相比較而言，知識產權立法限縮了反壟斷法的適用空間。

（二）《反壟斷法》第55條前半句還明白無誤地表達了另一項全稱判斷：凡是依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，無論是否具有限制、排除競爭的性質以及無論是否產生限制、排除競爭（甚至嚴重）的后果，也同樣均不適用反壟斷法。

當然，對此種解讀存在著不同的觀點，例如，“通常情況下，判斷知識產權濫用行為是否違反了反壟斷法，遵循以下三個原則：……三是，即使行使知識產權的行為沒有超出權利自身的范圍，但是如果這種行為可能對市場競爭造成嚴重的、不應有的限制，那么對這種行為也可以適用反壟斷法【1】36。”不難看出，該觀點實際上是將有無“對市場競爭造成嚴重的、不應有的限制”這種后果作為判斷某個行使知識產權的行為是否適用反壟斷法之— —不說是唯一的也是最終的——標準。按一般理解，“權利自身的范圍”應當就是相關法律、行政法規規定的范圍，如此，該觀點可以轉換表述為“即使是依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，但是如果這種行為可能對市場競爭造成嚴重的、不應有的限制，那么對這種行為也可以適用反壟斷法。”如果這樣轉換沒有錯誤，則可以認為該觀點與《反壟斷法》第55條前半句不符，理由在于：

《反壟斷法》第55條前半句還明白無誤地表達了另一項全稱判斷：凡是依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，無論是否具有限制、排除競爭的性質以及無論是否產生限制、排除競爭（甚至嚴重）的后果，也同樣均不適用反壟斷法。”

1.《反壟斷法》第55條前半句作為一個全稱命題，其間“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”，顯然已包含了“可能對市場競爭造成嚴重的、不應有的限制”但依然屬于“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”，因而必然同樣產生“不適用本法（反壟斷法）”的法律效果。

2.從法律規則的結構看，第55條前半句中規定的行為模式只有一個要件或標準，就是“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權”,對此并無附加其他任何正面或反面的限定，更沒有再設定包括“具有限制、排除競爭后果”在內的等等其他任何要件，而針對此種行為所確立的法律效果也非常明確，就是“不適用本法（反壟斷法）”。

3. 即使結合《反壟斷法》第55條后半句（“但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”）來看，該觀點也不能成立：

首先，第55條之所以分成前后兩個半句，其意顯然在于通過設計不同要件來區分兩類性質不同的知識產權行使行為，進而提供不同法律效果，即是否適用“本法（反壟斷法）”。如果立法意圖是僅以有無限制、排除競爭這樣的后果作為判斷所有行使知識產權的行為是否適用反壟斷法的實質性統一標準，就根本沒有必要、也不應該通過前后兩個半句來分立兩類不同性質的行使知識產權的行為。因此，既然該條前半句中只規定了“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權”這一個要件，就已完全排除了只存在于后半句中的“排除、限制競爭”這一后果要件。簡言之，有無“排除、限制競爭”與前半句中的知識產權行使行為是否適用“本法（反壟斷法）”沒有關系，更不會發生任何作用。

其次，該觀點隱含提出的另一個問題是：能不能將“排除、限制競爭”理解為“濫用知識產權”的充分條件（即只要是“排除、限制競爭”的知識產權行使行為就必然構成“濫用知識產權”）？這樣就可以將“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權但具有排除、限制競爭后果”的行為認定或推定為濫用知識產權，進而有可能納入到反壟斷法的適用范圍之內。這里暫且先擱置關于何為濫用知識產權的復雜討論，僅就第55條規定的立法邏輯即可知答案依然是否定的：

（1）從第55條后半句看，如果“排除、限制競爭”是“濫用知識產權”的充分條件，那么，此二者之間要么是種屬關系（“排除、限制競爭”的知識產權行使行為是“濫用知識產權”之一種），要么是同一關系（“濫用知識產權”就是且只是“排除、限制競爭”的知識產權行使行為）；如果是種屬關系，第55條后半句就應只單列“濫用知識產權”,而不應再附加后面的“排除、限制競爭”條件；如果是同一關系，那么,第55條后半句就應只單列其中之一而不應再同時規定另一個要件。因此，如果“排除、限制競爭”是“濫用知識產權”的充分條件，僅從邏輯上看，第55條后半句就不必也不應將“濫用知識產權”與“排除、限制競爭”同時并列。但是，事實上，第55條后半句明確將“濫用知識產權”與“排除、限制競爭”兩個條件同時并列出來，那就只能認為該句的真實意圖在于：只有“濫用知識產權”與“排除、限制競爭”二者同時具備的行為才可適用反壟斷法，或者說，“濫用知識產權”而未“排除、限制競爭”的行為，以及沒有“濫用知識產權”但“排除、限制競爭”的知識產權行使行為，均不適用反壟斷法。這表明，“排除、限制競爭”并非“濫用知識產權”的充分條件（更不是充分必要條件），二者具有各自獨立的內涵與外延，只在其各自外延相互交叉時，才發生適用反壟斷法的法律效果，因此不能將所有“排除、限制競爭”的知識產權行使行為都認定或推定為“濫用知識產權”進而納入到反壟斷法的適用范圍之中。

（2）從第55條前后兩個半句的關系看，由于前后半句分別設定了不同要件并對應于完全對立的兩種法律效果，可以看出，前后半句中各自規定的行為之間屬于完全排斥的關系，沒有任何交集，應該說，這樣規定頗有精巧之處：雖未規定何為“濫用知識產權”——所以它仍是一個“模糊命題”【11】，但至少明確了“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”不屬于“濫用知識產權”。換句話說，根據本條規定，只要是“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”，就確定地不構成“濫用知識產權”。若不作此理解，第55條就有違反“排中律”這一最基本邏輯規則的風險，而且實踐中也會由于其前后半句分別設定的對立法律效果而導致其無法執行。因此，第55條這種規定實際上從反面確立了判斷“知識產權濫用”的決定性標準之一，對理解和掌握知識產權與反壟斷法適用的關系具有重要意義。僅就此處而言，“排除、限制競爭”只在與“濫用知識產權”發生交叉時，才可適用反壟斷法，因此即使與前半句中顯然不屬于“濫用知識產權”的行為發生交叉，也不能適用反壟斷法。

根據我國《反壟斷法》第55條規定的前半句，在面對符合知識產權立法規定的權利行使行為時，反壟斷法并無對此類行為的效果進行評價的機會或者即使進行評價也不能發生任何規制效力善。”

另外，還有學者提出：“知識產權濫用是指知識產權人超越權利行使的法律界限, 過度或不當行使權利, 導致一定社會危害后果的行為。這里, 構成知識產權濫用的核心要件是權利行使超越了特定的‘法律界限’, 而‘法律界限’中‘法律’的廣泛性以及超越不同法律所損害的法益不同, 決定了知識產權濫用會受到多種法律的規范。……當某種知識產權濫用行為超越競爭法特別是其中的反壟斷法所規定的‘法律界限’形成知識產權壟斷時, 它將受到競爭法中保護競爭自由與公平的一系列規則的制約等【12】。”應該說，這種觀點并不十分清晰，即超越了反壟斷法“法律界限”的知識產權行使行為究竟是僅僅構成知識產權濫用而應該再繼續考察其有無排除、限制競爭的效果，然后決定是否適用反壟斷法？（如果是這樣，那么根據第55條后半句的規定，其矛盾就在于：未考察其有無排除、限制競爭效果之前，何以能夠適用反壟斷法的法律界限作為評判標準？）還是只要超越了反壟斷法“法律界限”的知識產權行使行為就可以作為知識產權濫用直接適用反壟斷法？（此處的問題在于，知識產權濫用未必都適用反壟斷法；如果能夠直接適用，55條后半句中即不必再列出“排除、限制競爭”這一要件。）更明確地說，這種觀點不清晰之處在于：超越反壟斷法“法律界限”究竟是構成知識產權濫用的標準還是直接適用反壟斷規制的標準？以及知識產權濫用是否可以直接適用反壟斷法？其實，無論作何理解，這種觀點與上一種觀點并無實質差異，都在于將反壟斷法作為判斷知識產權行使行為的標準之一，如有超越，即應受到反壟斷規制。對此前文已有分析，這里再簡單重復如下：根據我國《反壟斷法》第55條前半句，凡是依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，就不適用反壟斷法，也就是說，“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”，并不能適用反壟斷法的“法律界限”（或有無排除、限制競爭的后果等——這應該也是反壟斷法“法律界限”之一）來進行判斷，或者即使超越也不適用反壟斷法規制。

正如全國人民代表大會法制工作委員會組織編寫的《中華人民共和國反壟斷法釋義》一書中所指出的：“依據本條（第55條）規定，經營者行使知識產權的行為，無論是自己行使還是通過許可的方式授權他人行使，無論是否對市場競爭造成了排除、限制性影響，只要是依照有關知識產權的法律、行政法規的規定進行的，就不會受到反壟斷法的規制，不會被認為是壟斷行為而受到處罰【13】。”

可見，根據我國《反壟斷法》第55條規定的前半句，在面對符合知識產權立法規定的權利行使行為時，反壟斷法并無對此類行為的效果進行評價的機會（即反壟斷法上的違法標準不適用于此類行為）或者即使進行評價也不能發生任何規制效力（即反壟斷法中的法律責任不適用于此類行為）。需要強調的是，由于“反壟斷法中占支配地位的違法確認原則是以行為的效果為違法的標準”【14】，因而在判斷反壟斷法適用與否時，相對于前文中的行為人“市場支配地位”標準，“行為效果”標準不僅覆蓋范圍更加廣闊，而且具有近乎決定性的作用。因此，對“行為效果”標準的阻卻，實際上等于不留余地地排除了反壟斷法對知識產權立法規定范圍內的權利行使行為的適用可能。

三、若干啟示與思考

由于針對符合知識產權立法規定的權利行使行為，亦即被知識產權立法作出肯定性評價的特定行為，在任何條件下都不能啟動反壟斷法的檢驗，更不能適用反壟斷法基于自身標準所實施的規制，所以，反壟斷法無從否定知識產權立法賦予該特定行為的法律效力。”

其實，在同一個法域的不同法律部門之間，彼此恪守各自規范邊界本應屬不言而喻的常態。但是，“反壟斷法對競爭關系的調整也可以看作是在民商法的基礎性調整（以契約自由為其特點）之后進行的第二次調整（以對契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點）”【8】58，因此，一般情形下，反壟斷法適用與否的標準并不取決于特定行為是否符合其他法律（特別是合同法、公司法等私法）的規定，而取決于反壟斷法自有的“行為效果”（特定行為對市場競爭所產生的積極或消極后果）等標準。這樣，反壟斷法在很大程度上對“民商法基礎性調整”的結論就具有了某種超越性效力；而且，由于很多情況下，在“民商法基礎性調整”中被否定的行為不能發生當事人預期的法律效果，也就難以實際產生包括“排除、限制競爭”在內的種種經濟后果，所以通常不會進入反壟斷法的視野，反過來說，被反壟斷法納入評價和規制范圍的恰恰可能大多是在“民商法基礎性調整”中被肯定的行為——即符合這些法律之規定的權利行使行為。

由此不難看到或推斷出至少以下三點：

1.反壟斷法相比較于許多民商部門法具有一定的“優越”地位，這突出地表現在對同一行為所作法律評價的效力方面，特別是如上所述，特定民商法律部門對特定行為的肯定性評價效力可能被反壟斷法推翻。

2. 反壟斷法這種“優越”地位的來源或者支撐要素的核心，應該是其不同于民商法部門“個人本位”的“社會本位”以及基于此種“社會本位”所能夠動用的公權力量。其公權之威不必詳述，其社會本位可以理解為“反壟斷法直接保護的是代表社會整體利益的競爭機制和競爭秩序”【8】60，“當社會利益與個體利益發生沖突時，反壟斷法保護的是前者”【15】。但是，實際從事競爭的市場主體通常并不能站在“代表社會整體利益的競爭機制和競爭秩序”角度上決策和行為，同時也很難對自身市場地位和行為效果作出符合反壟斷執法機關標準的判斷，所以往往只能依據最直接的民商法律規范作出預期和采取行動，但如此卻可能最終無法通過反壟斷法的檢驗——“同一形式和內容的法律行為由于各種情況可能是合法的，也可能是非法的【16】。”這顯然提高了市場競爭主體預測自身行為后果的難度，削弱了相應民商法律部門作為“法”的告示、指引、評價、預測、教育等規范作用。

3.再進一步看，與自身“優越”地位和“社會本位”緊密相關的“行為效果”標準，使得反壟斷法“難以形成一般法律所具有的有權利、義務、責任構成的規則等級體系，從而使反壟斷法缺少一般法律所具有的語義邏輯性，這一方面增強了反壟斷法的不確定性，另一方面也增加了反壟斷法的經濟性，使經濟分析方法成為反壟斷法必不可少的確認事實因素和行為違法性的工具【17】。”“再加上隨著經濟現象的不斷變化，經濟學理論的不斷更新，‘公平交易法’的運作很難象一般法律一樣，依傳統的法律解釋方法得出合理的結果【18】。”

知識產權作為私權，1. 參見《TRIPs協議》序言。本來也面臨上述問題。但是，根據前文的結論——知識產權立法規定范圍內的權利行使行為完全排除了我國反壟斷法適用的可能，因而有以下幾點頗值注意：

1.涉及知識產權行使行為的市場競爭環境具有了更高的可預測性。當事人依照知識產權法律、行政法規規定行使權利的行為，確定地不會受到反壟斷法規制，由此，市場主體只需依照知識產權立法規定的單一標準進行決策和行動，而不必擔心反壟斷法的“二次調整”，這樣就降低了當事人對自己行為法律風險的預測和評估成本，同時也增加了依法行使知識產權的激勵；

在面對知識產權行使行為時，應首先適用知識產權立法，以判斷該行為是否符合知識產權立法規定，若符合，則不能再進行反壟斷審查，如不符合，才有機會轉入反壟斷審查。”

2.我國反壟斷法對于知識產權立法并無在其他民商部門法領域中的優越地位。由于針對符合知識產權立法規定的權利行使行為，亦即被知識產權立法作出肯定性評價的特定行為，在任何條件下2. 第55條前半句中沒有任何其他限定、例外或其他要件描述，其意義正在于此。都不能啟動反壟斷法的檢驗，更不能適用反壟斷法基于自身標準所實施的規制，所以，反壟斷法無從否定知識產權立法賦予該特定行為的法律效力。不嚴格地講，就此可以說知識產權立法具有優先效力，但深究起來可以看到，這并不意味著知識產權立法具有優先效力，因為優先與否是在一個以上事物之間進行比較后的判斷，而針對知識產權立法規定范圍內的權利行使行為，適用反壟斷法所能夠產生的效力已被完全排除，只有知識產權立法單一賦予的肯定性效力——既然不存在反壟斷法這一比較對象，自然也就談不上知識產權立法具有優先效力。

但由此對有關執法機構卻產生一項重要提示：即在面對知識產權行使行為時，應首先適用知識產權立法，以判斷該行為是否符合知識產權立法規定，若符合，則不能再進行反壟斷審查，如不符合，才有機會轉入反壟斷審查，3. 對此應持謹慎態度，因為不符合知識產權立法規定的權利行使行為未必均構成濫用知識產權（進而在同時具有排除、限制競爭效果時應受反壟斷法規制），很有可能是一種“法律可容許的行為，即現行法律雖然沒有明確規定，但本質上與法律的要求是一致的或不違背法律要求的。在法制不健全的情況下，此類行為是大量的。”見張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第88頁。因此，有理由認為對于不符合知識產權立法規定的權利行使行為，應該再依據當時當地的知識產權政策以及知識產權基本原理進行評價。所以，從適用的時間順序上看，知識產權立法確實具有優先性。這與反壟斷執法傳統有很大不同，因為在面對涉及其他民商部門法領域的權利行使行為時，反壟斷法基于自身優越地位，不必等待甚或不必考慮該其他部門法對特定行為所做的評價而直接適用，所以不存在法律適用的時間順序問題。換個角度看，由于知識產權法與反壟斷法的專業性均較強，排除對符合知識產權立法規定的權利行使行為之反壟斷審查，減少了反壟斷執法機構的審查負擔，有利于節約執法成本。

3.與“優先”相關的問題是，有學者提出“反壟斷法對濫用知識產權限制競爭行為的優先適用”【19】。基于前文對我國《反壟斷法》第55條規則結構的分析（即前后半句分別設定了不同要件并對應于完全對立的兩種法律效果，可知前半句中“依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為”與后半句中“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”之間屬于完全排斥的關系，沒有任何交集），不難發現，后半句中的行為其實已被排除在知識產權立法之外，也就已脫離本文主題，而且前文有所涉及，所以此處只作簡單分析如下：

首先，依據什么標準判斷“濫用知識產權”行為的構成？顯然此時還不能適用反壟斷法的規則，因為在斷定某特定行為構成“濫用知識產權”之前，按《反壟斷法》第55條后半句的規定，尚未充分成就反壟斷法的適用條件——適用反壟斷法的條件是（1）已構成知識產權濫用；（2）具有排除、限制競爭效果的行為。現在第（1）項要件還未確認，怎能就“適用本法（反壟斷法）”？當然，可以爭辯說，《反壟斷法》第55條后半句中的“適用本法（反壟斷法）”僅指反壟斷法律責任而不包括反壟斷法適用與否的標準，但這顯然過于牽強——尚未確定能否適用就開始適用，似乎不符合最基本的法治原理，而且即使如此，也與現在的規定有矛盾：反壟斷法適用與規制的核心就是特定行為“排除、限制競爭”的效果，如果已據此判斷構成“濫用知識產權”，就不應也不必再附加同樣的要件于其后。可見，“濫用知識產權”作為適用反壟斷法的前提條件，其行為構成的標準不能從反壟斷法里面尋找。那么，作為知識產權與反壟斷法“交界面”上最重要的概念之一，“濫用知識產權”判準的選擇這時最有可能來自于知識產權法。簡言之，至少從時間順序上看，即使對于“濫用知識產權限制競爭行為”,首先適用的一般也應是知識產權法甚至可能是其他法律，但肯定不是反壟斷法，否則就是對《反壟斷法》第55條后半句規定的直接違反。

其次，既然知識產權法先行適用，那么，據此判定不構成知識產權濫用的那部分行為，就也因不具備55條后半句中關于適用反壟斷法的第一個要件而排除了反壟斷法適用的可能。從效力角度而言，知識產權法因先行適用而對此類行為所產生的判定效力，并未留下由反壟斷法予以推翻的機會，所以此種情形下，應該認為反壟斷法的效力也沒有優先性可言。

再次，對于依照知識產權法被判定為構成濫用知識產權的行為，至少根據上述第55條規則結構的分析，就已經意味著該行為不能受到知識產權法保護，或者說，知識產權法對此種行為已經賦予了否定性的效力，那么，如果該行為因不具有“排除、限制競爭”的效果而未受到反壟斷法規制時，則不發生反壟斷法上的效力，也就與此前依知識產權法而產生的否定性效力無法比較，談不上何者優先；如果某行為已被知識產權法賦予了否定性效力，同時還具有“排除、限制競爭”的效果而應適用反壟斷法規制時，那么，顯然這時反壟斷法要么（1）可能因情節輕微等不予處罰，即不予規制，因而也未產生反壟斷法上的效力，同樣無從與在先依照知識產權法產生的否定性效力相比較，要么（2）確實對此行為課以反壟斷法律責任，即同樣賦予該行為以否定性效力，那么此時知識產權法與反壟斷法就同一行為所產生的效力內容相同，依然談不上何者更優先。

【1】 曹康泰主編. 中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施. 北京：中國法制出版社, 2007：2.

【2】 王曉曄主編. 中華人民共和國反壟斷法詳解. 北京: 知識產權出版社, 2008: 6.

【3】 楊潔, 王記恒. 開門納言 充分研討 充分提高知識產權領域反壟斷執法透明度——“關于知識產權領域反壟斷執法的指南”研討會綜述. 工商行政管理, 2009(17): 30.

【4】 王先林. 制定知識產權領域反壟斷法指南的幾個問題. 工商行政管理, 2009(17):34.

【5】 STEVEN D. ANDERMAN, "The competiton law/IP 'interface': an introductory note", in STEVEN D. ANDERMAN(ed.) THE INTERFACE BETWEEN INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND COMPETITION, Cambridge university Press 2007, 3.

【6】 U.S. DEP'T OF JUSTICE & FED. TRADE COMM'N , ANTITRUST ENFORCEMENT AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS: PROMOTING INNOVATION AND COMPETITION (2007), 1-2.

【7】 STEVEN D. ANDERMAN AND HEDVIG SCHMIDT, 'EC competition policy and IPRs', in STEVEN D. ANDERMAN(ed.) THE INTERFACE BETWEEN INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND COMPETITION, Cambridge university Press 2007, 107.

【8】 王先林. 知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究（修訂版）. 北京：法律出版社, 2008: 15.

【9】 王先林. 制定知識產權領域反壟斷法指南的幾個問題. 工商行政管理, 2009(17): 34.

【10】 【德】狄特瑞·希霍夫曼. 德國競爭法:147. 轉引自曹士兵. 反壟斷法研究. 北京: 法律出版社, 1996: 140.

【11】 李明德. “知識產權濫用”是一個模糊命題. 電子知識產權, 2007(10): 33－36.

【12】 呂明瑜. 知識產權壟斷呼喚反壟斷法制度創新——知識經濟視角下的分析. 中國法學, 2009(4): 24.

【13】 安建主編. 中華人民共和國反壟斷法釋義. 北京：法律出版社, 2007: 118.

【14】 沈敏榮. 法律的不確定性——反壟斷法規則分析. 北京：法律出版社, 2001: 73.

【15】 史際春. 反壟斷法理解與適用. 北京: 中國法制出版社, 2007: 2.

【16】 【德】閔策勵. 聯邦德國的反壟斷法. 法學研究. 1986(6). 轉引自王先林. 知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究（修訂版）. 北京: 法律出版社, 2008: 61.

【17】 沈敏榮. 法律的不確定性——反壟斷法規則分析. 北京: 法律出版社, 2001: 73.

【18】 蘇永欽. 經濟法的挑戰. 臺北: 臺北五南圖書出版公司, 1994: 125.轉引自王先林. 知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究（修訂版）. 北京: 法律出版社, 2008: 61.

【19】 尚明主編. 《中華人民共和國反壟斷法》理解與適用. 北京： 法律出版社, 2007：379.