回應型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構與立法的理論反思

肖建國

一、問題的提出

新一輪民事訴訟法的修改正在緊鑼密鼓進行之中，眾所周知，這是立法機關對1991年民事訴訟法典的第二次修改。立法機關自2010年到2011年先后召開了數次專家論證會，就不同修法議題廣泛征求各方的意見，充分交流思想、凝聚修法共識，在此基礎上草擬了民事訴訟法修改草案。立法機關在和學術界充分溝通，與最高人民法院、最高人民檢察院、全國律協等部門密切協作的同時，還注意吸收來自各界尤其是社會大眾的意見，真正做到了 “開門立法”。自2011年4月至今，立法機關四易其稿，包括2011年8月2日共60項的 “民事訴訟法初步修改方案”、8月24日共84項的 “民事訴訟法修改方案”、10月14日共54項的 “民事訴訟法修正案 （草案）”以及2012年4月24日共58項的草案第四稿。內容涉及民事訴訟法基本原則、管轄、回避、當事人、證據、保全、公益訴訟、送達、強制措施、調解、審前程序、裁判、簡易訴訟、小額訴訟、二審程序、再審程序、特別程序、執行程序、涉外民事訴訟，幾乎覆蓋了民事訴訟法的全部內容。其中備受社會關注的是公益訴訟、小額訴訟、行為保全、再審程序等。對于爭議較大的起訴登記制、第三人撤銷之訴等問題，立法機關還在審慎的考慮之中。

由于立法機關將此次修法定位為 “大修”，因此，在修法過程中，代表不同立場、不同價值取向的各種觀點紛紛登場。法院希望著重解決當前案多人少的困境，其主張有：擴大法院的訴訟指揮權、程序控制權，強化法院對訴訟權利濫用的制裁；進一步疏減案源、擴大訴訟外糾紛解決的實效；進一步繁簡分流，提高簡易程序、小額訴訟或小額速裁適用的幾率，并且為此改善簡易程序、小額程序的適用環境，其中最為突出的是解決 “送達難”問題。檢察院則關心的是在法院司法權威、司法公信力普遍不彰的背景下，通過檢察權擴權，從監督方式、監督范圍、監督手段等不同方面，強化檢察機關對民事訴訟的法律監督，以此挽救危機重重的民事司法。檢察院的主要主張有：一是擴張民事檢察監督原則的適用范圍，實現由訴訟向非訴訟擴張，由審判向執行擴張，由裁判向調解擴張，由訴后向訴中擴張，由實體向程序擴張。［1］［2］二是民事檢察監督的方式由提起抗訴擴大到提出檢察建議。三是賦權人民檢察院因提出再審檢察建議或者抗訴的需要，可以查閱人民法院的訴訟卷宗，并可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。律協則主張著重解決當前普遍存在的起訴難、申請回避難、申請保全難、取證難、執行難等問題，強調在民事訴訟構造中，大幅提升當事人及其律師的主體地位和加強程序保障，真正落實辯論原則、處分原則對法院法官的制約作用，推動程序公開和裁判公開、心證公開，盡量克減法官在程序上的裁量權，防范司法權的恣意和濫用。立法機關則希望以問題為導向來修改民事訴訟法，即以民事訴訟實踐中遇到的困難和存在的突出問題為依歸，確定修法中著重需要補充和修改的內容。而民事訴訟法學界則對本次修法寄予厚望，全面修改的呼聲甚高①民事訴訟法學界近幾年來涌動著一股強大的修法熱情，對大規模修法充滿了期待。除了發表大量的論文外，還有詳細規劃民事訴訟法全面修改的專家建議稿和論證理由。參見江偉主編： 《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，北京，法律出版社，2008；張衛平主編：《民事程序法研究第七輯·中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿及釋義》，廈門，廈門大學出版社，2011。，學者們雄心勃勃，期待著通過這次大規模修法能夠在中國誕生一部程序公正和效率平衡兼備、足以影響21世紀的 “模范民事訴訟法典”。

上述修法訴求和立場，既有共性的一面，也有個性的一面。共性體現在：基于對我國民事訴訟現狀和問題的解讀，參與立法的各個利益主體都發出了改革現行民事訴訟構造的呼聲：在訴權與審判權之間，以及訴權與訴權之間，建構有別于過去的新型關系模式 （法院、律協和部分學者的觀點），或者在傳統的訴訟法律關系 （訴權與審判權、訴權與訴權之間的關系）之外強力嫁接一個檢察監督法律關系 （檢察院和部分學者的觀點）。顯而易見，不同的利益主體給出的修法目標指向和解決問題的方案存在天壤之別。例如，在當事人與法院之間的關系設置上，究竟是繼續強化法院的訴訟指揮權和程序控制權，將民事訴訟程序改造為 “我說你服”、“我令你從”的行政化程序，以提高訴訟效率、及時結案，還是實施反向操作，對當事人及其律師充分賦權，提升當事人的程序主體地位，真正確立訴權制約審判權的程序保障機制，在這方面，法院和律協的立場明顯居于矛盾的兩極；在原告與被告之間的訴訟權利義務分配上，究竟是降低原告起訴門檻以化解起訴難，還是提高起訴門檻以抑制原告濫訴，究竟是減輕原告舉證困難以保護原告權利，還是加重原告舉證難度以達到息訴目的，在這方面，法院和律協的見解也有顯著差異。此外，就檢察監督權與審判權和訴權之間的關系而言，在邏輯自足的傳統民事訴訟構造中強力介入檢察監督權，究竟是改善了民事訴訟構造，促進了司法公正和權威，還是破壞了民事訴訟結構的平衡，增加了訴訟成本，損害了司法權威，在這方面，檢察院與法院、律協之間幾乎 “針尖對麥芒”。

面對修法中上述相互沖突的立場、相互沖突的價值觀，立法機關在竭力協調各方訴求、求同存異、抽取最大公約數的同時，又根據自己的調查研究，找到問題癥結，獨立判斷并作出相應的立法抉擇。應當說，立法機關的工作是相當努力的。在迄今為止的四稿中，立法機關的修法思路逐步清晰，對各方訴求或多或少都進行了一定的回應，或入法，或否棄，或折中，立法機關的態度集中反映在修法草案中。筆者注意到，除了檢察院關于檢察權擴權的訴求得到立法機關的完全認可并入法外，法院和律協的訴求僅有部分載入修法草案。例如，草案部分回應了律協解決起訴難、申請回避難、申請保全難、取證難、執行難的訴求，但關于起訴難、取證難、執行難的立法回應僅具有象征意義。還如，對于法院主張的強化誠信義務和對訴訟權利濫用的制裁、擴大訴訟外糾紛解決的實效、訴調對接、繁簡分流、設立小額訴訟程序、解決送達難等訴求，立法機關極為重視，但對法院同樣強調的再審程序、執行程序、非訟程序、公司訴訟特別程序的立法主張，則基本上以 “立法時機不成熟”、“爭議較大無法達成共識”、“出臺司法解釋來細化”等理由一帶而過。鑒于眾口難調的現實，本次民事訴訟法的修改可能會留下諸多遺憾。

對于規范出發型的大陸法系國家而言，“東一榔頭、西一棒子”的零敲碎打式修法，或者“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的顧此失彼式的修法，均構成民事訴訟程序建構與立法的大忌。而在當前以德、日民事訴訟理論和立法作為訴訟制度模本的我國，更應當將民事訴訟法看成有內在生命的、完整的有機體，這座法律大廈必須建筑在穩固的地基之上，并且必須是整體框架結構，程序建構中的任何局部調整都不能對這個大廈的安全構成威脅和挑戰。而且，民事訴訟法屬于強行法，《立法法》第8條第九項關于 “訴訟和仲裁制度只能制定法律”的程序法定與立法保留原則的規定，也決定了在建造民事訴訟法律大廈時，要保持立法供給的有效性和充分性，以規制法官過大的自由裁量權，以及法院審判權和自由裁量權的濫用問題，否則，1982年第一部民事訴訟法典以來屢被詬病、至今未見明顯好轉的 “審判權過剩”和訴權、訴訟權利不足的扭曲現象，就不能得到根治，反而愈演愈烈。本次修法中，檢察權擴權的成功，會不會招致我國民事司法此后10年 “檢察權過剩”的效應，訴權、訴訟權利能否承受得起公權力 （審判權、檢察權）的雙重高壓，也讓人心懷憂慮。

因此，民事訴訟程序的建構與立法應當回到訴訟制度的原點，從程序主義視角和程序利用者視角對我國民事司法模式進行準確的定位，以此為鏡透視修法過程中的各種主張和訴求，其就會原形顯現，“公說公有理，婆說婆有理”的假象就會不攻自破。

二、我國民事司法模式：回應型司法的定位

在目前民事訴訟法修改的激辯中，最重要的一個角色——當事人——始終沒有出場。①雖然律協和律師在某種意義上能夠站在當事人立場上發聲，但律協和律師在民事訴訟及立法中具有獨立的利益，并不能代表或代替當事人在立法中的角色。在德、日民事訴訟法譜系中，當事人是民事訴訟程序的終極利用者、最大消費者，他是如此重要，以至于沒有他，民事訴訟制度就無存在的必要。“民事訴訟是為當事人而設的”，這一命題的普適性早已超越了德、日法系國家的范圍，成為近代以來法治國家的共識。背離這一底線標準，民事訴訟程序建構與立法的正當性和可接受性就蕩然無存。因此，對我國民事司法模式進行準確定位，離不開當事人訴訟地位這一基本要素。在這方面，美國比較法學家達瑪什卡以一套對英美法系、大陸法系和社會主義程序制度的詳盡透徹、洞燭入微的理解，為我們提供了一種將司法體制與國家體制和意識形態相結合的、動態的、比較性的解釋工具。

（一）司法制度學的兩種類型：政策實施型和回應型

按照美國學者達瑪什卡的見解，民事司法制度的類型因司法體系的結構、特征和模式而產生差異，以當事人和法官在民事司法體系中的不同地位和作用為主要標準，可以將民事司法模式分為政策實施型 （能動型）和回應型兩種類型。政策實施型司法的特點是：司法制度和法律程序服務于國家政策 （法律規則）；司法與行政在功能上存在一定程度上的融合；司法裁判的可更改性。回應型司法的特點是：司法制度和訴訟程序服務于糾紛解決；程序活動的集中化；單一決策層級 （初審為主）；依賴口頭審理和當庭質證；開庭時連續審理；當事人的程序權利受重視；實質正義 與 程 序 規 制 相 結 合。［3］（P152－156）達 瑪 什 卡 具體闡述了政策實施型司法與回應型司法在權力組織、司法的性質、程序的重要性、程序控制權、事實的發現、決策者形象、律師的作用、裁判的可更改性等程序要素方面所呈現的不同特質 （見下表）［4］（P145－269），為我國民事訴訟程序建構與立法提供了一種開放性、普適性、可以橫向對比和縱向透視的分析框架。

回應型司法與政策實施型司法的不同特質

（二）我國民事訴訟制度的定位：從政策實施型司法向回應型司法的轉型

新中國民事司法制度脫胎于革命根據地的司法實踐，汲取了蘇聯民事訴訟理論和以德、日為代表的大陸法系民事訴訟理論的營養，形成了極富個性色彩的制度類型。但是，如果運用達瑪什卡的司法制度類型學的解釋框架，對近三十年來我國民事訴訟法典的文本和民事訴訟理論源流進行分析探討，就可以清晰勾勒出一幅從政策實施型司法轉向回應型司法的路線圖。

在中國民事訴訟法學的學術譜系中，以20世紀80年代為分水嶺，80年代及其之前屬于蘇聯民事訴訟理論的一統天下，到90年代之后，占據多樣化的學術淵源主流的則是以德、日為代表的大陸法系民事訴訟理論。蘇聯民事訴訟理論和立法的特點是：民事訴訟的任務是保證蘇聯一切機關、組織、公職人員與公民切實不移地遵行蘇維埃法律，為保護和鞏固蘇維埃的經濟基礎服務；程序規則服從于實體法，蘇維埃民法的社會主義本質預先決定著民事訴訟法的社會主義本質；法院和法官行使著程序控制權，作為國家機關的法院總是訴訟法律關系的一方；法院有權代表國家對當事人的各項處分進行監督，不受當事人的處分和請求范圍的拘束；查明實質真實是蘇維埃民事訴訟的首要目的，反對唯心主義不可知論的形式真實或法律真實觀，為此，法院應當盡一切方法全面查明案情，正確確定當事人的真實關系，不受當事人已提出的證據資料的限制，法院無權只因原告未證明其主張而駁回其訴訟，也無權以被告未證明其答辯為由而徑行判決原告勝訴［5］（P8－61）；裁判對于全社會具有約束力，但具有可更改性，不合法和沒有根據的裁判應當予以廢棄，為此，蘇維埃法律專門創設一個不增加審級、不破壞蘇維埃兩審制原則的監督程序，由全權的公職人員針對具體案件的生效裁判提出抗議，來廢 棄 該 生 效 裁 判。［6］（P182－184）蘇 聯 總 檢 察 長直接地或者通過俄羅斯聯邦共和國總檢察長和從屬于他的各級檢察長，對在民事訴訟中是否準確執行蘇聯、各加盟共和國和自治共和國法律實行監督。檢察長在參加訴訟時是蘇維埃國家的代表人和蘇維埃法律的維護者。［7］（P14）

幾乎具備政策實施型司法的全部要素特征的蘇聯民事訴訟理論和立法對我國產生了深遠的影響：除了1982年民事訴訟法典全面繼受外，民事訴訟法學理論也一面倒地秉承了政策實施型司法的理論學說。1991年民事訴訟法典頒布前后，開始有學者反思政策實施型司法的妥當性，反思的邏輯起點是 “訴訟模式”概念所涵括的職權主義與當事人主義。1992年，在昆明舉行的全國訴訟法研討會上，張衛平教授提交了一篇題為《論我國民事訴訟基本模式與社會主義經濟體制的整合》的論文，最早對蘇聯政策實施型司法進行了理論上的批評，在民事訴訟法學界引起了巨大反響。他認為，我國1982年第一部民事訴訟法典深受蘇聯民事訴訟理論的影響和計劃經濟體制的制約，采用了職權主義 （后也有學者稱之為“超職權主義”［8］）；而在市場經濟體制下，應當對這一理論的遺毒進行徹底清算，回歸民事訴訟制度的本原，訴訟模式也應當回到當事人主義。這一觀點獲得了民事訴訟法學者的廣泛贊同。①持贊同觀點的學者很多，其中代表性的文獻有：田平安：《我國民事訴訟模式構筑探析》，載 《中外法學》，1994（5）；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，北京，中國法制出版社，1996；劉學在：《民事訴訟辯論原則研究》，武漢，武漢大學出版社，2007。因為在市場經濟下，國家不去構想與社會和個人（私人）利益相分離的自我利益，政府的任務是釋放出社會自我管理的自生自發力量。政府只做兩件事情：維護秩序，并且為解決公民無法自行解決的糾紛提供一個平臺；而維護秩序的任務，也可以歸到在競爭性的主張之間尋找中間立場的糾紛解決活動中。［9］（P109）

學者倡導的當事人主義訴訟模式完全契合了回應型司法的特征。這是因為：當事人主義首先弘揚當事人的程序主體性地位和律師的作用，用于當事人與法院之間橫向分權的辯論主義和處分權主義發揮了調節訴權與審判權的杠桿作用；程序的獨立性和程序正義價值被置于優先于實體規則的高度，違反法定程序的訴訟行為要么無效，要么可以撤銷，并且不考慮程序違法與實體結果的正確性之間有無因果關系，羅爾斯 “純粹的程序正義”②所謂 “純粹的程序正義”（pure procedural justice），指的是一切取決于程序要件的滿足，不存在關于結果正當與否的任何標準。在純粹程序正義中，不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序。這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果。參見約翰·羅爾斯：《正義論》，82頁，北京，中國社會科學出版社，1988。理念開始進入民事訴訟法的視野；在事實的發現上，追求值得當事人信賴的法律真實更具有妥當性，法院不再額外承擔發現訴訟程序之外的客觀真實的使命；經由正當程序保障的生效裁判，對于當事人具有既判力，挑戰既判力的再審程序只能由當事人啟動，且限制在極為狹窄的范圍內，裁判的穩定性獲得了肯定。

我國民事訴訟結構和模式向回應型司法的轉型，呼喚程序自治性、程序主體性的制度建構，呼喚程序規則的獨立性和經由程序的正當化機制的回歸。訴訟結構轉型的變遷過程集中反映在我國1991年、2007年頒布的民事訴訟法典，以及最高人民法院自20世紀90年代末期至今推行民事司法改革過程中先后頒布的司法解釋等法律文本中。隨著最高人民法院1998年 《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》等司法解釋的出臺，辯論主義和處分權主義不僅在我國民事訴訟法中確立下來，而且至今依然是民事訴訟法學界的通說。可以說，在財產性爭訟程序中，除涉及國家利益、公共利益的事項外，現行法和司法解釋對職權探知事項進行了清算，將其從民事訴訟中一步步驅逐出去。

三、程序選擇原理：回應型司法的頂層設計

回應型司法奉行將國家、社會和個人在法律上平等對待的法律哲學，與回應型意識形態對應的是回應型國家。回應型國家并不試圖積極改造社會，而是最大限度地容忍并鼓勵市民社會自治，各種社會團體和私人利益都可以自由存在并得到表達。訴訟原則上是私人的事情，司法過程和結果均顯示出明顯的個性化，某一具體權利主張的勝訴并不必然導致社會政策的整體變革。國家權力依靠各種社會力量的協作而運行，司法程序可以由一些 “外行法官”即來自社會的非職業人員操作，以保證社會對司法的影響。

在采取法庭爭訟形式的回應型司法中，“公民與國家接觸的主要方式是把國家作為解決糾紛的中立論壇”［10］（P111），而司法訴訟就是這樣一種中立的公共論壇。法律程序無論是由國家預先制定還是由當事人臨時約定，都要求具備自身的完整性和相對于實體法的獨立性，以便為當事人提供可供選擇的程序權利和程序規則。當事人可以放棄程序權利，也可以選擇行使某一權利并將其作為程序參與者之間進行談判的議價籌碼。［11］（P147－151）從這個 意 義 上 說， 國 家 對 法 律 程 序的規制服務于對判決進行程序正當化的目的，實際上是提供了一條訴訟當事人隨時可以選擇離開的基準線。可見，回應型司法與程序選擇具有天然的自洽性。程序選擇賦予當事人自己尋找正確答案的程序權利。裁判結果是否正確取決于當事人的訴訟行動和程序選擇，而法院和法官的職責是在糾紛解決的中立論壇中，保障當事人雙方嚴格遵守平等的競技規則，維持訴訟程序的正當性，而不能越俎代庖，好心辦壞事，尤其是警惕法官代替當事人尋找 “正確”答案的傾向。

一方面，程序選擇彰顯了當事人的程序主體性，以及民事訴訟程序是為解決私權糾紛而設立因而歸根到底是為當事人服務的本質。鑒于回應型國家允許個人在管理自己的生活方面享有自治權，投射到司法領域，程序自治就決定了當事人是民事訴訟的主人，有權按照他所樂意的方式來展開程序行動，甚至包括選擇程序形式。立法者在設計和運作程序時，當然也就有必要考慮當事人關于程序的意愿，滿足當事人關于程序的合理需求。［12］民事訴訟法基于保障當事人程序主體性所作的一系列賦權規定，被我國臺灣學者邱聯恭教授提升為一種具有憲法意義的程序基本權——程序選擇權。①程序選擇權理論是由我國臺灣學者邱聯恭先生首先提出的。1992年12月13日，邱聯恭先生在臺灣 “民事訴訟法”研究會第四十六次會議上作了題為 《程序選擇權之法理》的主題報告。在報告中，他提出了程序選擇權這一新概念。參見邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載 《民事訴訟法研討》（四），569～653頁，臺北，三民書局有限公司，1993。在民事訴訟中，程序選擇權有廣義和狹義之分。廣義的程序選擇權，是指當事人在法律規定的范圍內自主選擇民事糾紛解決方式以及在糾紛解決過程中選擇相關程序事項的權利；狹義的程序選擇權，是指從當事人的角度出發，為滿足當事人的個性化的利益需要，由當事人在發現真實與促進訴訟之間權衡并依照自己的意志自主選擇程序或程序事項的權利。程序選擇權賦予當事人以超越處分權的程序自主性，對從自己選擇的程序中產生的判決結果，當事人會產生認同感，因此，程序選擇權有利于提升裁判的可接受性和當事人對裁判的信服度。［13］

民事訴訟程序具有 “進口大、出口小”的法律外觀。當事人固然可以行使其程序權利，選擇不同的程序來解決糾紛，但這一權利實際上是與程序責任相伴生的，法律在賦予當事人選擇自由的同時，也要求人們承受其選擇所帶來的后果，無論這種后果對其有利還是不利。［14］這是因為，在社會生活中，自由與責任之間具有不可分性，即 “自由不僅意味著個人擁有并承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的后果，接受對其行動的贊揚或譴責，自由與責任實不可分”。［15］（P83）因 此，程 序 選 擇 權 伴 隨 著 “作 繭 自縛”的程序法上的后果：程序展開伊始，當事人具有程序選擇的多種可能；隨著程序的進行，程序不可逆性發揮作用，程序選擇的機會越來越小；到程序末端，程序選擇不可再適用時，裁判時機就成熟了，當事人的程序自我責任機制就發揮效應，裁判的既判力、執行力實際上是當事人程序選擇的最終產品。

另一方面，回應型司法下的程序選擇法理弘揚程序法的重要性，“強化了看待司法的程序主義視角：這種視角的精髓，用一句話來概括，便是 ‘作出一項判決的過程與判決的內容一樣重要’。在一個純粹回應型國家的極限情形中，程序問題幾乎完全掩蓋了實體問題”。［16］（P153）如果法官的職責不包括促進獨立的政策或價值，對判決實體準確性的堅持就失去了大部分的存在理由，法官就越會包容實體上有偏差的結果。反過來說，即使一項判決結果符合實體正確性的獨立標準，只要其不是經由一套公允的司法程序來實施的，該裁判結果也被認為是非正義的。［17］（P213）這種純粹的程序正義觀念，與回應型司法、程序選擇法理一脈相承，而與政策實施型司法格格不入。以民事再審程序立法為例。在立法史上，無論是德國民事訴訟法，還是1926年前的日本舊民事訴訟法，均將再審之訴分為撤銷之訴和回復原狀之訴。撤銷之訴和回復原狀之訴的區別在于：前者以排除原審判最嚴重的程序瑕疵為基礎①德國民事訴訟法上提起撤銷之訴的事由有：（1）作出判決的審判組織不是依法組成的；（2）依法不得執行法官職務的法官參與了審判，但主張此種回避原因而提出回避申請或上訴未經準許的除外；（3）法官有偏頗之虞，應行回避，并且回避申請已經宣告有理由，而該法官仍參與裁判；（4）當事人一方在訴訟中未經合法代理，但當事人對于訴訟進行已經明示或默示承認的除外。，即使原判決在實體上是正確的，仍可以對其提出撤銷之訴，推翻原判決；后者適用于原審判存在證據偽造、變造、欺詐或者虛假陳述等刑事犯罪行為、由法院生效的有罪判決所確定的情形，并且只有在當事人非因自己的過失而不能在前訴訟程序中用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復原狀的理由時，才準許提起。簡言之，在撤銷之訴中，引發再審的嚴重程序瑕疵與裁判結果的正確性之間的因果關系不在考慮范圍之內。可見，德、日民事訴訟再審撤銷之訴中已經貫徹了純粹的程序正義。而在我國，2007年法典第179條規定，“違反法定程序”只有在 “可能影響案件正確判決、裁定”的情況下，才能引起再審。換言之，嚴重程序瑕疵是否影響案件正確判決、裁定，是否導致法院實體判決結果的錯誤，才是決定能否再審的實質性因素。因此，我國實際上并未確立真正意義上的程序主義視角，程序獨立于實體、程序優先于實體等回應型司法的要素尚付闕如。

程序選擇法理的落實，要求立法者站在程序本位主義立場和程序利用者 （即當事人）的立場來設計符合利用者需要的訴訟程序，而不能允許那些享有立法話語權、能夠實質性影響立法的主體，將他們狹隘的部門利益和偏私裹進民事訴訟程序中來。在我國，由于程序利用者 （當事人）這一主要角色在立法時沒有出場，追逐部門私利的主張經過包裝，改頭換面為維護司法公正的幌子之后，就無法避免當事人程序主體性 “被代表”的情況，也難以克減部門利益作祟而引發的口水之戰。例如，斟酌法院需不需要某個程序，以及如何為法院設計合體、合用的程序；研討要不要為檢察院量身定做一套 “前無古人，后無來者”的民事檢察監督程序，以及如何為檢察院設計檢察監督程序，往往成為立法中最受矚目的議題。由此造成我國民事訴訟程序建構和立法的方向與重心的偏移：真正需要程序權保障的當事人，由于程序供給不足、程序選擇權不能行使，而在訴訟中面臨著左右為難的 “囚徒困境”；而最需要接受程序約束的審判權和檢察權，卻由于在立法中掌控話語權，最終成為我國民事訴訟程序立法的最大 “贏家”。其結果是，訴訟權利被擠壓、當事人的程序主體性被弱化，當事人的訴訟地位越來越惡化。

四、程序利用者導向的程序分類原理

“程序分類”一語在我國最先由傅郁林教授提出和論證，并且得到了其他學者的響應。①傅郁林教授于2007年在 《分界 分層 分流分類——我國民事訴訟制度轉型的基本思路》一文中提出了程序分類的觀點。王亞新教授則就判決程序的程序分化問題，提出了程序結構的立法建言。參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載 《中國法學》，2011 （4）。其基本含義是指民事訴訟程序建構與立法，應當根據民事案件的不同類型和程序利用者的不同需求，來設計、提供適銷對路的公共產品 （程序），以 “建立多層次、多類型、體現不同價值的多元程序體系”。［18］

筆者贊同民事程序分類建構的思路。一方面，程序分類是程序選擇的技術前提，當事人行使民事程序選擇權，無論是單方選擇還是合意選擇，均須以存在兩種以上可供選擇的、功能相當的程序機制為前提。［19］對于同一糾紛的解決，民事訴訟立法至少提供多種并行的救濟途徑和程序；對于這些競爭性的程序，立法者并不安排適用的先后順序，也不需要評價每種程序的優劣高下，只要在立法中列明，由當事人在充分權衡其實體利益和程序利益的基礎上進行選擇即可。在回應型司法中，具備一定條件即強制適用某一種程序的例外性規定，在立法上并非完全不可，但如果不為當事人提供其他備選的、競爭性的程序方案，就強行要求當事人在規定情況下必須接受規定程序的做法，當然背離了程序利用者的視角，筆者認為不可取。在本次民事訴訟法修改草案中小額訴訟程序入法，規定爭議金額10 000元以下的民事案件，強制適用，且實行一審終審，當事人無權選擇小額程序以外的其他程序來獲得救濟。立法的出發點是提高法院辦案速度，化解案多人少的矛盾，同時遏制小額債務人利用上訴拖延債務。顯然，上述立場與程序利用者相互對立，以司法資源的有限性和國家解決糾紛的能力為理由，將國家提供的公共服務 （司法資源和解紛能力）看成一成不變的定量，很難令人信服；而且，對于遏制當事人利用上訴拖延債務，大陸法系國家通過另外一個制度—— “假執行”②假執行是指對于一審判決賦予其執行力的情況。在大陸法系國家，當事人可以依據民事訴訟法的規定，申請法院宣告一審判決有執行力，法院據此可以執行一審判決。我國立法上解決利用上訴拖延債務的方法，應當是引入假執行制度。而非小額訴訟來實現，英美法系國家則直接賦予一審判決以執行力，小額程序更不承擔遏制債務拖延的功能。可見，我國小額訴訟程序立法出現了立場和功能的雙重錯位現象，應當摒棄這種立法思路，回歸程序選擇法理，將小額程序設計為當事人可以選擇適用的程序才是妥當的。

另一方面，程序分類符合當事人不同層次、不同側面的訴訟需要。價值取向和技術特征迥異的各類程序，如審判程序與執行程序、爭訟程序與非訟程序、私益訴訟程序與公益訴訟程序、財產訴訟程序與家事訴訟程序等，分類入法，可以滿足當事人不同層次的實體權利和程序利益之保護的需要。不區分案件性質類型類別，試圖以同一程序滿足當事人的不同需要，無異于削足適履。因此，民事訴訟程序立法應當體現出兩種適應性：一是程序與案件類型和性質的相適應性；二是程序與當事人的利益滿足的相適應性。通過不同程序的差異設計和成本杠桿來 “引導”當事人作出理性選擇，就能達到程序分類建構的目的。［20］程序分類依托于程序的差異性和利益的差別性原理，對此，李浩教授指出：“正是程序之間的差異使選擇成為必要，程序的差異性越大，選擇的必要性和有益性也就越強。……程序的差異勢必會影響到程序利用者的利益，使他們某些方面的利益得到滿足，而使另一些利益受損或減少。”［21］事實上，我國民事訴訟程序是在計劃經濟體制下為調整簡單民事關系之需，而建立起來的類型和功能較為單一的程序體系，程序類型的劃分比較粗線條，對于審判程序而言，只有“繁＋簡”、“一審＋二審”的框架式結構，而且不同程序之間的程序選擇和程序轉化機制也未真正建立起來。程序利用者可以選擇的空間太小，選擇之后，往往無法進行二次選擇，即無法從一種程序轉換為另一種程序。然而，二次選擇有時比初次選擇更為重要，因為當事人對于案件的性質和自身的利益訴求的認識客觀上有一個深化的過程，初次選擇未必是理性的，未必能實現當事人利益的最大化。這種平面化的程序設計使得我國民事訴訟程序看起來既簡單粗糙又剛性僵硬，難以滿足程序利用者對于程序公正與效率、專業性與大眾化、正規性與非正規性、對抗性與協商性、安定性與及時性、本土化與國際化等不同程序技術和價值的需求。在平面化的程序制度下，當事人的程序利益和實體利益的保護出現嚴重的“跑冒滴漏”現象，就在所難免了。

遺憾的是，民事訴訟法修改草案在程序分類的建構上，除了局部性增加了小額訴訟、公益訴訟、調解協議司法確認和擔保物權實現等特別程序之外，仍然沒有從正面觸及民事訴訟程序體系的建構問題，看來這一工程要留待今后的立法或修法來完成。

筆者認為，未來我國民事訴訟程序的建構與立法，應當基于程序利用者視角和程序主義視角，建立與規范出發型民事訴訟制度相契合的體系化、立體化的 “程序群”。這個程序群包括但不限于以下幾個層次：

第一，建構并行主義模式的訴訟程序與訴訟外糾紛解決程序。訴訟和訴訟外糾紛解決程序的關系主要有裁判中心主義、并行主義兩種模式，其中日本奉行 “裁判與ADR并行的協動主義”。［22］（P16）我國民事訴訟立法應借鑒以日本為代表的并行主義模式，確立訴訟與訴訟外糾紛解決方式共同協作的立法政策。訴訟程序與訴訟外程序都為當事人間進行理性對話、選擇性和自律性解決糾紛提供了場所，所以，從尊重當事人程序選擇的角度來看，無論是裁判還是調解、仲裁，各種糾紛解決程序之間是相互滲透、并列配置的。［23］（P50）

第二，在民事訴訟程序中，建立 “審判程序＋執行程序＋保全程序”三位一體的司法程序體系。關于執行程序的立法，筆者曾專門撰文討論①關于執行程序立法模式的探討，參見肖建國：《我國民事執行立法的模式選擇》，載 《當代法學》，2011（1）。，在此不贅述。在民事訴訟程序體系中，保全程序兼具獨立性與附屬性特征。就形式而言，保全程序在現代民事訴訟法典中一般作為一項獨立的制度加以規定 （如德國、法國、俄羅斯和我國），日本甚至于1989年頒布了 《民事保全法》單行法，足見保全程序的獨立性。保全程序的獨立性體現在：（1）保全程序有獨特的程序規則，不能簡單套用審判程序或執行程序。（2）保全程序體現了訴訟法理與非訟法理的結合。（3）在立法安排上，保全程序既可放在審判程序中加以規定，也可置于執行程序中，還可制定單行法。基于此，德國著名民事訴訟法學家奧特馬·堯厄尼希將保全程序視為與審判程序、執行程序并列的第三類程序［24］，是不無道理的。 （4）對于確保當事人本案訴訟以外的實體利益和程序利益為指向的保全程序而言，如行為保全程序、家庭暴力民事保護令等，保全程序具有不依賴于本案訴訟程序的獨立性。

第三，建立涵括爭訟程序與非訟程序的審判程序體系。民事審判程序有爭訟程序和非訟程序之分，二者分別采取不同的程序原理和立法體例，以適應程序主體對于程序的不同價值需求。非訟程序具有爭訟程序所不具備的獨特功能：其一，通過非訟程序監護、確認、許可及證明等作用的發揮，司法權得以介入民事權利或者法律事實形成階段，對權利或法律事實形成承擔監督與保護作用，從而為社會公眾和關系人提供一種可預期結果，達到預防糾紛發生的效果。其二，彌補爭訟程序的缺陷，解決部分不宜采用爭訟程序解決的爭議。［25］但現行民事訴訟立法，未能明確區分訴訟法理與非訟法理在原則、制度和程序上的差異，也沒有對非訟程序作出一般性規定，實踐中往往簡單地用訴訟法理替代非訟法理，非訟事件訴訟化傾向明顯，大量本應一審終審的非訟案件轉化為兩審終審的爭訟案件，浪費了有限的司法資源，也大大增加了當事人維權的成本。②盡管我國 《合同法》第286條、《物權法》第195條第2款規定了建筑工程款優先權和抵押權可以通過非訟程序實現，但迄今為止，尚未出現一起經由非訟程序獲得執行許可裁定然后進入執行程序的案例。各地法院先后多次就此問題請示最高人民法院，但均未能得到最高人民法院的批準。在 《物權法》頒布實施后的四年多來，所有的擔保物權實現的案件均強行要求權利人走兩審終審的爭訟程序。本次修法草案增加了調解協議司法確認程序和擔保物權的實現程序，但仍然欠缺非訟程序的一般條款，非訟程序的適用范圍過窄。根據 “權利保護的程序與民事權利的性質相適應”的原理，非訟程序主要用于保護那些具有一定的公示方法，從而具備明確的權利外觀的權利 （如物權、專利權、商標權等），而爭訟程序則適用于保護那些主體、內容和權利存在具有相對性、內部性的權利 （如合同債權）。權利的公示性產生了權利推定的法律效果，因此，立法提供的非訟程序在制度上自然有別于需要兩造對立辯論質證的爭訟程序。基于此，大陸法系國家非訟程序的利用頻度遠遠高于爭訟程序，因為這是一種 “不戰而屈人之兵”的程序，可以大大降低當事人維權的時間和經濟成本。例如，據韓國學者統計，2006年，韓國法院受理民事訴訟案件1 339 090件，非訟案件13 238 082件，非訟案件的數量是爭訟案件的10倍左右。①以上統計數據，參見 《中國—韓國民事訴訟法學國際研討會論文集》，中國人民大學法學院，2008－09－27。

第四，在普通民事訴訟程序的通則之外，分別建立適宜家事訴訟、勞動爭議訴訟、知識產權訴訟、商事訴訟、公益訴訟、小額訴訟等方面的特別程序規則，以多元分立的程序來滿足各類糾紛的不同個性和價值訴求。［26］筆者認為，當務之急是建立家事訴訟特別程序，以規制身份關系的司法程序。

由于現行民事訴訟法重視對財產性爭議的程序立法，而忽視了身份關系爭議的程序規制，對于婚姻、親子、收養關系的案件，由于缺乏身份關系訴訟程序的特別立法而不得不一體適用形式真實主義、處分權主義、辯論主義等財產關系的爭訟原理和程序，導致身份關系的不和諧。在司法實踐中，法官往往無視財產關系訴訟與身份關系訴訟在原則、制度和程序上的差異，簡單地將財產關系訴訟的程序原則和規則套用于身份關系訴訟中，嚴重削弱了司法對婚姻家庭關系的干預力度，婦女和未成年子女的合法權益得不到有效保護，導致婚姻法、婦女權益保護法、未成年人保護法等實體法中關于捍衛家庭、呵護兒童、保護婦女等理念因程序法的滯后而落空。以最近討論激烈的否認婚生子女之訴中的親子鑒定為例，最高人民法院 《關于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （三）》第2條第1款規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。”最高人民法院認為，該規定的法理基礎是 《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的證明妨礙原理。②參見最高人民法院民一庭負責人答記者問：《總結審判實踐經驗凝聚社會各界智慧正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件》，載《人民法院報》，2011－08－13。

最高人民法院的司法解釋將處理財產爭議訴訟的證明妨礙思維簡單照搬到否認婚生子女之訴中，是非常荒謬的。親子關系存在與否，不僅涉及 “真”，更關系到 “善”。在否認親子關系訴訟中，維護親子關系的穩定，保護未成年人的最大權益這一 “善”的價值應當高于通過親子鑒定追求事實真相的 “真”的價值。因此，對于父母提出的否認親子關系之訴應充分考慮對兒童身心可能造成的傷害，不能強迫兒童進行親子鑒定，更不能簡單采取推定原則否認親子關系存在。相反，對于非婚生子女提出的確認親子關系之訴，可以采取推定親子關系存在的原則。此外，親子關系的否認還必須作期限上的限制 （例如規定訴訟須在1年內提出）。

當前，在我國民事司法實踐中，由于不關注財產關系訴訟與身份關系訴訟的區分適用，導致身份關系爭議的處理方式和程序越來越雷同于財產爭議，身份關系訴訟越來越缺乏獨立性，這是民事訴訟立法時必須正視和克服的問題。較優的立法方案是在民事訴訟法中專章規定家事訴訟特別程序，次優的選擇是在各項民事訴訟制度和程序中，對身份關系訴訟作出特別規定。實際上，由于身份關系訴訟涉及公共利益，因此，立法上應當采取職權探知、職權調查、職權取證、不公開審理原則，適用調解前置、專屬管轄、本人訴訟、檢察官介入訴訟等有利于保護老人、婦女、兒童的特別程序制度。

［1］湯維建：《挑戰與應對：民行檢察監督制度的新發展》，載 《法學家》，2010（3）。

［2］湯維建：《民行檢察監督制度發展的新動向》，載 《河南社會科學》，2011（1）。

［3］范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，北京，清華大學出版社，2007。

［4］［9］［10］［11］［16］米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，北京，中國政法大學出版社，2004。

［5］C．H．阿布拉莫夫：《蘇維埃民事訴訟》（上），北京，中國人民大學出版社，1954。

［6］C．H．阿布拉莫夫：《蘇維埃民事訴訟》（下），北京，中國人民大學出版社，1954。

［7］В．Н．別里鳩根、Д．В．什維采爾：《民事訴訟中的檢察長》，北京，中國人民大學出版社，1957。

［8］王韶華：《試析民事訴訟中超職權主義現象》，載 《中外法學》，1991（2）。

［12］［13］［21］李浩：《民事程序選擇權：法理分析與制度完善》，載 《中國法學》，2007（6）。

［14］李浩：《民事訴訟當事人的自我責任》，載 《法學研究》，2010（3）。

［15］哈耶克：《自由秩序原理》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，1997。

［17］David Resnick．“Due Process and Procedural Justice”，in J．R．Rennock and J．W．Chapman（ed．）．Due Process．New York：New York University Press，1977．

［18］［20］傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，載 《清華法學》，2011（3）。

［19］左衛民、謝鴻飛：《論民事程序選擇權》，載 《法律科學》，1998（6）。

［22］陳剛：《自律性社會與爭議的綜合體系》，北京，中國法制出版社，2006。

［23］井上治典：《為了輕松地利用裁判程序》，載 《糾紛處理與正義——瀧寄喜助先生六十華誕紀念文集》，東京，有斐閣，1988。

［24］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，第27版，北京，法律出版社，2003。

［25］郝振江：《論非訟程序在我國的重構》，載 《法學家》，2011（4）。

［26］傅郁林：《民事訴訟法修改應立足于程序分類建構》，載 《人民法院報》，2012－02－29。