正當權利，抑或非法壟斷知識產權拒絕許可行為的反壟斷法審視與思考

文 / 歐陽明程 張敏 / 山東省高級人民法院 山東政法學院

引言

知識產權作為法律所賦予的一種獨占權，與競爭法或者反壟斷法是否存在固有的、本質的沖突，一直是反壟斷法學者研究的一項重要課題。在有的學者眼中，知識產權與反壟斷法的沖突似乎是不可避免。“知識產權與一般財產權一樣, 因為具有限制競爭的可能, 從而要受到反壟斷法的制約。一方面, 權利人有權通過其發明創造在競爭中取得優勢甚至壟斷地位; 另一方面, 反壟斷法不允許知識產權所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭”【1】。有的學者則認為，知識產權不屬于反壟斷法調整的問題，或者應當作為反壟斷法的除外領域【2】。隨著時間的推移，更多的學者關于這一問題的觀點逐漸變得溫和、中庸，在主張知識產權與反壟斷法之間存在固有沖突的同時，也承認二者在總體上存在一致性。認為二者除了均具有促進競爭和推動創新的基本功能外，在保護消費者利益方面的目的和功能也是一致的。因此，反壟斷法要保護正當的知識產權行使行為，由此對競爭帶來的限制應當視為實施知識產權制度鼓勵創新所付出的代價【3】。我國反壟斷法正是基于這種調和的觀點，在肯定知識產權合法行使行為的同時，對濫用知識產權、限制競爭的行為予以明確禁止。1.《中華人民共和國反壟斷法》第55 條：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

問題是，我國反壟斷法的上述規定僅僅為反壟斷法介入知識產權領域提供了合法借口，而相關的條款規定卻非常抽象與模糊，實踐當中如何去判斷哪些行為是知識產權正當行使行為，哪些行為又構成知識產權濫用而為反壟斷法所規制？判斷的標準和尺度是什么？對此反壟斷法并沒有給出清晰的答案。反壟斷法出臺之后關于反壟斷法不應當侵入知識產權領域的聲音會當然消失，還是會繼續存在？本文試圖對上述問題作出回應。本文在論證這一問題時僅以知識產權拒絕許可行為作為主要分析對象。

知識產權拒絕許可至少在以下兩個方面比較像反壟斷法所規范的拒絕交易行為：一是權利人基于對知識產權的獨占在相關市場上形成了‘壟斷地位’；二是權利人沒有正當理由拒絕與他人進行交易。”

一、知識產權拒絕許可的法理基礎和構成壟斷的可能

權利即“壟斷”2.這里所說的“壟斷”是指的一種權利的獨占狀態，與反壟斷法意義上的壟斷概念是不同的。即使在反壟斷法上，單純的壟斷狀態一般并不為反壟斷法所禁止，只有那些不合理地利用這種狀態或地位限制競爭的行為才受到反壟斷法限制。，尤其是對獨占性權利而言。知識產權作為一種無形財產權，最大的特點在于其獨占性。獨占性又稱專有性或者排他性，是指非經知識產權人許可或者法律特別規定，他人不得侵犯知識產權人的專有權利。換言之，對于知識產權的客體，只有經過知識產權權利人的許可或者法律特別規定的情況下，才能以特定方式加以利用，否則構成侵權【4】。與有形財產所有權不同，由于知識產權客體是無形的，無法像有形財產那樣被權利人實際完全占有和控制，更容易被他人所侵犯，因此與對有形財產保護相比，對知識產權的保護應當更加細致和全面。在知識產權權利的行使方式上，同樣體現了這一點。

知識產權的實施主要是通過權利人親自實施和允許他人實施來實現的，后者包括知識產權轉讓和許可。知識產權許可依據知識產權客體不同可分為專利實施許可、商標權許可和著作權許可。以著作權為例，實施許可是指著作權人授權他人以一定的方式、在一定的時間和一定的地域范圍內商業使用其作品的行為【5】。在許可的情況下，知識產權權利人并不需要轉讓權利，而只是將知識產權的部分權利讓渡給他人使用。依據許可方式的不同，許可又可分為獨占性實施許可、排他性實施許可和普通實施許可。對此我國《專利法》、《商標法》和《著作權法》均有規定3.參見《專利法》第12條、《著作權法》第24條和《商標法》第40條。。

權利同時意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由，知識產權也是一樣。許可權作為知識產權的一項重要內容，同樣具有權利的兩面：許可的自由與拒絕許可的自由。例如：知識產權人擁有一項發明專利，在其不具備相應生產條件的情況下，其可以選擇授權他人實施該專利，并收取轉讓或者許可費；在其擁有實施條件的情況下，為了獲取更大的利潤，也完全可以“壟斷”這項專利，完全由自己來實施。只有這樣，才能更好的保護和鼓勵創新。這也正是知識產權制度的基石所在。

從上述論述來看，似乎知識產權拒絕許可行為是完全正當的，最起碼在知識產權法律框架下是合法的，事實確實如此。但是，反壟斷學者并不這么認為。

合法的權利也會被非法使用?；谶@樣一個邏輯，以下的觀點在反壟斷法領域具有非常廣泛的代表性：“如果知識產權的許可被用作取得或者維持壟斷力量的手段時可能構成違法行為。也就是說，當本身合法的行為被用于非法目的時，該行為就不再合法了”【6】。這句話的意思是，雖然許可權是知識產權所固有的權利內容之一，但如果權利人濫用這一權利，就會變成非法行為，而這種非法的效果是由反壟斷法所規制的。

對于權利人在知識產權許可中涉嫌違法的“濫用”權利行為，歐美在知識產權執法、司法活動中作出了列舉，相關的反壟斷學者也提出了意見。例如：搭售、許可領域限制、回授條款、再許可限制、對非專利產品收取費用等【7】122。但是筆者認為，其中有些行為，如搭售行為，本身并不是一種知識產權行為，或者說不是一種直接行使知識產權權利的行為，而只能認為是一種和知識產權權利行使有關的行為。同時，該種行為的違法性并不是由知識產權自身所直接導致的，而是因為搭售行為本身的不合理所致，換成其他性質的財產或權利也是一樣。所以，不應當將此類行為納入到知識產權行為中進行反壟斷研究，否則就會容易混淆知識產權行為和非知識產權行為對競爭的影響。或者說，如果將二者混為一談的話，就會導致因為許多非知識產權行為的非法性而使知識產權行為在反壟斷法上背負更多的“罪名”。

那么什么是知識產權行為呢？筆者認為，知識產權行為是指知識產權權利人行使知識產權法所規定的權利的行為。以知識產權許可權為例，拒絕許可作為一種不許可的自由，屬于知識產權當然的權利內容，探討其是否具有限制競爭的壟斷效果，從而分析知識產權與反壟斷法之間是否存在真正意義上的沖突，才更具有說服力。

一個在相關市場上具有支配地位的知識產權，如果拒絕對他人給予實施許可，反壟斷法的介入似乎是不可避免?！?/p>

從表面上來看，知識產權拒絕許可至少在以下兩個方面比較像反壟斷法所規范的拒絕交易行為：一是權利人基于對知識產權的獨占在相關市場上形成了“壟斷地位”；二是權利人沒有正當理由拒絕與他人進行交易。和普通的拒絕交易行為不同的是，知識產權拒絕許可的標的是知識產權，而普通的拒絕交易行為的標的是有形的商品或服務。

關于是否會導致權利人在相關市場形成支配地位問題，這里的相關市場似乎可以解讀為圍繞著該知識產權所形成的一個特殊的產品市場，市場上的產品由該知識產權以及相似知識產權構成。而對于支配地位的問題，由于知識產權的特殊性，可以將擁有知識產權本身等同于擁有市場支配地位本身。這種認識，在美國和歐共體的反壟斷執法史上都真實的存在過【2】16。至于正當理由問題，如果不把知識產權法的規定作為拒絕許可的正當理由的話，權利人拒絕將知識產權許可他人確實很難找到合適的理由。至于是否會造成限制競爭后果的問題，在回答完上面兩個問題之后，答案似乎是顯而易見的。所以，一個在相關市場上具有支配地位的知識產權，如果拒絕對他人給予實施許可，反壟斷法的介入似乎是不可避免。

但是，問題真的是那么簡單嗎？接下來看看歐美關于知識產權的反壟斷執法實踐，或許有助于我們更加清楚地認識這一問題。

二、歐盟關于知識產權拒絕許可構成濫用的反壟斷審查標準

1991年，歐洲法院審理了Magill案4. Magill v. Radio Telefis Eireann，Case No. T. 69/89 [1991] 4 CMLR 586.。在該案中，被告Radio Telefis Eireann（簡稱RTE）是愛爾蘭廣播與電視管理機關，負責廣播與電視節目的編輯，并對所制定的節目表擁有著作權。原告Magill是一家周刊，打算刊登RTE制定的每周電視節目計劃，但RTE拒絕授予著作權許可,而只同意許可Magill刊載24小時的節目計劃。因此，Magill指控RTE的這一拒絕許可行為是濫用著作權所帶來的支配地位。歐洲法院判決認為RTE的行為超出了著作權的權利范疇，構成支配地位的濫用，判決強制RTE將其著作權向Magill授予許可。主要理由是：當時愛爾蘭市場上沒有每周電視指南這種產品，而其他成員國都有，這表明愛爾蘭消費者對此存在著需求。Magill要出版每周電視指南，就必須得到RTE的著作權許可，因而后者的拒絕許可行為阻礙了消費者所需要的這種“新產品”的出現。該判決對著作權拒絕許可行為構成權利濫用確立了以下要件:（1）拒絕授予許可阻礙了一種新產品的出現，而消費者對這種產品，存在著潛在的消費需求；（2）拒絕授予許可沒有合理理由；（3）知識產權人通過消除二級市場上的所有競爭，把該二級市場把持在自己手里【8】。這是歐共體競爭法上第一次闡明應當按照哪些一般標準來判明著作權拒絕許可行為是否構成支配地位的濫用，但留下的問題是，上述三個條件是應當同時具備，還是僅僅符合其中部分條件，即可認定構成知識產權濫用？對此，Magill案判決并未給出清晰說明。

歐洲法院后來又審理了著名的MS案5. MS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (C 418/01) [2004] ECR I 5039(ECJ).。該案的主要事實是, MS Health GmbH & Co. OHG公司（簡稱MS公司）在對德國各個地區的藥品銷售額情況進行調查的基礎上，形成了一份調研報告。這一調研報告是采用一種“磚結構”來展示的，即把德國劃分成1860個區域，每一個區域用一塊“磚”來代表。MS公司將這一報告出售給制藥廠，同時還向藥店和醫生免費提供，最終使這種結構成了事實上的行業標準，其他人想要了解德國藥品市場的銷售額地區分布情況，都要依據該報告。NDC Health GmbH & Co. KG公司（簡稱NDC公司）因采用了一種與“1860磚結構”比較相似的結構向客戶提供銷售資料而被MS公司起訴侵權，NDC公司轉而請求MS公司授予許可，準許其使用“1860磚結構”，但遭到拒絕。NDC公司為對抗MS公司在德國法院提起的侵權之訴，于2000年12月19日向歐共體委員會提出申訴，指控MS公司拒絕許可的行為構成濫用支配地位，違反了《歐共體條約》第82條。負責審理侵權之訴的德國法蘭克福地區法院為避免所做的判決與歐共體委員會的決定發生抵觸，決定中止訴訟，根據《歐共體條約》第234條提請歐洲法院對有關問題作出先決裁定【8】110-111。

拒絕許可對競爭關系的影響是，由于知識產權權利人在一級市場上拒絕供應前一種產品，使得競爭者無法在二級市場上提供后一種產品，從而排除了在二級市場上的競爭?！?/p>

2004年4月29日，歐洲法院對MS案作出判決。判決引用了上述Magill案中關于構成知識產權濫用的條件，并明確其三個條件必須同時滿足。判決是這樣表述的：“一家企業擁有支配地位,又擁有‘磚結構’的知識產權，而這種知識產權又是在某個成員國提供醫藥產品地區銷售額資料所必不可少的，那么,該企業拒絕許可另一個打算在同一成員國提供同類資料的企業使用該結構，這種拒絕如果符合以下條件，則構成《歐共體條約》第82條意義上的濫用行為:（1）請求許可的企業，打算在供應該種資料的市場上供應知識產權人所沒有供應的新產品或新服務，而對于這種新產品或新服務，消費者存在著潛在的需求；（2）這一拒絕行為沒有客觀合理的理由；（3）這一拒絕會在提供該國藥品銷售額資料的市場上，排除所有的競爭,從而使這一市場把持在知識產權人手中”6.參見MS案判決第52段。。

在MS案判決中，“新產品”要件的重要性被更加強調。只有拒絕許可阻礙了新產品的出現，進而阻礙了知識產權的進一步創新，才能構成知識產權濫用。這意味著如果請求人打算提供的并不是新產品，而只是重復提供知識產權人所提供的產品，則拒絕許可行為并不構成知識產權濫用。MS公司抗辯說，NDC公司在同一市場上準備提供的其實是一種幾乎和MS公司的“磚結構”調研報告完全相同的產品，并不是新產品。由于歐洲法院并不過問事實問題，故對NDC公司提供的資料屬不屬于新產品，歐洲法院不予判斷，而交回德國法院去認定【8】115。

關于相關市場，MS案判決中提出的是在“該國藥品銷售資料的市場”排除競爭。但結合Magill案中所確立的條件可以看出，造成排除競爭后果的市場并不是知識產權本身所在的市場，而是由知識產權許可所衍生出來的新產品市場。也就是說，存在兩個層次意義上的市場，一個是一級市場，即由知識產權產品構成的一級市場，另一個是依賴前一種產品所生產的另一種產品所在的二級市場，它們彼此間是上下游關系。拒絕許可對競爭關系的影響是，由于知識產權權利人在一級市場上拒絕供應前一種產品，使得競爭者無法在二級市場上提供后一種產品，從而排除了在二級市場上的競爭。

對于是否會排除競爭的判斷，歐洲法院在MS案中還指出要看拒絕許可的權利是否是下游市場進行經營所“必不可少”的。考察是不是“必不可少”，主要是考察是否存在替代性產品，如果沒有，則考察競爭者能不能開發出替代品。如果存在，或如果能夠開發，則競爭者可以采用替代品進入市場，拒絕供應就不會消除下游市場上的競爭，哪怕替代品尚達不到同樣理想的滿足程度【8】116。雖然，MS案判決中并沒有明確把對權利人是否擁有市場支配地位作為一個判斷要件，但對“必不可少”要件的考慮實際上替代了對權利人是否擁有市場支配地位以至于有能力限制競爭的判斷。

三、歐美知識產權反壟斷執法的爭議和變化

從歐洲法院審理的上述案例可以看出，在審查知識產權拒絕許可行為是否構成權利濫用的問題上，歐洲法院小心翼翼地把反壟斷法的觸角伸向了知識產權領域，表現出的是一種非常謹慎的態度。但即使如此，也不能認為歐洲法院在處理該問題上已經確立了一個非常清晰的標準。例如，就“新產品”的判斷問題，在Magill案中，Magill公司準備提供的每周電視指南相對于RTE所制作的電視節目表來說是否是一個新產品，實際上是值得商榷的。而在MS案中，NDC公司要求獲得許可的目的不外乎是為了提供一份與MS公司的調研報告相類似的藥品銷售額資料，顯然也不能構成新產品。因此，對于什么是“新產品”，兩個案件的判決并沒有提供具體的指引，該問題仍懸而未決。

另外，在對待外國的產品或者知識產權上，歐盟的執法標準也引起了比較大的爭議。

例如，在2004年的歐盟微軟案中,微軟公司認為共享義務應限制在Magill案中闡明的條件，即只有拒絕許可的知識產權所有人阻礙了新產品的開發時，才構成濫用支配地位。但歐盟委員會并沒有對微軟公司這一抗辯作出針對性的回應，而只是在簡單重申之前歐洲法院所要求的相關要素基礎上,指出需要考慮的因素為是否阻礙了創新,并指出審查拒絕交易行為是否具有合理的商業理由的標準是“分析拒絕交易行為對于整個產業創新的促進是否大于阻礙”【6】67。如何判斷拒絕許可行為是否阻礙了創新，如何判斷對創新的促進是否大于阻礙，其實是一個非常困難的問題。因此，歐盟委員會在微軟案中所采用的其實是一個非常抽象的標準，與歐洲法院在Magill案與MS案中確立的具體標準實際相去甚遠。

為維護美國企業在國際市場上的競爭地位，美國在反壟斷的態度上以及反壟斷與知識產權保護的關系上不斷調整方針策略?！?/p>

值得注意的是，對待相同的問題，有關國家的執法思路在不同時期也不盡相同。

以美國為例，在1987年的Intergraph Corp. v. Intel Corp.案中，法院適用“必要設施理論”給予競爭者強制共享的權利，主要觀點是,如果一個公司控制了某個必要設施，且利用這種控制在相鄰或者下游市場獲取了競爭優勢，就會導致壟斷經營者的壟斷地位從一個行業延伸到其他領域【6】66。這一點和歐洲法院所確立的排除二級市場上的新產品的標準似乎有些近似。但“必要設施”理論并未得到美國聯邦最高法院的支持。在2004年的Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko案中，美國聯邦最高法院指出，企業能夠獲得壟斷價格的能力,對自由市場而言是一個重要元素。為了維護對創新的激勵,法院不能僅因企業擁有壟斷力量而認定其違法。對于強制共享，美國聯邦最高法院認為將會導致不利的后果：首先，反壟斷法旨在促進競爭者投資創新，而強制共享與此目的相抵觸；其次,會導致司法過多地參與到市場行為中；再次，共享會為共謀行為提供便利；最后,將會侵犯競爭者自由選擇交易對象的權利【6】67。這一判決既反映了美國聯邦最高法院對壟斷的最新態度，也表明了其對反壟斷法介入知識產權領域所持的保守立場。

與最初的對知識產權持不友好或者懷疑態度不同【7】，美國聯邦貿易委員會和司法部的態度也發生了重大變化。其在2007年聯合發布的《反托拉斯法與知識產權，促進創新和競爭》報告中指出，知識產權可以用來開發新產品和新服務，促進經濟增長，增加社會福利。知識產權制度為權利人創設了排他性權利，以此來激勵其創新，而反托拉斯法則保證了經營者在公平合理的環境中開展競爭，提供給經營者開展創新活動的健康環境。兩者相互結合，共同促進經濟發展，保持經濟活力，最終造福于消費者。從報告的內容中，可以看到美國執法機構高度評價創新在經濟活動中的重要作用，并且認為保護知識產權對鼓勵創新具有重大意義。這可以看作是美國反壟斷執法在知識產權領域趨向于執行寬松政策的思想基礎【9】。

造成這一變化的原因是復雜的，但至少有一點可以說是清晰的，即由于國際競爭關系的變化，美國近年來在反壟斷的態度上以及反壟斷與知識產權保護的關系上不斷調整方針策略?？梢哉f是從最初的重視反壟斷法，不斷擴大反壟斷法的介入領域，又慢慢回歸到理性審視反壟斷政策和加強知識產權保護的軌道上，其目的之一是保護企業的創新動力，極力維護美國企業在國際市場上的競爭地位，尤其是通過知識產權所獲得的優勢地位。

四、結論及啟示

知識產權拒絕許可行為究竟是正當權利的行使還是構成非法壟斷，或者知識產權拒絕許可行為是否構成我國反壟斷法上規定的知識產權濫用，是本文最后需要予以回應的問題。

從本文以上分析來看，第一，知識產權本身并不構成壟斷。雖然很多相關文章開篇即用“知識產權是天然的壟斷”對這一本來爭議巨大的問題事先作了蓋棺定論，但是這一說法本身是不科學或者說是不嚴謹的。第二，判斷一個行為是知識產權權利的正當行使還是濫用并不是那么容易，起碼該標準或界限并不像有形商品領域里那樣清楚。換句話說，知識產權的權利濫用并不是那么容易構成，更多的行為仍屬于知識產權正當權利行使的范疇,不能草率地認為知識產權濫用在知識產權許可領域非常突出。第三，在知識產權許可領域，無論是限制許可，還是拒絕許可，判斷是否構成壟斷，應當把握非常嚴格的標準。至于如何確立一個具體的標準，筆者認為，雖然歐洲法院在Magill案和MS案中所確立的是否會限制二級市場上新產品的出現以及是否會排除二級市場的競爭的標準存在一定爭議，但對我國知識產權反壟斷執法實踐還是具有一定的參考價值和借鑒意義。按照這一標準，在我國知識產權反壟斷執法中，首先應當把相關市場必須限定在知識產權衍生產品所在的二級市場，而非知識產權產品本身所在的一級市場。其次，應當考察該知識產權是否是二級市場上新產品的生產或開發所必不可少的。再次，應當審查知識產權權利人拒絕許可是否存在正當的理由。

反壟斷執法對于知識產權應當保持一種克制的態度，不應當輕易介入知識產權領域。”

知識產權屬于私法保護的領域，而反壟斷法則屬公法范疇，如何處理好二者關系也非常重要。筆者以為，反壟斷執法對于知識產權應當保持一種克制的態度，不應當輕易介入知識產權領域。不能因為市場上其他主體對知識產權具有合理的經營需求就簡單地認為知識產權權利人的拒絕許可行為構成了權利濫用，從而以促進競爭的名義輕率地以反壟斷法利器迫使權利人作出犧牲與讓步。保護知識產權與促進競爭并不是天然的一對矛盾，保護知識產權以鼓勵技術之開發與知識之創新，提高經營者的創新積極性，在很大程度上比強迫知識產權的共享更能促進市場競爭和社會進步。只有當以知識產權為名對知識的獨占造成了非常不合理的后果，已經嚴重妨礙了科學技術的進步，同時也嚴重限制市場上的合理競爭，國家強制力才得以介入并干預。

歐美的知識產權反壟斷執法實踐也表明，無論是歐盟，還是美國，都是從維護本國國家利益或區域的共同利益出發，針對自身情況，在保護知識產權的獨占性和促進知識產權的共享二者之間做出適當選擇。例如，歐盟反壟斷立法和執法的目的是為了消除在建立內部統一市場過程中所遇到的各種阻礙，而美國強調知識產權保護的目的在于維護其通過知識產權所確立的國際經濟競爭優勢地位。就我國當前的國情而言，由于知識產權觀念尚未普遍深入人心，知識產權的保護還有很漫長的道路要走，因此反壟斷法更應當審慎介入知識產權領域，要更多地強調反壟斷法與知識產權法在保護和促進知識創新方面的一致性和互補性。即使允許反壟斷法介入知識產權領域，也應當確立一個清晰的標準并在實踐中嚴格掌握，杜絕反壟斷執法的隨意性和不確定性，從而避免公法對私權可能帶來的任意欺凌。

【1】王曉曄. 濫用知識產權限制競爭的法律問題[J].中國社會科學，2007(4):130.

【2】王先林. 試論我國反壟斷法在知識產權領域里的實施[J].上海交通大學學報（哲學社會科學版），2009(6):13.

【3】王先林. 知識產權行使行為的反壟斷法規制——談《反壟斷法》五十五條的理解與適用[J].《工商行政管理》2011(12):67.

【4】王遷. 知識產權法學[M].北京:中國人民大學出版社，2007:9.

【5】劉春田. 知識產權法學[M].北京:北京大學出版社，2000:89.

【6】劉彤. 歐美對于拒絕知識產權許可的反壟斷審查標準及其對我國的啟示[J].學術交流，2009(11):67.

【7】鄭鵬程. 反壟斷法專題研究[M].北京:法律出版社，2008：127-129.

【8】許光耀. 著作權拒絕許可行為的競爭法分析——歐洲法IMS案判決研究[J].環球法律評論，2007(6):112.

【9】江超.美國知識產權濫用的反壟斷法規制的趨勢分析[J].科技與法律，2011(5):77.