社會事業(yè)建設(shè)立憲方式比較研究：“民生憲法”的一個(gè)導(dǎo)言＊本文受中南大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)“自由探索計(jì)劃”青年教師助推項(xiàng)目“權(quán)利型憲法政策研究”（筆者主持）和“前沿研究計(jì)劃”重大項(xiàng)目“服務(wù)型政府法治化研究”（筆者參與）的資助。——基于對憲法文本的定量分析

蔣清華

如今，憲法已與社會事業(yè)結(jié)下不解之緣。1現(xiàn)代憲法無論在理論上還是實(shí)踐中，都在“國家法”（即組建國家、規(guī)范政權(quán)）的基礎(chǔ)上增添了“社會法”（即保護(hù)社會、改善民生）之屬性。憲法從國家法向社會法轉(zhuǎn)變，從文本上看，就是從不規(guī)定或極少規(guī)定旨在擴(kuò)大公民福利的社會事業(yè)建設(shè)，向較多規(guī)定這些內(nèi)容的轉(zhuǎn)變。2憲法中有關(guān)社會事業(yè)建設(shè)的條款，被德國學(xué)者稱為“社會憲法”（Sozialverfassung）。鑒于社會事業(yè)之核心問題乃民生，故筆者以為亦可稱之為“民生憲法”。3那么，各國的民生憲法之具體圖景如何，我們是否能從中尋求一些規(guī)律并獲得新的啟發(fā)呢？“在實(shí)證研究中，單純依據(jù)資料的整理和分析而不必刻意追求得出結(jié)論，照樣也可以在學(xué)術(shù)上作出貢獻(xiàn)。”4因此，筆者嘗試對民生憲法開展文本實(shí)證研究，以統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來展現(xiàn)社會事業(yè)建設(shè)入憲的歷史和現(xiàn)狀，5為學(xué)界同仁提供研究資料，梳理各國民生憲法之文本規(guī)范，并嘗試解答統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所直觀反映之問題。

一、國家的社會事業(yè)建設(shè)任務(wù)：入憲的歷史和歷史地入憲

國家舉辦社會事業(yè)以保障民生，這對一般的史家來說，基本上是一個(gè)現(xiàn)代史上的章節(jié)，但事實(shí)上它早在近代思想家和革命家的代表作中就成為一個(gè)話題。例如，被視為自由主義始祖的洛克認(rèn)為，受到死亡威脅的人的生存權(quán)是“迫切和優(yōu)先的權(quán)利”，為此，富足有余的人應(yīng)該減少其獲得“充分滿足”的權(quán)利，這是“根本的自然法”的要求。6參加了美國獨(dú)立戰(zhàn)爭和法國大革命的民主主義思想家潘恩在其名著《人權(quán)論》中提出，救濟(jì)窮人的經(jīng)費(fèi)“不具有施舍性質(zhì)，而是一種權(quán)利”。他還提出了包括免稅、救濟(jì)金、教育、就業(yè)等內(nèi)容在內(nèi)的社會改革計(jì)劃，以期保障窮人的權(quán)利。7法國大革命著名領(lǐng)導(dǎo)人之一羅伯斯庇爾寫道：“給予貧困者以必要的幫助，是富人對于窮人的神圣義務(wù)。”8

顯然，社會事業(yè)建設(shè)是近代政治哲學(xué)已開始考慮的問題，并且，這一考慮不僅僅停留在經(jīng)典著述里，還步入了作為法律體系頂端的憲法典中。縱觀歷史，最早規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)的憲法是1791年法國憲法，其第一篇《憲法所保障的基本條款》中規(guī)定了公共救助和公共教育問題。91793年法國憲法的序言是羅伯斯庇爾起草的“新人權(quán)宣言”，其第21至23條分別規(guī)定了公共救助、教育和社會保障。1814年挪威憲法第一次規(guī)定了就業(yè)問題。101874年瑞士憲法第一次規(guī)定了文化問題。11同時(shí)，瑞士憲法第27條第1款和第4款規(guī)定了教育，第34條詳細(xì)規(guī)定了社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和勞動保障等內(nèi)容。我們看到，盡管社會事業(yè)理論和實(shí)踐體系之成熟，經(jīng)歷了從慈善事業(yè)漸進(jìn)成為社會救濟(jì)事業(yè)，再發(fā)展到積極的福利事業(yè)，并最終形成為社會事業(yè)的過程，但在近代早期憲法中均已涉及這些內(nèi)容。

可見，幾乎是在近代憲法誕生的同時(shí)（1791年法國憲法是歐洲大陸第一部、世界第二部成文憲法），社會事業(yè)建設(shè)就在憲法中占據(jù)了一席之地。因而我們說，社會事業(yè)建設(shè)問題、民生問題并非現(xiàn)代社會才存在、才提出的問題，而是近現(xiàn)代國家所固有的一項(xiàng)任務(wù)。

然而，這項(xiàng)任務(wù)的重要性程度卻呈現(xiàn)出明顯的歷史階段性特征，如表1：12

表1 不同歷史時(shí)期社會事業(yè)建設(shè)立憲（民生憲法）之?dāng)?shù)量及比例

由表1可見，總體來講，如今在憲法中規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)的做法，在世界范圍來看，約占70%，屬于大多數(shù)，可說是一個(gè)具有普遍性的憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，這一普遍性是人類歷史步入現(xiàn)代之后才開始出現(xiàn)的。對此，學(xué)界早有解釋，筆者在此粗略地復(fù)述為：在近代，解放個(gè)性、張揚(yáng)自由、充分發(fā)揮社會的自我調(diào)控機(jī)能才是國家生活中的主要矛盾，所以近代憲法還不具備大量規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)，成為“社會法”所需的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思想土壤。

而筆者發(fā)現(xiàn)的問題是，由于以往研究成果未做定量統(tǒng)計(jì)，所以沒有注意到上表反映出民生憲法的明顯的階段性特征——波浪式的反復(fù)。對此現(xiàn)象，本文嘗試從法治思想及制度之影響的角度做出以下分析。第一，1917年之前較少規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)，是因?yàn)椤耙咕瘒摇薄ⅰ白杂煞ㄖ螄闭軐W(xué)占統(tǒng)治地位；1917年開始大量規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)，是因?yàn)椤案＠麌摇薄ⅰ吧鐣ㄖ螄彼汲迸d起。這已是憲法學(xué)常識，此不贅述。第二，現(xiàn)在的問題是，社會事業(yè)建設(shè)立憲為什么在經(jīng)歷1917年至1944年間的高峰之后，于1945年至1965年間又出現(xiàn)大幅回落？這是由于兩個(gè)原因，其一，上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不包含1945年至1966年間制定的、如今已失效的一批社會主義憲法，主要是“東歐八國”和“東亞四國”的憲法，13它們都規(guī)定了社會事業(yè)建設(shè)。若將這批憲法計(jì)算進(jìn)來，這一時(shí)期的民生憲法比例則接近60%，比例回落的幅度便減小了。其二，在資本主義世界，1945年至1966年間民生憲法比例回落，緣于法西斯國家踐踏人權(quán)的惡行使得“二戰(zhàn)”結(jié)束后一段時(shí)間內(nèi)新自然法學(xué)思想興起，“福利國家”所必然要求的國家權(quán)力擴(kuò)張?jiān)馐軕岩珊头此迹识芏鄧业男聭椃ǚ艞壛藢ι鐣聵I(yè)建設(shè)的規(guī)定，典型就是1949年聯(lián)邦德國基本法將1919年魏瑪憲法中列舉的社會權(quán)全部刪去，只規(guī)定“社會國”作為一條基本原則。第三，還應(yīng)注意的是，盡管1945年至1966年間比1917年至1944年間在比例上有大幅回落，但在憲法總數(shù)大增的情況下，規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)的憲法依然占到總數(shù)的一半。筆者認(rèn)為其中的原因在于，新自然法學(xué)畢竟不同于古典自然法學(xué)，它交錯(cuò)著個(gè)人本位與社會本位兩種傾向，而以社會本位傾向?yàn)橹鲗?dǎo)。14“福利國家”思想非但未因質(zhì)疑而退出歷史舞臺，反而還在1948年誕生的《世界人權(quán)宣言》中站住了腳根。《世界人權(quán)宣言》對經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的列舉，對一些國家制憲產(chǎn)生了巨大影響。第四，1966年之后，在憲法總數(shù)繼續(xù)上升的情況下，社會事業(yè)入憲的比例大幅上升，這恐怕首先得歸功于1966年底通過的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》。這部國際人權(quán)法領(lǐng)域中的豐碑性文件雄心勃勃地力圖促進(jìn)全人類享受有尊嚴(yán)的生活，它的理念和規(guī)范直接影響著各國立憲者的觀念。

二、政策與權(quán)利：民生憲法之兩種規(guī)范類型

詳察前文所舉之法國、瑞士等近代的民生憲法例不難發(fā)現(xiàn)，這些條文并非法律規(guī)則，也不是法律原則，而是一種政策性規(guī)定，筆者稱之為憲法政策，以對應(yīng)于憲法規(guī)則和憲法原則。在現(xiàn)代憲法中，政策是一種較為普遍的規(guī)范類型，其標(biāo)志性用語有如“促進(jìn)”、“鼓勵(lì)”、“提倡”、“推行”等，這些用語與憲法規(guī)則條款中的“有權(quán)”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語形成鮮明對比。

民生憲法以規(guī)則的形式出現(xiàn)始于20世紀(jì)，立憲者用規(guī)定公民權(quán)利的方式來體現(xiàn)社會事業(yè)建設(shè)的內(nèi)容。1917年墨西哥憲法除了有社會事業(yè)建設(shè)的政策規(guī)定之外，還第一次以權(quán)利規(guī)則規(guī)定了社會保障和就業(yè)：“任何人均有得到健康保護(hù)的權(quán)利”、“任何家庭均有權(quán)享有體面和尊嚴(yán)的住房”（第4條第3款、第4款）；“任何人均有從事尊嚴(yán)的、對社會有益的勞動的權(quán)利。”（第123條第1款，該條還詳細(xì)規(guī)定了休息權(quán)、最低工資、勞動保障等內(nèi)容）1919年德國魏瑪憲法第一次以權(quán)利規(guī)則規(guī)定了文化事業(yè)：“藝術(shù)、科學(xué)及其學(xué)理為自由。”（第142條）。1936年蘇聯(lián)憲法第一次以權(quán)利規(guī)則規(guī)定了教育事業(yè)：“蘇聯(lián)公民有受教育的權(quán)利。”（第121條第1款）從內(nèi)容來看，規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)的憲法政策意味著國家對公民負(fù)有“生存照顧”之義務(wù)，15這一義務(wù)可推導(dǎo)出或者說對應(yīng)著公民生存和發(fā)展所需的一系列權(quán)利——也即法學(xué)界所稱的“社會權(quán)”，16或與時(shí)俱進(jìn)地稱之為“民生權(quán)（利）”。17因此，筆者將這類以發(fā)展社會事業(yè)、促進(jìn)公民福利為直接目的的憲法政策稱為“權(quán)利型憲法政策”。權(quán)利型政策和社會權(quán)就是自現(xiàn)代憲法以來，世界上并存的兩種社會事業(yè)建設(shè)立憲規(guī)范類型。這樣，也就有了兩種形式的民生憲法——政策型民生憲法和權(quán)利型民生憲法。那么，哪種類型更受各國立憲者的青睞呢？請看表2。

表2 不同歷史時(shí)期憲法中社會事業(yè)建設(shè)條款（民生憲法）之規(guī)范類型統(tǒng)計(jì)

由表2可發(fā)現(xiàn)如下情況。第一，有權(quán)利型政策而無社會權(quán)的憲法數(shù)量很少，但比有社會權(quán)而無權(quán)利型政策的憲法多，這表明如果只采用一種規(guī)范類型來規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)的內(nèi)容，這種規(guī)范類型是政策，而不是權(quán)利（規(guī)則）。第二，有社會權(quán)而無權(quán)利型政策的憲法極少，比既無權(quán)利型政策又無社會權(quán)的憲法數(shù)量還少，這說明憲法一旦定社會事業(yè)建設(shè)，基本上就會同時(shí)采用權(quán)利規(guī)范和政策規(guī)范。事實(shí)上，有些憲法在社會權(quán)之后緊接著規(guī)定促進(jìn)該項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的政策，1936年蘇聯(lián)憲法是這種立憲例的典型，191945年之后的東歐八國社會主義憲法基本都效仿此模式。

憲法學(xué)界對政策入憲之利弊存在爭論，站在贊成之立場上，憲法規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)，采用政策規(guī)范好，還是權(quán)利規(guī)范好呢？根據(jù)上述實(shí)證數(shù)據(jù)，社會事業(yè)建設(shè)立憲的最初選擇是政策規(guī)范，更多選擇則是政策規(guī)范與權(quán)利規(guī)范并用。從1917年開始，一些國家的立憲者將國家的社會事業(yè)建設(shè)責(zé)任“翻譯”成一種權(quán)利賦予公民（即選擇權(quán)利規(guī)范），但從總體來看，無論是單獨(dú)采用政策規(guī)范還是單獨(dú)采用權(quán)利規(guī)范的憲法都是少數(shù)，絕大多數(shù)憲法是混合模式，具體分兩種情形：一是同領(lǐng)域并用，即在教育、就業(yè)等單一領(lǐng)域既規(guī)定政策又規(guī)定權(quán)利；二是跨領(lǐng)域并用，即在甲領(lǐng)域（如教育）中規(guī)定政策，在乙領(lǐng)域（如就業(yè)）中規(guī)定權(quán)利。就某一特定領(lǐng)域（如教育）而言，跨領(lǐng)域并用實(shí)質(zhì)上只是單獨(dú)采用。

上述社會事業(yè)建設(shè)立憲方式反映了立憲者何種思路與考量呢？第一，對于最初立憲選擇是政策而非權(quán)利的問題，筆者認(rèn)為這或許反映了立憲者對社會福利之權(quán)利性質(zhì)持猶豫態(tài)度（盡管潘恩早就主張其乃一種權(quán)利）。第二，對于跨領(lǐng)域并用來說，立憲者是選擇政策還是權(quán)利，其背后的主要原因很可能在于對該項(xiàng)社會事業(yè)建設(shè)作為法規(guī)范之實(shí)施可期待性的判斷。詳言之，對于普通民眾而言，規(guī)則的實(shí)施可期待性總是高于政策。因此，如果對于某一領(lǐng)域的建設(shè)無速成之把握，立憲者一般就會選擇政策規(guī)范，這既可表明國家將盡力為民服務(wù)的決心，又可避免因財(cái)力有限等因素導(dǎo)致政策目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)而對憲法權(quán)威產(chǎn)生損害。第三，同領(lǐng)域并用的做法，則顯示出對社會事業(yè)建設(shè)任務(wù)濃墨重彩的強(qiáng)調(diào)。雖然，無論社會主義的民生憲法還是資本主義的民生憲法，都既有政策規(guī)定又有權(quán)利規(guī)定，但同領(lǐng)域并用的立憲方式則是社會主義憲法的顯著特點(diǎn)。這反映了社會主義國家立憲者對保障和改善民生的豪情壯志（不論其是否理性），他們較少考慮憲法實(shí)施的可期待性，而更看重的是憲法對公民的凝聚和動員作用，例如毛澤東在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》一文中述：“我們現(xiàn)在要團(tuán)結(jié)全國人民，要團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)和應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)的力量，為建設(shè)一個(gè)偉大的社會主義國家而奮斗。這個(gè)憲法就是為這個(gè)目的而寫的。”20

三、民生憲法的主要內(nèi)容及其規(guī)定之繁簡

以各國憲法的規(guī)定情況觀察，教育、就業(yè)、社會保障（包括社會救濟(jì)和社會保險(xiǎn)）以及文化是民生憲法的基本內(nèi)容。從時(shí)間、空間兩個(gè)維度來考察上述四方面的立憲情況，可見表3。該表反映出以下一些情況。1

在內(nèi)容方面有如下兩個(gè)特征。其一，以時(shí)間維度的考察結(jié)論是：各國憲法對社會保障的規(guī)定是最多的；其次是教育，再次是就業(yè)，但都相差不大；規(guī)定最少的是文化，且與社保、教育、就業(yè)的規(guī)定數(shù)量差距較大。其二，從空間維度來看，歐、亞國家的憲法也呈現(xiàn)出上述規(guī)律，但其他幾個(gè)洲的情況則缺乏規(guī)律性。總之，時(shí)、空兩個(gè)維度的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)至少說明了：發(fā)展教育和健全社會保障是各國普遍重視的社會事業(yè)建設(shè)內(nèi)容。

在規(guī)范類型方面有如下三個(gè)特征。其一，采用政策形式規(guī)定得最多的是教育，社保緊隨其后，規(guī)定得最少的是就業(yè)。其二，采用權(quán)利形式規(guī)定得最多的是就業(yè)，其次是社保，規(guī)定得最少的是文化。其三，從政策條款與權(quán)利條款的數(shù)量對比來看，無論是時(shí)間維度還是空間維度都呈現(xiàn)出這樣的規(guī)律：就業(yè)權(quán)利規(guī)范多于就業(yè)政策規(guī)范；而在教育、社保、文化方面，則是采用政策規(guī)范多于采用權(quán)利規(guī)范。

表3 不同時(shí)空憲法中社會事業(yè)建設(shè)條款（民生憲法）之內(nèi)容及其規(guī)范類型統(tǒng)計(jì)

進(jìn)一步細(xì)致考察各國民生憲法的內(nèi)容，除了就業(yè)政策和就業(yè)權(quán)的內(nèi)容本身即是具體的之外，在教育、社會保障和文化方面，存在著籠統(tǒng)規(guī)定（簡）和具體規(guī)定（繁）之分。例如，在教育事業(yè)方面，它涉及義務(wù)教育、中等教育、高等教育等具體內(nèi)容，如韓國憲法（1987年）規(guī)定了義務(wù)教育、終身教育兩項(xiàng)具體內(nèi)容（第31條），而不是籠統(tǒng)規(guī)定教育。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如印度尼西亞憲法（1945年），其第31條規(guī)定：“政府制訂并實(shí)行一種國民教育制度，其辦法以法律規(guī)定之。”在社會保障事業(yè)方面，它涉及生存保障（免于饑餓）、健康保障（醫(yī)療衛(wèi)生）、住房保障以及專門針對老、幼、病、殘、婦等的特殊群體保護(hù)等具體內(nèi)容，如厄瓜多爾憲法（1984年）在第25、29和30條對上述四項(xiàng)具體內(nèi)容作了規(guī)定，而非籠統(tǒng)規(guī)定社會保障。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如哥倫比亞憲法（1983年修正），其第19條第1款規(guī)定：“公共救濟(jì)是國家的職能。此種救濟(jì)應(yīng)給予那些身體條件不能從事勞動而又缺乏生活資料、無權(quán)向其他人要求救濟(jì)的人。”在文化事業(yè)方面，它涉及科學(xué)技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)等具體內(nèi)容，如芬蘭憲法（1919年）第78條對上述三項(xiàng)具體內(nèi)容作了規(guī)定，而非籠統(tǒng)規(guī)定文化。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如格魯吉亞憲法（1995年），其第34條第1款規(guī)定：“國家促進(jìn)文化的發(fā)展，為公民創(chuàng)造自由參加文化生活的條件，發(fā)掘和豐富特色文化，承認(rèn)民族和全人類的價(jià)值，加深國際文化交往。”還有不少憲法在同一問題上，既作籠統(tǒng)規(guī)定，又作具體規(guī)定。例如，荷蘭憲法（1983年）第23條既對教育政策作了籠統(tǒng)規(guī)定，又具體到了公辦教育、私立教育以及初等教育。烏克蘭憲法（1996年）第46條對社會保障作了籠統(tǒng)規(guī)定，第47、49、52條又分別規(guī)定了住宅、健康、保護(hù)兒童等具體內(nèi)容。在作具體規(guī)定的情形中，有些憲法規(guī)定的具體事項(xiàng)較為全面，有的則只規(guī)定某一個(gè)具體事項(xiàng)。以教育政策為例，俄羅斯憲法（1993年）第43條具體規(guī)定了學(xué)前教育、基礎(chǔ)普通教育、中等職業(yè)教育和高等教育，愛爾蘭憲法（1937年）第42條則只規(guī)定了義務(wù)教育。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，各國憲法對教育事業(yè)、文化事業(yè)進(jìn)行具體規(guī)定，都采用的是權(quán)利型政策規(guī)范。在社會保障事業(yè)方面，權(quán)利型政策規(guī)范和社會權(quán)規(guī)范分別都存在籠統(tǒng)規(guī)定與具體規(guī)定的情況。另外，有些美洲國家的憲法對社會事業(yè)建設(shè)規(guī)定得很詳細(xì)，如巴拿馬憲法（1983年修正）共用了66個(gè)條文（第51條至第116條）、洪都拉斯憲法（1982年）共用了71個(gè)條文（第111條至第181條）。其中，規(guī)定教育政策、社會保障政策的憲法中，既作籠統(tǒng)規(guī)定又作具體規(guī)定的憲法占多數(shù)；規(guī)定文化政策的憲法中，則是僅作具體規(guī)定的憲法占多數(shù)。在社會保障政策中，僅做籠統(tǒng)規(guī)定的情形是最少的。這說明，很多國家的制憲者都不滿足于僅作“國家建立健全社會保障制度”這樣簡單籠統(tǒng)的規(guī)定。這無疑是正確的，因?yàn)樯鐣Ｕ系膬?nèi)容很豐富，不做具體規(guī)定，籠統(tǒng)的社會保障條款就很容易淪為一句空話。

四、專章化之魅惑：文本結(jié)構(gòu)中的權(quán)利型政策

以憲法文本結(jié)構(gòu)為考察視角可發(fā)現(xiàn)，以社會權(quán)規(guī)范為載體的社會事業(yè)建設(shè)當(dāng)然規(guī)定于憲法中公民基本權(quán)利一章（篇），但以政策規(guī)范為載體的社會事業(yè)建設(shè)在各國憲法中有著不同的位置。從內(nèi)容上講，憲法政策是憲法中國家機(jī)關(guān)和基本權(quán)利這兩大傳統(tǒng)內(nèi)容之外的第三種內(nèi)容。從形式上看，一些國家的憲法結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化——專門設(shè)立了與基本權(quán)利、國家機(jī)關(guān)等部分處于同一結(jié)構(gòu)層次的政策專章，其中就含有社會事業(yè)建設(shè)條款。最早設(shè)立政策專章的是1917年墨西哥憲法，其第六編名稱為“勞動與社會保險(xiǎn)”。1919年芬蘭憲法規(guī)定的社會事業(yè)建設(shè)僅有教育和文化，均置于第八章“教育”之中。

然而并非所有憲法都設(shè)立了政策專章。權(quán)利型政策條款在憲法結(jié)構(gòu)框架中有四個(gè)“容身之所”。一是政策專章。例如上述芬蘭憲法第八章“教育”，以及印度憲法（1949年）第四篇“國家政策之指導(dǎo)原則”、科威特憲法（1962年）第二部分“科威特社會的基本組成要素”、巴西憲法（1969年）第三編“經(jīng)濟(jì)和社會秩序”和第四編“家庭、教育和文化”等。二是基本權(quán)利專章。例如日本憲法（1946年）第三章“國民的權(quán)利與義務(wù)”、西班牙憲法（1978年）第一章“基本權(quán)利和義務(wù)”、海地憲法（1987年）第三編“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”等。基本權(quán)利專章若有分節(jié)的，又有兩種情形：（1）以專節(jié)規(guī)定權(quán)利型政策，例如西班牙憲法第一章第三節(jié)“社會和經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)原則”；（2）以專節(jié)規(guī)定社會權(quán)，其中含有權(quán)利型政策，這種立憲例不少，例如委內(nèi)瑞拉憲法（1961年）第三章“公民的義務(wù)、權(quán)利及保障”之第四節(jié)“社會權(quán)利”、土耳其憲法（1982年）第二編“基本權(quán)利和義務(wù)”之第三章“社會、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)”等。三是總則。例如瑞士憲法（1874年）第一章“總則”、圭亞那憲法（1980年）第一部分“總則”之第二章“政治制度的、經(jīng)濟(jì)制度的和社會制度的原則和基礎(chǔ)”、馬來西亞憲法（1984年修正）第十二章“總則及其他”、保加利亞憲法（1991年）第一章“基本原則”等。四是序言。據(jù)目前所掌握的資料，這種情況僅5部憲法：法國1793年憲法、中非憲法（1961年）、乍得憲法（1962年）、馬達(dá)加斯加憲法（1975年）、巴布亞新幾內(nèi)亞憲法（1975年）。

從時(shí)間、空間兩個(gè)維度來考察權(quán)利型政策條款在憲法文本中的位置情況，可見表4，該表反映出如下情況。第一，盡管“二戰(zhàn)”后，憲法中設(shè)立政策專章的做法有所增加，但它并沒有像權(quán)利型政策入憲那樣，成為一個(gè)大多數(shù)的現(xiàn)象。在社會主義憲法中也只有古巴（1976年）、朝鮮（1972年）和越南（1992年）三部設(shè)立了政策專章。所以無論姓“資”姓“社”，將社會事業(yè)建設(shè)寫入權(quán)利專章都是主流的做法。第二，權(quán)利型政策條款在憲法文本中位置不是唯一的，即有些憲法在兩個(gè)或幾個(gè)部分中都有規(guī)定，分三種情形：（1）同時(shí)見于權(quán)利專章和政策專章，如墨西哥憲法（1917年）22；（2）同時(shí)見于總則和權(quán)利專章，如俄羅斯憲法（1993年）23；（3）同時(shí)見于總則、權(quán)利專章和政策專章，如古巴憲法（1976年）24。南美洲國家的憲法規(guī)定權(quán)利型政策的位置最為單一。而位置不單一的情況在亞洲國家的憲法中最多，有11部憲法在兩個(gè)部分規(guī)定有權(quán)利型政策。第三，除了大洋洲之外，其他五大洲國家的憲法都呈現(xiàn)出相同的狀況：權(quán)利型政策規(guī)定于權(quán)利專章多于政策專章。但權(quán)利型政策見于總則或者序言的現(xiàn)象缺乏規(guī)律性。

那么，如何看待政策專章的設(shè)立呢？上述統(tǒng)計(jì)分析表明，權(quán)利型政策條款在憲法中位置不是唯一的。這種在文本結(jié)構(gòu)中的“多位置性”，恰是權(quán)利型政策條款與憲法原則條款、國家機(jī)關(guān)條款、基本權(quán)利條款相比的一個(gè)鮮明特征。進(jìn)一步看，只有不到30%的憲法設(shè)立了政策專章，大多數(shù)憲法都選擇在公民基本權(quán)利一章中、與社會權(quán)一起來規(guī)定權(quán)利型政策。那么，對于已成為憲法中第三大內(nèi)容的政策條款，為什么大多數(shù)憲法沒有在形式上也賦予其獨(dú)立的地位呢？筆者認(rèn)為可能的原因如下。首先，由于憲法政策分為管制型政策和權(quán)利型政策，權(quán)利型政策條款又常常與社會權(quán)條款相伴相隨，這樣就導(dǎo)致管制型政策條款與權(quán)利型政策條款難以集中在一起，所以政策專章就無法設(shè)立。其次，法律結(jié)構(gòu)不單是法律形式或法律技術(shù)問題，它同立法意圖密切相關(guān)。為何許多憲法將權(quán)利型政策與社會權(quán)規(guī)定在一個(gè)條文？這是因?yàn)樽詮纳鐣?quán)規(guī)范出現(xiàn)在憲法中之后，權(quán)利型政策就成為實(shí)現(xiàn)社會權(quán)的一種專門途徑。把這二者放在一起規(guī)定，更能體現(xiàn)立憲目的。25再次，權(quán)利型政策與社會權(quán)相伴而行，這也從憲法文本結(jié)構(gòu)方面為“權(quán)利型政策實(shí)質(zhì)是憲法權(quán)利（社會權(quán)）”的觀點(diǎn)26找到又一個(gè)依據(jù)。最后，較少憲法設(shè)立政策專章，恐怕也與憲法政策的司法實(shí)施難題有關(guān)（此點(diǎn)之展開，詳見下文）。綜上，除了有利于使人們迅速找到憲法中的政策條款這一優(yōu)點(diǎn)之外，政策專章化很難說是一個(gè)合理的文本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)趨勢。

五、留下的難題：關(guān)于可司法性的文本態(tài)度

社會事業(yè)建設(shè)入憲了，民生憲法誕生、壯大了，但這些規(guī)范是否與傳統(tǒng)的憲法規(guī)則一樣具有可司法實(shí)施性或曰可裁判性（justiciablility）？對此，憲法上有無專門的明確規(guī)定呢？經(jīng)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，只有極少數(shù)憲法對此有專門規(guī)定，其中包括肯定可司法性與否定可司法性兩種截然不同的立憲選擇。

表4 不同時(shí)空憲法中權(quán)利型政策條款（政策型民生憲法）之文本位置對比

專門規(guī)定社會權(quán)和權(quán)利型政策條款可予司法實(shí)施的是圭亞那憲法（1980年），它在規(guī)定了就業(yè)權(quán)和就業(yè)政策、文化權(quán)和文化政策，以及免費(fèi)醫(yī)療權(quán)、適當(dāng)住房權(quán)、免費(fèi)受教育權(quán)、社會救濟(jì)權(quán)之后，第39條規(guī)定：“國會、政府、法院和其他一切公共機(jī)關(guān)有義務(wù)在本章規(guī)定的原則的指導(dǎo)下履行其職責(zé)。國會對任何法院法庭實(shí)施本章規(guī)定的原則或任何原則，都可作出規(guī)定。”

有的憲法專門規(guī)定社會權(quán)和權(quán)利型政策條款不可司法實(shí)施，具體來看，有以下三種情形。第一，單純規(guī)定不可司法實(shí)施。斯里蘭卡憲法（1978年）第六章規(guī)定了教育、社會福利、兒童和青年保護(hù)政策等內(nèi)容，但第29條規(guī)定：“本章各條并不授予或不硬性規(guī)定法定權(quán)利和義務(wù)，并且不得在任何法院或法庭上應(yīng)用；也不得在任何法院或法庭上提出關(guān)于同上述條文不一致的疑問。”此類立憲例還有愛爾蘭憲法（1937年）第45條、孟加拉國憲法（1979年修正）第8條第2款。第二，規(guī)定不可司法實(shí)施的同時(shí)規(guī)定立法實(shí)施。這又有兩種表達(dá)方式。（1）明確規(guī)定立法實(shí)施的義務(wù)。印度憲法（1949年）第四篇規(guī)定了就業(yè)權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)及其相應(yīng)政策，第37條規(guī)定：“本篇所含條款不通過任何法院實(shí)施，但本篇所述原則，系治理全國家之根本，國家在制定法律時(shí)有貫徹此等原則之義務(wù)。”這類立憲例還有馬耳他憲法（1974年修正）第二章第22節(jié)。（2）明確規(guī)定依據(jù)法律才能予以司法實(shí)施。西班牙憲法（1978年）第53條第3款規(guī)定：“公共權(quán)力的正式法律、司法實(shí)踐和行為都應(yīng)承認(rèn)、尊重和保護(hù)第三節(jié)（第三節(jié)為“社會和經(jīng)濟(jì)政策的指導(dǎo)原則”——筆者注）所承認(rèn)的原則。僅在例行司法權(quán)限中并根據(jù)闡述這些原則的法律，才可援引這些原則。”第三，不完全否定可司法性。巴布亞新幾內(nèi)亞憲法（1975年）序言第二部分“國家目標(biāo)與指導(dǎo)方針”中規(guī)定了教育、文化、公共健康等政策，正文第25條第1款規(guī)定：“除去本條第3款和4款所述的情況，國家目標(biāo)和指導(dǎo)方針的規(guī)定都是非司法性的。”

總的來看，對社會事業(yè)建設(shè)條款的可司法性專門作出肯定或否定之規(guī)定的，一共不過十部憲法，絕大多數(shù)憲法對此不作規(guī)定。這或許是因?yàn)橛枰悦鞔_規(guī)定的兩難境地：若規(guī)定具有可司法性，則面臨實(shí)施可期待性的問題；若規(guī)定不具司法性，則不免讓人失望沮喪。回到本文上一節(jié)末尾討論的問題，設(shè)立政策專章卻又對政策條款之司法性問題不置可否的做法，會因政策條款被集中規(guī)定在一起所形成的顯眼地位而更引發(fā)質(zhì)疑和困惑。這成為較少立憲者選擇設(shè)立政策專章的又一緣由。27

民生憲法本身未明定可司法性，是其效力問題被爭論不休的文本根源。這不是本文要解決的課題，簡單地說，如今學(xué)界對此問題有兩點(diǎn)基本看法：（1）憲法和人權(quán)的理論與實(shí)踐表明，權(quán)利型政策和社會權(quán)不能通過司法實(shí)施的觀點(diǎn)已經(jīng)過時(shí)；（2）權(quán)利型政策和社會權(quán)的實(shí)施途徑是多樣的，不應(yīng)總盯著“司法化”。28盡管在當(dāng)下討論民生憲法實(shí)施（包括司法實(shí)施）的理論和實(shí)踐依然是個(gè)難題，但已有越來越多的學(xué)者和官員正在積極努力地探索如何將“憲法中政策”（policiesinconstitutionaltext）變?yōu)椤皯椃ㄐ哉摺保╟onstitutionalpolicies，即有憲法效力的政策），從而使政策憲法化不致淪為憲法政策化。

六、尾論：從民生憲法到憲政民生

雖然目前使用“公共服務(wù)”一詞的憲法文本還是極少數(shù)，但各國憲法對公共服務(wù)理念的貫徹，卻已通過本文前述的種種情況得以展現(xiàn)和證實(shí)，因?yàn)榻逃⒕蜆I(yè)、社會保障、文化等社會事業(yè)正是當(dāng)今人們所言公共服務(wù)的基本內(nèi)容。憲法中的社會事業(yè)建設(shè)規(guī)定即是國家之公共服務(wù)義務(wù)的總根據(jù)，民生憲法就是公共服務(wù)根本法，是“惠民根本法”。人們必然關(guān)心的問題是，憲法化及其程度對于提高民生幸福指數(shù)究竟能起到多大作用？在憲法實(shí)施及其監(jiān)督的動力和機(jī)制皆正常的情況下，民生憲法有助于更好地實(shí)現(xiàn)民生。這就是以憲政來保障和改善民生。因此，可以肯定的是，在憲法中規(guī)定社會事業(yè)建設(shè)，并在實(shí)踐中給予其更有力的憲法保護(hù)，是各國人民致力于改善民生的一個(gè)重要選擇。

就當(dāng)今中國而言，改善民生在現(xiàn)代化建設(shè)任務(wù)中的地位日益凸顯。中國憲法中的社會事業(yè)建設(shè)條款早已對此埋下伏筆。建設(shè)服務(wù)型政府，提高公共服務(wù)水平，保障和改善民生，是全面貫徹實(shí)施憲法的必然要求。從文本前述分析來看，我國現(xiàn)行憲法涉及教育、就業(yè)、社保和文化事業(yè)建設(shè)，內(nèi)容全面，既有政策規(guī)定又有權(quán)利規(guī)定，與外國憲法相比，其文本質(zhì)量是先進(jìn)的。好的文本須進(jìn)行有效的實(shí)施，保障和改善民生應(yīng)納入憲政框架予以謀劃和推進(jìn)。民生憲法文本的發(fā)達(dá)，呼喚民生憲法實(shí)踐的深入；民生憲法實(shí)踐的到位，必可塑造一個(gè)民生殷實(shí)的社會、一個(gè)憲政民生的國家。

注：

1社會事業(yè)是指為了維系社會團(tuán)結(jié)和公正、保證社會可持續(xù)發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)人的全面發(fā)展，由國家機(jī)關(guān)或其他組織利用國有資產(chǎn)向社會全體成員或特定群體提供的、與民生密切相關(guān)的各種公益性支持與服務(wù)活動的總和。“社會事業(yè)”一詞雖源于西方，但在我國也很常見。早在1944年，商務(wù)印書館出版了言心哲先生的《現(xiàn)代社會事業(yè)》一書。2006年，中共十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》將“加強(qiáng)社會事業(yè)建設(shè)”寫入二級標(biāo)題予以高度強(qiáng)調(diào)，由此引發(fā)了國內(nèi)學(xué)界討論研究社會事業(yè)建設(shè)的新高潮。但是，對社會事業(yè)的含義進(jìn)行明確界定的文獻(xiàn)卻很少。

2參見張知本：《憲法論》（1933年），殷嘯虎、李莉勘校，中國方正出版社2004年版，第40-44頁；[德]迪特爾·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第31-38頁。

3“民生憲法”這一稱謂不僅比“社會憲法”更讓人對其要義一目了然，而且也契合當(dāng)下中國政法實(shí)踐的大背景，更易為官民雙方所接受。從憲法學(xué)角度思考民生問題的代表性論文有：鄭磊：《民生問題的憲法權(quán)利之維》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2008年第6期；路常青：《對民生問題的憲法拷問》，《黑龍江社會科學(xué)》2009年第1期，等等。

4林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第55頁。

5作為統(tǒng)計(jì)樣本的憲法文本共150個(gè)，其中大多為現(xiàn)行憲法，另包括歷史上重要的憲法和憲法性文件：法國1789年人權(quán)宣言、法國1791年憲法、法國1793年憲法、1867年奧地利關(guān)于國民一般權(quán)利的國家基本法、德國1919年憲法（魏瑪憲法）、1918年蘇俄憲法、蘇聯(lián)1936年憲法、蘇聯(lián)1977年憲法、民主德國憲法（1974年修正）。統(tǒng)計(jì)樣本主要來自《世界憲法全書》（姜士林等主編，青島出版社1997年版。該書未收錄非洲國家憲法）和《世界各國人權(quán)約法》（董云虎、劉武萍主編，四川人民出版社1994年版。該書不是憲法的全文匯編，而是對各國憲法中與人權(quán)、公民權(quán)有關(guān)的條款的匯編。33個(gè)非洲國家憲法條文，以及柬埔寨、尼泊爾的憲法條文來自該書）。此外，蒙古1992年憲法中譯本、阿富汗2004年憲法中譯本來自“中國憲政網(wǎng)”。本文進(jìn)行舉例說明時(shí)，擯棄僅聚焦歐、美、日、俄等發(fā)達(dá)國家憲法的做法，而是盡量在世界范圍內(nèi)選用立憲例，以求廣泛性。比例計(jì)算保留至小數(shù)點(diǎn)后一位。

6[英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第118頁。

7[美]潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)印書館1981年版，第308頁、第313頁。

8[法]羅伯斯比爾：《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書館1965年版，第137頁。

9其條文為：“應(yīng)行設(shè)立或組織一個(gè)公共救助的總機(jī)構(gòu)，以便養(yǎng)育棄兒、援助貧苦的殘廢人，并對未能獲得工作的壯健貧困人供給工作。”“應(yīng)行設(shè)立和組織為全體公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育應(yīng)當(dāng)是免費(fèi)的，此類教育機(jī)構(gòu)應(yīng)按王國區(qū)劃的配合漸次分布之。”（1791年法國憲法的第一篇未設(shè)置“條”。）

10挪威憲法第110條：“為每一個(gè)有勞動能力的人創(chuàng)造能夠自食其力的條件是國家義不容辭的責(zé)任。”

11如瑞士憲法第27條第3、5、6款規(guī)定有“鼓勵(lì)影片生產(chǎn)和在電影領(lǐng)域開展的文化活動”、“鼓勵(lì)成年人從事體操和體育運(yùn)動”、“鼓勵(lì)科學(xué)研究”。

12歷史年代分段理由：1917年至1917年墨西哥憲法頒行，最早出現(xiàn)社會權(quán)規(guī)范；1945年至“二戰(zhàn)”結(jié)束，民族獨(dú)立國家紛紛開始制定憲法；1967年至1966年底，聯(lián)合國大會通過《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》；2004年至統(tǒng)計(jì)樣本中最近的一部憲法（阿富汗憲法）的頒行年份。

13具體為：阿爾巴尼亞1946年憲法、南斯拉夫1946年憲法、保加利亞1947年憲法、民主德國1949年憲法、匈牙利1949年憲法、波蘭1952年憲法、羅馬尼亞1952年憲法、捷克斯洛伐克1960年憲法、朝鮮1948年憲法、中國1954年憲法、越南1959年憲法、蒙古1960年憲法。

14徐愛國等：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2002年版，第294頁。

15可參見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第52頁及以下。

16德國聯(lián)邦憲法法院就從聯(lián)邦憲法中的“社會國政策”中引申出社會權(quán)。參見朱應(yīng)平：《論憲法政策對民生的保障》，《求是學(xué)刊》2010年第6期。

17參見陳紅太：《中國應(yīng)選擇什么類型的民主發(fā)展模式》，《中國特色社會主義研究》2011年第2期。

18所謂“指引式”權(quán)利規(guī)定，是指除了在憲法序言中宣告承認(rèn)某權(quán)利宣言關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定之外，整個(gè)憲法中再無關(guān)于基本權(quán)利的具體規(guī)定（或者僅提到個(gè)別權(quán)利），例如《馬里共和國憲法》（1960）序言第三段：“馬里共和國莊嚴(yán)重申1948年12月10日《世界人權(quán)宣言》所確認(rèn)的關(guān)于人和公民的權(quán)利和自由。”詳見敖雙紅、蔣清華：《公民基本權(quán)利的規(guī)定方式和限制方式》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第5期。

19例如第121條第1款：“蘇聯(lián)公民有受教育的權(quán)利”，第2款：“這種權(quán)利的保證是：在教育和生活、生產(chǎn)相聯(lián)系的基礎(chǔ)上實(shí)行八年制普及義務(wù)教育；廣泛發(fā)展中等一般技術(shù)教育，各種職業(yè)教育，中等專業(yè)和高等教育，盡力發(fā)展夜校和函授學(xué)校，對各種教育都實(shí)行免費(fèi)的國家的助學(xué)金制度；各地學(xué)校用當(dāng)?shù)卣Z言講課；在工廠、國營農(nóng)場和集體農(nóng)莊中對勞動者進(jìn)行免費(fèi)的生產(chǎn)教育、工藝教育、農(nóng)藝教育。”

20《毛澤東文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第329-330頁。

21進(jìn)行空間維度的統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，對于手頭資料中含有一國歷史上多部憲法文本的，只統(tǒng)計(jì)其中最近的一部憲法（如法國1958年憲法），這類憲法絕大多數(shù)是現(xiàn)行憲法。

22墨西哥憲法第一編第一章《個(gè)人權(quán)利保障》中規(guī)定了教育政策，第六編《勞動與社會保險(xiǎn)》對社會保險(xiǎn)作了詳細(xì)規(guī)定。

23俄羅斯憲法第一章《憲法制度的原則》中籠統(tǒng)規(guī)定了社會保障政策，第二章《人和公民的權(quán)利與自由》中具體規(guī)定了社會保險(xiǎn)、住房、醫(yī)療衛(wèi)生以及教育政策。

24古巴憲法第一章《國家政治、社會和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)》中籠統(tǒng)規(guī)定了就業(yè)、教育、文化和社保政策，第四章《教育和文化》中具體規(guī)定了教育政策和文化政策，第六章《權(quán)利、義務(wù)和基本保障》中具體規(guī)定了社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生等政策。

25例如，1936年蘇聯(lián)憲法是將權(quán)利型政策與社會權(quán)規(guī)定在一起的典型。對此，斯大林在《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》中指出，這是蘇聯(lián)憲法的特點(diǎn)之一，它不限于規(guī)定公民的形式權(quán)利，而把重點(diǎn)放在保障這些權(quán)利的問題上，放在實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的手段的問題上。這體現(xiàn)的是“社會主義的民主主義”，而非“通常的”“公認(rèn)的”一般民主主義。——《斯大林選集》（下卷），人民出版社1979年版，第402頁。

26筆者在《服務(wù)型政府視野下的權(quán)利型憲法政策導(dǎo)論》一文中已提出這個(gè)觀點(diǎn)。參見江必新主編：《行政規(guī)制論叢》（2010年卷），法律出版社2011年版，第95頁。

27有文章提出，政策專章化的做法為憲法適用過程中如何運(yùn)用政策條款提供了便利。但該文對此觀點(diǎn)并未做出充分論證。——汪強(qiáng)：《中國憲法中社會政策條款研究》，碩士論文，華東政法學(xué)院，2007年，第45頁、46頁。

28這方面的主要著作有：龔向和：《作為人權(quán)的社會權(quán)》，人民出版社2007年版；胡潔敏：《福利權(quán)研究》，法律出版社2008年版；柳華文主編：《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利可訴性研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年版等。