論訴審商談主義的民事訴訟構造觀——兼及對民事訴訟法修訂與完善的建議

段厚省

目前，新一輪的民事訴訟法修法活動正在進行。已公布的征求意見稿的主要內容是對民事審判實踐中出現的種種現實問題予以回應，而未反映出民事訴訟構造觀的變化。換言之，學界所討論的民事訴訟構造觀，并未對當下正在進行的修法活動產生應有的指導作用。但理性告訴我們，法學理論在應對社會生活的發展變化方面，比法律規范更為敏感和迅速，也因此在認知上比法律規范更為超前，從而具有引領立法趨向的功能和價值。基于這樣一種認識，筆者認為，有必要對民事訴訟構造理論進行兼具反思性和建設性的討論，以使這一理論至少能夠在較為宏觀的層面對當下的修法活動產生積極的影響。

一、研究的背景

（一）理論背景[1］

迄今為止，我國有關民事訴訟構造的討論大致經歷了兩個發展階段。在第一個階段的討論中，學者們關注的問題有二:一是對域外各國的民事訴訟構造如何劃分類型；二是對我國當時的民事訴訟構造如何定位，以及是否應當改革和如何進行改革。這一階段的理論觀點以當事人主義和職權主義為關鍵詞。在第二個階段的討論中，一部分學者提出了一種新的訴訟構造觀，也即所謂協同主義的訴訟模式，認為我國民事訴訟應當以協同主義作為改革的方向或者指導思想。這一階段的理論觀點以協同主義為關鍵詞。以上兩個階段之諸種觀點，總結起來無非有三:一是主張采英美法系側重于當事人主義的訴訟構造觀；二是主張采大陸法系側重于職權主義的訴訟構造觀；三是主張采介于當事人主義和職權主義之間的協同主義訴訟構造觀。以上諸種民事訴訟構造觀都存在兩個方面的問題:一是在價值目標上存在困惑；二是在論證路徑上遭遇困擾。

就價值目標來看，我國學者在闡述各自的民事訴訟構造觀時，其所秉持的價值目標并不相同，較早時期的學者主張實體公正優先，之后多數學者又主張程序公正優先，最后一部分學者試圖兼顧程序公正與實體公正的價值。學者們在具體民事訴訟構造問題上的分歧，實際上源自其在民事訴訟程序價值上的分歧（當然，也有一部分學者的研究存在著價值目標無意識的問題）。另外一個比較突出的問題就是，雖然多數學者分別在一定的價值目標引導下闡述其民事訴訟構造觀，但對作為論證之大前提的價值目標也即程序公正或者實體公正的內涵，缺乏嚴謹論證，這就降低了他們觀點的說服力。

就論證路徑來看，現有的各種民事訴訟構造觀，多是在移植論、國情論、經濟基礎決定論以及政策迎合論等范式下展開。他們或者以其中一種范式為主，或者綜合運用上述幾種范式展開論證。而他們在運用以上幾種研究范式時，又存在以下幾個方面的問題:一是過度依賴移植論的范式；二是過于強調經濟基礎決定論之范式的重要性；三是對國情論之范式下的國情詮釋不一；四是一些人在運用政策迎合論的范式時帶有明顯的投機性，而欠缺學術研究應有的獨立立場、謹慎態度和追求真理的理想。更為重要的是，既有之諸種民事訴訟構造觀，其在論證上都還面臨著“明希豪森困境”和“休謨問題”的追問①明希豪森困境是德國哲學家阿爾伯特提出的，指作為論證的大前提也面臨著證成上的追問，因而導致論證上的無限遞歸。休謨問題是英國哲學家休謨提出的倫理學問題，指的是從事實描述跳躍到價值判斷的論證上的困境。在某種意義上，可以說明希豪森困境是演繹論證的困境，而休謨問題是歸納推理的困境。參見羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，譯者序，北京，中國法制出版社，2002。，很難說哪一種觀點已經獲得了充分證成。

基于以上分析，對民事訴訟構造問題展開更進一步的研究仍然有理論上的意義。本文的設想是提出一種民事訴訟構造觀，這種構造觀既有明確而合理的價值目標，又有比較科學且具有實踐意義的論證路徑，從而將民事訴訟構造論的研究更推進一步。

（二）實踐背景

我國目前的司法實踐面臨著欠缺社會共識的現實問題，包括欠缺關于公平和正義的倫理共識、欠缺關于法律規范之內容和權威性的共識以及欠缺對于司法權威的共識等。首先，就關于公平正義的倫理價值來看，我國當下的社會認識大致呈現三種樣態:第一種是某些人堅持的人治的政治哲學下的正義觀。第二種是殘存于鄉村與市井的傳統中國的正義觀。第三種是從西方引進的啟蒙時代、法治時代與反思時代的正義觀，其中主要以法治時代形成的規范的正義觀為主。基于此，我們可以說，當下的中國正處在價值多元化的時代，不同社會主體在價值觀方面尚未達成真正的共識。其次，就國民對于規范的認識來看，由于眾所周知的原因，多數國民缺乏真正的參與立法的機會，使得國民對法律規范的內容認識不足、理解不一。如此一來，社會不同主體對于法律規范的權威性亦難有共識。最后，就我國當下的情況來看，國民對于司法機關的感情也日趨復雜。他們有了爭議不得不訴至法院，但是對于法院的獨立性和公正性又抱有懷疑，欠缺對于司法公正的信賴，對于司法的權威性一直未能達成共識。

在既缺乏對于公平正義的價值觀的共識，又缺乏對于法律規范之內容與權威性的共識，且缺乏對于司法權威之共識的情形下，法院的審理和裁判活動要被當事人以及社會公眾認可是相當困難的，而得不到認可的裁判則難以發揮司法裁判應有的社會作用。基于這樣一種現實，筆者認為，思考并建構一種能夠促進裁判共識的民事訴訟構造觀尤為必要。這樣的民事訴訟構造觀，也許不僅能夠引導我國的民事訴訟立法以及法院的審判實踐走出當下欠缺共識之困境，而且能夠通過裁判共識的積累，不斷凝聚社會共識，進而修復社會在觀念上的斷裂，引領社會走向真正和諧。

二、訴審商談主義的提出

從前述研究背景出發，筆者為本文所要提出的民事訴訟構造觀設定了三個方面的要求:一是價值目標明確合理；二是論證路徑清晰充分；三是能夠回應當下民事訴訟的實踐性要求，也就是引領法院在缺乏共識的環境中做出具有共識性的裁判。筆者將在上述三個要求下，對訴審商談主義的民事訴訟構造觀進行證成。

（一）價值目標的選定

民事訴訟構造論當然應當以訴訟上的正義作為價值目標。但是，對于民事訴訟所要追求的正義是什么，許多民事訴訟構造論者并未給出明確的界定。當我們擺脫各種地理、歷史、民族等現實因素的羈絆，從抽象的觀念層面來考察正義問題，且將目光放大到世界范圍內的整個人類歷史時，就會發現，正義觀的形成與發展大致經歷了如下歷史變遷:在最為原始的狀態下，人類關于正義的認識只能來自本能和禁忌，本能所需求的就是應當的，而禁忌所禁止的則是不應當的。[2］（P22-25、27）在人類進入文明時代后，隨著宗教的產生和國家的形成，人們的正義觀開始被宗教權威和國家的統治者所左右。在很長的歷史時期內，正義觀淪為威權的獨白。[3］（P3、7）①在英國16世紀對叛逆罪的血腥的審判歷史上，一些被告雖然清楚自己是被冤枉的，但仍然坦然地接受死刑判決。他們相信由國王發起的審判以及審判的結果是正義的。參見蘭博約:《對抗制刑事訴訟的起源》，82頁，上海，復旦大學出版社，2010。大概在西歐進入啟蒙時代后，人們開始從自然法的原則以及直覺觀念和功利主義中尋找正義的標準。而在西方國家進入民主和法治的時代后，正義和法律則又成了一對孿生子。人們形成了守法主義的道德觀，認為法律規范是對正義的表達，而遵守法律就是踐行正義。[4］（P1-2）這樣一種意識形態發展到極點，就是法律形式主義的盛行，其代表人物就是凱爾森。[5］（P139-165）

不過，早在20世紀30年代初，德國哲學家施密特就開始對規范主義的正義觀提出反思。依據他的觀點，正當性本來是合法性的存在論前提，但在守法主義者那里，二者卻成了對立的概念，甚至正當性本身也淪為從合法性派生的東西，或者合法性完全取代了正當性。[6］（P272-275）我們若基于前述反思而否認規范主義的正義觀，那么，我們又從何處獲得正義？離開法律規范的正義觀，雖然在抽象層面上仍然有著達成大體上的共識的可能，但在面對具體事物或在采取具體行動的時候，不同的正義觀所給出的答案確實存在一定的相對性。為走出這樣的困境，羅爾斯提出了抽象契約主義，麥金太爾提出了歷史情境主義，哈貝馬斯則提出了他的商談理論。但羅爾斯的理論在論證上存在一個缺陷，就是仍然以直覺觀念作為人們在無知之幕下選擇他所說的正義兩原則的依據，因而他的論證是不完整的。[7］（P113-114）而麥金太爾的基本觀點是應當從特定的歷史情境來理解和把握正義的基本含義，批評者認為他的觀點有導致正義問題相對化或者說導致相對主義的危險。[8］（P2）哈貝馬斯則在其交往行為理論的基礎上進一步提出了商談理論。簡單來說，他的方法就是以交往行為理論給言語行為所提出的四個前提條件，來置換羅爾斯的“無知之幕”，使參與者能夠在獲取為決策所需的充分信息的前提下，達成一致的理性選擇，而這個理性選擇就是正義的。

具體來說，哈貝馬斯認為，任何處于以理解為目的的交往活動中的人，在施行其言語行為時，必須滿足若干普遍的有效性要求并假定它們可以被驗證。這些有效性要求就是言語的有效性基礎，包括表達的可領會性、陳述的真實性、表達的真誠性與言說的正當性等。這四點是保證語言交流或話語溝通的基本原則，只要這四條原則得以兌現，理解與共識就能達成。[9］（P100）我們可以看出，與羅爾斯的無知之幕只能存在于具有反思性質的假設之中不同，哈貝馬斯的言語有效性要求是可以在當下的現實生活世界中建構的，而且只要參與者在哈貝馬斯設定的言語行為有效性基礎上進行交往，達成理解和共識就是可能的。而這個理解與共識就是正義的。哈貝馬斯并未給出這個理解與共識的具體內容，只是給出了產生正義的路徑與方法。而他的方法又是開放的，任何過去的正義觀乃至當下的直覺觀念，都可以成為商談的內容。因此，他的正義觀是現實的、可以實現的正義觀。這樣，哈貝馬斯通過將對正義問題的討論轉換為對產生正義的程序的討論，避開了“明希豪森困境”和“休謨問題”的追問，為我們在現實生活世界中實現具體正義提供了充分的可能性。基于此，我們可以說，在迄今為止所有的正義觀中，商談的正義觀最具有現實意義和實踐價值。更為重要的是，商談的正義觀給所有的參與者都提供了充分表達意見的機會，不僅尊重參與者的平等地位和意志自由，而且也具有高度的開放性與寬容性，從而是對以往由部分人壟斷解釋權的獨白式的正義觀的有力批判。

如前所述，就我國目前的現狀來看，大致有存在于官方的新威權主義的正義觀、存在于民間的傳統倫理價值觀和存在于學界的規范的正義觀。民事訴訟在構造上若要堅持威權主義的正義觀，則必會忽視當事人的程序機會，導致裁判是法官獨白的結果，此與民事實體法上的私權自治和契約自由的精神不符。若要堅持法治時代的正義觀，則在程序法律或實體法律脫離生活世界的實踐時，裁判的結果將有可能違背當事人和國民源自于生活實踐的樸素而直觀的正義感，無法吸收當事人和社會的不滿情緒，又與民事訴訟解紛的功能相悖。若要堅持傳統的倫理價值觀，則會鼓勵當事人通過非程序手段解決糾紛，此與依法治國的理念又背道而馳。選擇商談的正義觀則可避免所有上述三種正義觀之弊。因為商談的正義觀在本質上乃是一種達成共識性正義的程序方法。循此方法，所有現存的正義觀都可以加入商談，成為達成共識性正義的資源。而在遵循言語行為有效性要求的基礎上，關于正義觀的共識必能達成。在目前我國欠缺共識的國情背景下，這種能夠形成共識性正義的商談的正義觀尤其凸顯出重要的意義。基于此，筆者將商談的正義觀作為引領民事訴訟構造的價值目標。

（二）方法論的選擇

在將商談正義觀確立為民事訴訟構造論的價值目標后，建構民事訴訟構造論的方法論就很明確了，那就是哈貝馬斯的商談法哲學。如前所述，哈貝馬斯的商談理論以他所提出的交往行為理論為基礎。在交往行為理論中，哈貝馬斯將人類的社會行為劃分為交往行為和策略行為兩大類型。這兩大類型社會行為的區別在于直接目標的不同:交往行為的直接目標是利用語言溝通，尋求交往行為者相互之間的理解與共識；策略行為的直接目的是行為者實現自己的某些功利性目標。哈貝馬斯認為，任何處于交往活動中的人，在施行任何言語行為時，必須滿足若干普遍的有效性要求并假定它們可以被驗證。這些有效性要求就是筆者在前面提到的言語行為的四個有效性要件，包括表達的可領會性、陳述的真實性、表達的真誠性和言說的正當性等。[10］在交往行為理論的基礎之上，哈貝馬斯提出了自己的商談理論，實際上包括道德、倫理以及法律等不同層面的商談，而法律商談理論集中體現在《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》一書中。哈貝馬斯認為，當語言作為交往媒介進入社會時，內在于語言及語言使用中的事實性與有效性之間的張力便不可避免地要進入到生活世界中，表現為無處不在的異議風險。為應對此種風險，可采取兩種策略:一是限制交往機制；二是開放交往機制。通過限制交往機制而穩定行為期待，只能針對小型的相對來說尚未開放的社會而言。而在現代多元復雜的大型社會中，法律并不是通過神靈等權威來獲得其有效性，而是已經充分實證化。但是，要證明自己是合法之法，現代實證化的法律必須將所有規范與價值置于可批判性的檢驗之下，直到法律共同體成員通過商談達成受理由推動的合理共識。為此，必須開放交往機制，使得民主的商談能夠實現，使得法律的事實性與有效性既能分開，又能夠得到控制，從而實現社會整合。[11］這就是哈貝馬斯商談法哲學的要義。

實際上，司法裁判機制的目的就是為了解決法律領域內的異議風險。而交往行為理論恰也是為了解決異議風險、尋求理性共識而提出的。但是，傳統的司法裁判行為乃是以國家的強制力為后盾來解決異議，這種解決方式顯然有其缺陷。其缺陷在于，裁判固然被強制性地要求服從，但當事人對裁判的服從卻不一定是發自內心。而交往行為理論則不然，它是以異議者之間的充分商談來解決異議，經過商談而達成的共識，不是被強制性地要求服從，而是被參與者發自內心地服從。因此，若能以交往行為理論來改造傳統的訴訟機制，促使裁判在各方通過商談所達成的共識基礎上做出，顯然是一種更為理想的選擇。基于此，哈貝馬斯提出以包括法官和當事人在內的訴訟參與者之間的商談，來解決裁判的唯一確定性與合理自洽性之間的張力——法律的事實性與有效性在司法裁判領域的體現。[12］（第五章）這就是商談法哲學在司法裁判領域的價值體現。

（三）觀點的提出

在迄今為止的各種民事訴訟程序構造中，審判權一直居于優勢地位，訴權則地位卑微。占據審判權地位的法官，則以獨白式的裁判來體現其權威。雖然在所謂當事人主義的訴訟構造下，兩造雙方對于訴訟程序的進行不再完全處于被動地位，但是法官的優越地位并未受到動搖，而當事人雙方的所謂攻擊與防御，也無非是為法官的裁判提供資料，獨白式的裁判傳統始終未受實質性動搖。但是，具體紛爭之當事人也屬人民的一分子，他們內心的法律感與正義觀在本質上與體現人民意志的法律是一致的，因此，程序并無排除他們就規范適用問題發表意見的正當理由。且當事人對其具體紛爭的事實和利益感受最深，又將直接承受裁判所安排的利益和責任之結果，基于私權自治精神，裁判本應更多地尊重和體現當事人的意見。法官所代表的主要是規范正義和抽象的一般正義，而當事人所表達的主要是個案中之具體正義。若堅持法官獨白式的裁判，難免以規范正義和一般正義來排除個案正義，使得個案的處理難以最大限度地吸收當事人不滿，也使得當事人對于規范正義和一般抽象的正義觀有畏而無敬，難以產生親近感。基于以上認識，哈貝馬斯提出的司法中的商談理論具有重要的意義，它意味著裁判不再是法官的獨白，而是各方通過論辯和商談所達成。在這樣一種論辯的過程中，當事人可以充分表達其對個案正義的觀點，而法官則充分表達規范正義或者一般正義的觀點，各方經過充分論辯，最終必然會形成一種關于個案處理的正義共識。這種共識的意義在于，它是規范正義或者一般正義與個案正義的整合，是社會公共利益與當事人私人利益的整合。因此，裁判既體現了規范正義和一般正義，也體現了個案正義；既維護了社會公共利益，也維護了當事人的私人利益。由于迄今為止的法律在抑制當事人之間策略行為和鼓勵當事人之間的交往行為方面一直不遺余力，而對于法官的言語行為有效性卻很少關注，因此，商談視野下的民事訴訟構造觀應將重點放在當事人和法官之間商談關系的建構上。基于此一考慮，筆者將這種民事訴訟構造觀稱作訴審商談主義的民事訴訟構造觀。

三、訴審商談主義引導下的程序構造

從過去到現在的民事訴訟構造，實際上都已注意到了對當事人之間策略行為的抑制和對當事人之間交往行為的促進，典型例子是對當事人之訴訟上突襲的制止。不僅如此，既有的民事訴訟構造實際上也已注意到了當事人和法官之間的言語交往問題，只是其側重點是對當事人設定義務，要求當事人對法官做出交往行為，而制止當事人針對法官的策略行為，例如為當事人設定充分陳述義務和真實陳述義務，并為不承擔證明責任之當事人設定解明義務等。但是，對于法官卻無充分的交往行為的要求，亦無有效抑制法官策略行為的制度安排。基于此一認識，并就目前我國民事訴訟之制度與實踐的現狀來看，對于訴審之間商談的程序構造，應以促進法官做出交往行為、抑制法官做出策略行為作為關注的重點。民事訴訟包括發現事實和尋找法律兩方面的任務，所以訴審之間的商談又可劃分為事實性商談和規范性商談。在事實性商談中，可為法官設定心證隨時公開義務；而在規范性商談中，可為法官設定法律觀點充分闡明義務。前者可稱之為心證隨時公開主義，后者可稱之為法律觀點充分闡明主義。

（一）心證隨時公開主義

法官之心證乃是對當事人所主張的事實所形成的一種信賴狀態，因此，對于法官心證公開行為的要求，側重于滿足言語行為之陳述真實性要求。既有的心證公開法理，對于心證公開的要求是零散的、不連貫的，也是不完整的，且其主要的要求體現在裁判文書對于事實認定的過程及理由的公開上。這樣的公開作為一種事后的公開，只具有對裁判所認定的事實進行證成的作用，以及供當事人、上級法院乃至社會公眾進行評價的功能，而不具有適時預防事實認定錯誤的功能，事實的認定過程和認定結果仍然擺脫不了法官獨白的性質。當事人所陳述的事實主張以及所提供的證據資料，僅僅被作為法官形成心證的一種資料看待，當事人的主體性被忽視，不具有真正的參與商談的性質。從訴審商談主義的要求出發，在認定事實的過程中，法官應當隨時公開其對于事實的看法，而當事人也應當有充分的機會對法官所公開的看法提出質疑、進行論辯。這樣，事實認定的過程才具有商談的性質。這樣做不僅具有訴審商談主義的邏輯必然性，也因為法官心證公開的時機被提前，其對事實所形成的中間看法隨時準備接受當事人的監督和質疑，因此所形成的最終心證發生錯誤的可能性被大大降低，進而基于事實認定錯誤而引起上訴審和再審的可能性也大大降低。

據此，在訴審商談主義之訴訟構造觀下，有必要明確提出并認真建構心證隨時公開主義的程序法理，以使法官的心證能夠隨時呈現于當事人面前并接受當事人的質疑和論辯要求，從而確保法官之最終心證乃是訴審各方充分商談的結果。法官充分踐行心證隨時公開義務，不僅有助于法官最終所認定的事實最接近真相，最能為當事人所接受，而且由于法官的心證形成過程始終保持透明和公開，并隨時接受當事人的質疑和論辯，從而法庭辯論終結之時，亦是作為裁判之基礎的事實確定之時。如此一來，可一改傳統民事訴訟中所謂合議庭秘密合議的暗箱操作，消除秘密合議存在的土壤，進而可最大限度地抑制法官的恣意擅斷，更重要的是，可以排除法庭之外的非正當性因素對于法官認定事實活動的干擾，確保法官之事實認定活動真正是獨立和公正的，真正是符合自由心證之“自由”二字所要求的。

（二）法律觀點充分闡明主義

我國具有大陸法系規范出發型的裁判思維傳統。在規范出發型的訴訟中，法官首先須將當事人所主張之具體事實，與其初步尋找到的規范所描述之抽象要件事實進行比較，若發現初步相合，方能令當事人對于其所描述之事實，依規范對于要件事實之要求展開證明。若在開始時即發現當事人所主張之事實，與初步尋找到的規范所描述之事實相去甚遠，則要么令當事人變更權利主張（須程序法上允許變更），要么駁回當事人的訴訟請求，根本無進一步展開證明之必要。在認為當事人主張的事實與規范描述之抽象要件事實初步相合后，隨著當事人證明的展開，法官即開始其“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”過程。隨著此種事實與規范之間的比對不斷展開，當事人所主張之事實與規范所描述之抽象要件事實間契合與否逐漸明朗，直至法官認為二者間是否相合已經可以確定，裁判之時機亦隨之成熟。[13］

法官之“在大前提與生活事實間之眼光的往返流轉”過程，在本質上乃是詮釋學意義上的循環過程。此種詮釋學意義上的循環并非由法官單獨完成，而是由法官和當事人共同完成。法官在事實與規范間進行比對時，須給予當事人就事實與規范間聯系充分表達意見的機會，并聽取當事人對于法官“找法”之結果提出質疑或進行論辯的意見，以使事實與規范間詮釋學循環之最終結果乃是當事人與法官商談的成果。這樣看來，詮釋學意義上的循環運動不僅發生于事實與規范之間，還發生于當事人和法官之間。基于此，法官在每一輪循環之成果出現之后，即應向當事人闡明其對于規范適用的觀點，然后當事人充分表達其意見。若二者間未能達成共識，則應進入下一輪循環，之后訴審之間再行論辯，如此反復進行，直到訴審之間就規范適用問題達成共識。為此，法官每有關于規范適用之觀點，即應隨時向當事人闡明，以使訴審之間的商談即時展開；而當事人亦應將自己有關規范適用之觀點隨時向法官聲明，以使裁判所適用的規范乃是訴審商談的成果，是當事人和法官的共識，因而裁判也會實現兼顧確定性與合理可接受性的理想。法官法律觀點充分闡明義務和隨時闡明義務，與心證隨時公開主義一樣，有打破合議庭秘密合議這種暗箱操作式裁判的功能。由于規范適用是當事人和法官之間商談的結果，因此，在法庭辯論結束后，關于事實認定和規范適用的共識已經形成并固定，庭后合議已無任何必要，從而排除了庭外之非正當性因素對于裁判的干擾，使法官能夠擺脫組織的桎梏和傳統司法場域的約束，真正實現依法公正裁判。所以說，訴審商談的程序構造乃是最能夠保證程序公正和實體公正的程序構造。

四、訴審商談主義與民事訴訟程序的完善

（一）民事審判實踐中已有的商談性因素

1998年，最高人民法院發布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《改革規定》）已經具有了一些商談因素。首先，《改革規定》采取了一些具有促進當事人間交往行為的舉措，這些舉措除了對民事訴訟法原有的關于當事人陳述、當事人辯論和舉證責任規定的進一步強調和細化外，還增加了兩項具有一定突破性的舉措，分別是關于證據交換和解明義務的規定。前者體現在第5條第7項中，后者體現在第30條中。其次，《改革規定》還采取了一些促進訴權和審判權之間展開交往行為的舉措，這些規定包括舉證告知、爭點歸納、庭審小結以及庭審總結等。這些舉措散布于第2條、第8條第5項、第14條、第16條等條文中。以上各個條文的規定，具有明顯地促進法官履行闡明義務和進行心證公開的意義。此外，《改革規定》第12條關于認證的規定也具有促進當事人和法官做出交往行為、抑制其策略行為的意義。但是，以上規定主要限于事實發現領域，關于法律適用問題，未有任何促進當事人之間或者訴審之間展開交往行為的較為明確的要求。相反，《改革規定》在第19條中還嚴禁法官與當事人之間進行法律適用方面的交流。換言之，關于法律適用問題，仍然屬于法官獨白的領域。2001年，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），實際上是對1998年《改革規定》精神的延續。較之《改革規定》，《證據規定》除了進一步細化其舉措外，還增加規定了舉證時限和證據失權制度，并對《民事訴訟法》第125條第一款規定的“新的證據”之范圍做了嚴格限制，這在促進當事人之交往行為而抑制其策略行為方面具有重要意義。在促進法官之交往行為方面，《證據規定》也有更新的舉措，主要是在第64條中明確了法官可以自由心證來判斷事實，并應公開心證成果。但是，根據《證據規定》第79條的規定，似乎前述心證公開只能是在裁判文書中的公開。而若結合《改革規定》第12條對法官認證問題的要求來理解，前述《證據規定》第64條要求的心證公開，似乎也應當包括庭審過程中的公開——既然要求法官必須公開證據有無證明力和證明力大小的判斷，而又允許法官當庭認證，那么，法官在當庭認證的時候，當然要公開其關于證據有無證明力和證明力大小的判斷。因此，法官之心證公開應當包括庭審過程中的公開。

以上所列《證據規定》的若干舉措，仍然屬于事實發現的領域。但是，在規范適用領域，《證據規定》也有所涉及，這主要體現在《證據規定》第35條的內容中。該條規定意味著當法官對于案件所應適用的法律規范與當事人的觀點不一致時，有義務將其法律觀點向當事人闡明。此一規定雖然沒有明確當事人可就法官所公開的法律觀點進行論辯，但也沒有對當事人的論辯可能予以禁止。換言之，如果法官公開其法律觀點后，當事人不是順應法官要求變更其原有的法律觀點，而是據理力爭，則其基于理由的充分性而改變法官的法律觀點并非沒有可能。如此，則規范適用領域的論辯和商談已漸顯雛形。

根據以上分析，民事審判方式改革已經給既有的民事訴訟程序建制帶來了某些商談性因素。這些商談性的因素主要還集中在事實發現領域，且目的在于促進當事人之間商談的因素居多，促進訴審之間商談的因素較少。但是，不管怎么說，這些商談性因素的存在，使得在既有程序建制內展開實踐性質的商談有了可能，也使民事訴訟法對訴審商談進行制度性安排有了實踐基礎。

（二）民事訴訟法的修訂應當進一步增加訴審商談的舉措

以上所分析的民事審判實踐中存在的商談性因素，畢竟只是一種實踐性存在，還沒有上升到民事訴訟法的制度建構層面，且實踐中既有的商談性因素也很不充分，因此，仍然有通過民事訴訟法予以明確規定并進一步充實其內容的必要。目前，民事訴訟法正處在新一輪的修訂過程中，從訴審商談主義的視野觀察，除了應當吸收前述民事審判實踐中已經存在的商談因素外，尚可在以下兩個方面有所完善:

1.明確規定法官的心證隨時公開義務

根據心證隨時公開主義的要求，應首先將心證隨時公開主義列為民事訴訟的基本原則之一，規定于民事訴訟法總則之中，然后在審判程序中設定心證隨時公開的具體程序規則。這些程序規則包括:第一，在當事人陳述結束后，要求法官通過庭審小結公開其對雙方當事人關于事實問題的爭議焦點的看法，并給予當事人異議機會，展開此一階段的訴審商談。關于這一點，《改革規定》中已有要求，因此，無論是在觀念上還是在實踐中都已沒有障礙，下一步要做的無非是將其列入民事訴訟法中而已。第二，在法庭調查階段，法官對于任何證據方法和具體事實所形成的心證，應當隨時向當事人公開，并給予當事人異議機會，從而展開法庭調查過程中的訴審商談。在法庭調查結束后，法官再做庭審小結，將關于證據方法和全部事實的心證公開，仍然給予當事人異議機會，完成法庭調查階段的訴審商談。第三，在事實審之法庭辯論階段，法官亦須隨時公開其關于事實的新形成的看法，并與當事人展開商談。最后，在法庭辯論結束后，法官應就其全部關于事實的心證予以公開，并給予當事人展開訴審商談的最后機會。在事實審法庭辯論結束后，訴審之間在本審級中關于事實問題的商談就全部結束，但結束的前提乃是訴審之間通過之前的不斷商談，已經達成了關于事實問題的共識。

2.明確規定法官的法律觀點充分闡明義務

與心證隨時公開義務之設定相似，法官的法律觀點充分闡明義務，首先也應列為民事訴訟基本原則的內容，然后在訴訟程序與非訟程序的具體建構中再設相應的程序規則。當然，在民事訴訟法的總則中，可將法律觀點充分闡明義務與心證隨時公開義務放在一個條文中規定，具體可表述為:“法官應當隨時將已經形成的關于認定事實和適用法律的看法告知當事人，并允許當事人爭辯。”關于法律觀點充分闡明義務的具體程序規則，可做如下安排:第一，在立案階段，立案法官應當公開其對當事人之訴請的法律性質的認識，給予當事人異議的機會，展開訴審之間的商談，最后在共識的基礎上確定訴訟標的。第二，在當事人陳述結束后，法官應公開其對于當事人雙方爭議的訴訟標的之看法，并給予當事人異議機會，展開訴審之間的商談，允許當事人對訴訟標的或者具體訴訟請求再做最后的變更（此后即應堅持訟爭一成不變原則，不再允許當事人變更訴訟標的和具體訴請）。第三，在法庭辯論階段，法官形成任何關于本案規范適用方面的觀點，均應隨時向當事人公開，以便引導當事人展開辯論。最后，在法庭辯論結束后，法官應將其關于規范適用的全部觀點向當事人充分闡明，并給予當事人最后的異議機會，接受當事人商談的要求，并通過商談達成關于規范適用的共識。

在訴審之間關于事實認定和規范適用都達成共識后，裁判結果自然也就成熟，法官即可在共識的基礎上做出裁判。

民事訴訟既是當事人相互說服對方的活動，也是當事人說服法官的活動，更是法官說服當事人的活動。若僅有當事人之相互說服以及當事人針對法官之單向的說服，而法官卻仍采司法神秘主義和獨白式裁判，則不僅可能對當事人構成裁判上的突襲，以至于不能夠說服當事人，進而不能吸收當事人不滿，且將引起當事人對于法院司法的不滿，甚至引起當事人對于法律的不滿，司法權威和法律的權威都將遭到貶損。而訴審商談主義強調在訴權和審判權之間展開論辯，由論辯而至共識，并在共識的基礎上做出裁判，從而最大可能地實現裁判的確定性與合理可接受性。因訴審商談的程序構造將給予程序之參與各方提供最為充分的論辯機會，所以可最大限度地實現程序公正；又因真理越辯越明，此種程序所產生的裁判也必能最大限度地達至實體上的公正。基于此，我們可以認為，訴審商談主義的程序構造，是程序公正和實體公正共同實現并相互促進的程序構造，又是最能夠維護司法權威和法律權威的程序構造，且是最能夠建構共識性正義、修復社會觀念斷裂的程序構造。筆者相信，在可以預見的將來，經過學界和實務界的共同努力，無論是在程序建制中還是在訴訟實踐中，訴權和審判權各自都能夠獲得更大的自由空間，且其相互之間能夠進一步趨于平等并臻于理性，從而使訴審商談主義的民事訴訟構造觀由理想化為現實。

[1]陳桂明:《訴訟公正與程序保障——民事訴訟程序之優化》，北京，中國法制出版社，1996；張衛平:《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，北京，法律出版社，2007；肖建國:《民事訴訟程序價值論》，北京，中國人民大學出版社，2000；李浩:《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，載《法學研究》，1998（3）；王福華:《民事訴訟協同主義:在理想和現實之間》，載《現代法學》，2006（6）；唐力:《辯論主義的嬗變與協同主義的興起》，載《現代法學》，2005（6）；肖建華:《構建協同主義的民事訴訟模式》，載《政法論壇》，2006（5）；黃松有:《和諧主義訴訟模式:理論基礎與制度構建》，載《法學研究》，2007（4）。

[2]任騁:《民間圖騰禁忌》，北京，中國社會出版社，2008。

[3]趙明:《正義的歷史映像》，北京，法律出版社，2007。

[4]朱迪絲·N·施克萊:《守法主義》，北京，中國政法大學出版社，2005。

[5]凱爾森:《純粹法理論》，北京，中國法制出版社，2008。

[6]張汝倫:《德國哲學十論》，上海，復旦大學出版社，2004。

[7]約翰·羅爾斯:《正義論》，北京，中國社會科學出版社，1988。

[8]趙祥祿:《正義理論的方法論基礎》，北京，中央編譯出版社，2007。

[9][10]哈貝馬斯:《交往行為理論·第一卷:行為合理性與社會合理性》，上海，上海人民出版社，2004。

[11][12]哈貝馬斯:《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2003。

[13]段厚省:《司法中的詮釋學循環——發現事實與尋找法律的基本方法》，載《南京師范大學學報》（社會科學版），2012（1）。