淺議“中國期待”視角下的期待可能性基于危險境地為保全生命法益而實施危害行為是否構成犯罪

文◎陳麗玲諸葛旸

淺議“中國期待”視角下的期待可能性基于危險境地為保全生命法益而實施危害行為是否構成犯罪

文◎陳麗玲*諸葛旸**

本文案例啟示：期待可能性理論為處在相對意志受到限制情形中的行為人實施危害行為提供了責任阻卻的事由。我國現(xiàn)有的刑事法律中并未明確規(guī)定期待可能性，但可以在司法實踐中有限地運用，作為特別非一般性的免責事由，適用于為保護同等生命法益的特殊案例中。

［基本案情］2011年3月11日，張某接到一個自稱是“南海市大地實業(yè)公司”的面試電話，便按電話指示來到南海市高爐巷2號出租屋，傳銷人員高某、王某、谷某以“公司主管”身份對張某進行面試。經(jīng)過交談，張某明白了高某等人的身份，斷然拒絕加入傳銷組織，表示要離開，要求高某歸還手機和行李（面試前被高某鎖在出租屋的壁柜中）。高某大聲說“我們就是傳銷，你既然來了，就別想輕易走！”。高某示意王某、谷某到張某身后欲將張某強行按在座椅上。張某不從，與王某、谷某打斗，高某則抓起一把木椅將張某打倒在地。張某站起來后從褲袋中掏出一把隨身攜帶的水果刀，說“放我出去，不然和你們拼了”，邊說邊向出租屋大門口跑。此時，在大門口站崗的傳銷人員趙某見張某逃跑，便迎面撲上來欲抱住張某，被張某揮舞刀子亂刺刺中左胸。高某、王某、谷某見趙某受傷流血不止，慌忙將趙某送往醫(yī)院。張某逃出出租屋后央求路人報警，警察趕到現(xiàn)場將張某抓獲，受傷的趙某送醫(yī)院后因失血過多死亡。經(jīng)鑒定，張某被木椅砸中背部，構成輕微傷。

本案由公安機關立案偵查后，以張某涉嫌故意傷害致人死亡罪向檢察機關報捕。南海市檢察院在審查過程中，存在兩種意見，一種意見是張某涉嫌構成故意傷害致人死亡罪；另一種意見是張某不構成犯罪，即基于保全生命安全的重大利益而實施的危害行為，不作為犯罪處理更能反映社會民眾的樸素正義觀。如何博奕，就涉及到如何理解和運用期待可能性理論的現(xiàn)實問題。

一、關于期待可能性理論的價值探討

期待可能性理論產(chǎn)生于20世紀初德國經(jīng)濟發(fā)展艱難，民生困苦，客觀上需要通過法律制度來平緩社會矛盾、化解社會沖突、穩(wěn)定社會秩序的背景下。此后，二戰(zhàn)后的日本同樣面臨著社會蕭條動蕩、民眾為溫飽而實施犯罪導致犯罪率劇增等情況。就此，期待可能性理論因適應社會變革之急迫要求，而顯其生機和活力，并被賦予危機理論之雅號。但隨著經(jīng)濟的復蘇及社會秩序的恢復，期待可能性理論的應用空間被逐步壓縮，并在司法實踐中受到嚴格限制。在經(jīng)歷一個多世紀后，中國刑法界重新燃起對期待可能性理論的熱情與關注，并非拾人牙慧，而是基于深刻的社會背景和期待可能性理論所蘊含的司法人文關懷，這對于社會轉型期社會矛盾凸顯和糾結于法律移植與本土化的中國司法而言具有重大意義。

首先，隨著我國正進入社會體制深刻變革、社會矛盾錯綜復雜，社會多元利益沖突的轉型時期，如何應對日益高發(fā)的訴訟案件，如何通過法律手段來化解社會矛盾、平衡社會沖突，是司法機關面臨的突出問題。這就意味著，司法制度必須應時應地作出調整，正如龐德在《法律史解釋》中所言：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。社會生活環(huán)境的不斷變化，則要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和危及安全的新形勢不斷作出新的調整”。［1］在此語境下，引進期待可能性理論就有了話語的空間。

其次，期待可能性作為一種刑罰恕免事由或者說責任阻卻事由，對于完善我國刑法理論具有積極借鑒意義。長期以來，我國刑法關于犯罪動機的釋義過于片面單一，在決定行為人是否受刑罰追究時非黑即白的無它判斷選擇，對于特定環(huán)境下出于特定理由而實施自保的行為人而言，期待可能性理論無疑相比與冰冷呆板的刑法規(guī)條更充滿人性的光輝，被譽為“是想對在強有力的國家法律面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。［2］同時，相對于我國刑法通說預設的行為人犯罪動機之傳統(tǒng)框架，期待可能性理論另辟蹊徑從反向思維的角度來討論行為人為什么不選擇合法之行為，即為什么不通過正當渠道來應對處置沖突糾紛，選擇通常的合法行為對于行為人有什么實質考慮，這種選擇在當時境況下是否可行、有效或者說是否必然。這種基于“人性弱點的考慮”的思辯方式，對于處于無助境遇的當事人而言體現(xiàn)了“法律不強人所難”的人類寬恕情懷，給嚴酷的刑法蒙上一脈溫情。

第三，關于期待可能性理論的期待也反映了對當前我國法治改良的一種期盼。法治必須是善法之治，惡法之治只能稱之為專制。所謂善法，應當遵循約翰·洛克發(fā)現(xiàn)的人類社會“三大定律”：人是社會的中心、滿足個人利益是治理社會的基礎以及任何政府唯一的宗旨就是保護人去創(chuàng)造財富的自由。“法律必須被信仰，否則形同虛設”既表明了法律的權威莊重，也意味著法律應該反映人類的理性、尊重人性的尊嚴，體現(xiàn)人類優(yōu)秀文明成果和廣大人民的根本意志，順應社會發(fā)展進步的客觀規(guī)律。如此，法律才能被社會公眾所信仰和遵守。“從法制發(fā)展的歷史看，法合人情則興，法逆人情則竭”。［3］只有恤民意、體民情、順民心的法律，才能實現(xiàn)法治維護社會公平正義和定紛止爭的使命與功用。從某種意義上說，期待可能性理論回應了和平與發(fā)展時期人民群眾對“緩和法律嚴酷與人性弱點間的緊張對立”的要求，［4］隱含著對“活生生的人以及大眾面對冰冷的理論化的現(xiàn)行法及其教義衍生的有效性的實際需要的利益”的綜合考量，［5］其“深知道普通民眾內心的苦悶，通過一項免責事由使人們從法律的束縛中解放出來，使集萬千榮耀于一身的法律脫離了暴力法的色彩，成為一部保護人民基本生存權的和平法”，［6］從而在當今盛世下作為人性的點綴而有著合理的存在價值。如果我們靜思南京“彭宇”案、天津“許天鶴”等教條化司法判決所引發(fā)的強烈輿論風暴和所導致的中國社會道德滑坡的蝴蝶效應，就不難理解對于期待可能性的“中國期待”了。

就本案而言，張某作為具有完整刑事責任能力的行為主體，完全可以預見到持刀刺向他人所可能導致的后果，但此時他面臨著兩種選擇：是冒險舞刀亂刺以逼出一條生路還是束手就擒任由傳銷團伙控制。這對于任何一個孤身處于傳銷窩點、手機和行李被扣（這意味著失去對外聯(lián)絡工具和基本生活資料）、人身已受到攻擊和傷害（被多人強按椅子上并被木椅砸中背部，受輕微傷）的在校大學生（意味著沒有太多社會經(jīng)驗和人身經(jīng)歷）而言，是一個極其緊迫艱難和恐慌驚懼的決擇：舞刀亂刺可能刺傷甚至刺死他人，被迫就范可能陷入傳銷難以脫身以致學業(yè)無法完成甚至人身安全都面臨威脅。在此情況下張某選擇了冒險而非服從，畢竟舞刀亂刺的后果具有或然性（有可能別人怕被刺到而躲開），而服從的后果則是必然的（被傳銷組織控制人身自由，激烈反抗的話可能受傷或死亡）。出于趨利避害的人性本能，張某為生存作出了反抗的無奈選擇。這種處于當時境地所進行的兩害相權取其輕的選擇結果，每個善良之人都難以漠視，因為這完全是基于人類的本性所為。作為將正義作為首要法價值的法律而言，充分關注人性的本能，體現(xiàn)法律的人性化關懷和寬容，是刑法人道主義追求的最好表征，符合刑法的謙抑性。反言之，如果以“具有英雄般氣質的理想類型”來要求張某既要保命又不侵害其它法益，從而認定張某沒有做出適法行為選擇的可能性（無期待可能性），則未免強人所難，也難以被社會公眾所信服，更難以體現(xiàn)法律揚善避惡的價值導向功能。

進一步講，在我國刑法通說的邏輯模型下，張某符合適格主體、過于自信的過失、造成他人死亡的后果等犯罪構成要件，但這是其在面臨自身生命安全重大利益的兩難尖銳沖突所作出的痛苦選擇，以期待可能性理論從法規(guī)范的層面來考察規(guī)范的要求及標準，事實上反映了行為人違反法規(guī)范的動機形成是否具有可譴責性。在本案中，張某迫于生存的強烈渴望而不得不實施符合犯罪構成要件的危害行為，其不應受到譴責，也當免于承擔刑事責任。

二、關于期待可能性“中國化”的思考

關于期待可能性，不少學者認為其長期潛隱在我國刑法中，如認為刑法總則關于意外事件的表述、刑法分則第134條強令違章冒險作業(yè)罪、刑法修正案（六）關于“被脅迫參與犯罪的，應當減輕或者免除處罰”的規(guī)定、刑法修正案（八）關于“已滿七十五周歲的人過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰”等規(guī)定，［7］均體現(xiàn)了期待可能性的思想，以缺乏適法行為的期待可能性，而減輕或免除刑事責任。但也有學者指出“期待可能性理論可以科學地闡釋我國刑法典的一些規(guī)定。但是，我國刑法學者在解釋刑法典的規(guī)定時，有擴大適用期待可能性的傾向，這是值得注意的問題”。［8］筆者認為，相對于德國刑法典所明確規(guī)定的期待可能性概念，如第113條抗拒執(zhí)行公務之官員罪“不能期待其利用合法手段防止執(zhí)法人員的非法行為，則其行為不依據(jù)本條處罰”等條款，［9］關于我國刑事立法中體現(xiàn)了期待可能性的觀點只能作為學者解釋，筆者所關心的是如果引進如何運用的問題。

（一）期待可能性只能作為非常態(tài)性的刑罰恕免理由而加以運用

畢竟，以人性的弱點來寬宥犯罪，無論對于立法者還是司法者都是極其巨大的考驗。因為判斷這種人性因素缺乏的具體標準，充滿著不確定因素。對此，學界存在三種觀點：1.行為人標準說，以行為人本人的能力為標準，在具體情況下，決定期待其他適法行為是否可能。2.平均人標準說，認為通常人處于行為當時的行為人的地位是否有實施適法行為的可能性。3.國家（法規(guī)范）標準說，期待可能性的有無是以期待方面的國家或法律秩序為標準。［10］筆者認為，判斷行為人是否可實施合法行為，不僅應考慮行為人當時的特殊情況，而且應從普通人的標準來評判這種特殊情況是否切乎客觀環(huán)境下對行為人相對自由意志的限制，同時應從國家法律規(guī)范對行為人所要求的忠誠態(tài)度來綜合確定，［11］這也符合從一般到特殊的認識論邏輯規(guī)則。同時，筆者反對將期待可能性作為我國刑法的一般性規(guī)定的主張，作為期待可能性理論先祖的德日刑法亦對此持謹慎態(tài)度，如德國學者耶賽克就指出：“期待不可能這一超法規(guī)的免責事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會減弱刑法的一般預防效果，導致法律適用上的不平等。因為所謂不可期待性，并不是可能使用的標準。此外，免責事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能夠被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律“。［12］那么，在我國這樣一個缺乏民主法治傳統(tǒng)、執(zhí)法環(huán)境不佳、法律制度不盡完善、執(zhí)業(yè)人員素質不高的社會主義初級階段國家而言，如任由期待可能性的司法運用泛濫，不僅會直接削弱刑法的一般預防功能，降低刑法適用的社會效果，更嚴重的是為極個別人隨意出入罪提供了方便。因此，在未來的刑法實務中，期待可能性只能作為調節(jié)性的特別責任阻卻事由。

（二）期待可能性本身是一個語義含糊的概念，其本身的“可能性“就充滿了不確定性，無論是”期待不可能“還是”可以期待“都難以形成明確的客觀標準，因此，在未來司法運用中，有必要參照德國刑法典的規(guī)定，明確適用的具體范圍并規(guī)定在刑法修正案條款中

就其應用范圍而言，只能限定在“問題的高峰和頂點”即生命權沖突之時，在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論。相對于德國刑法將緊急避險分為阻卻違法和阻卻責任的兩種情形，我國刑法關于緊急避險的規(guī)定在區(qū)別因避險而損害法益的程度大小上顯得過于含糊，導致實務運用中產(chǎn)生困惑。如本案而言，張某的行為應視為一種緊急避險行為（不成立防衛(wèi)過當，因為其傷害的對象并非當時對其實施不法侵害的王某、谷某和高某，而是阻止其逃跑的第三人趙某），其為維護人身權利免受正在發(fā)生的危險而不得已采取舞刀亂刺的緊急避險行為，結果導致第三人趙某受傷致死。顯然在本案中要保護的法益與被損害的法益相當，此時以期待可能性作為張某行為免責的事由，則可避免因法益相當，尤其是對于以生命法益為內容的特殊案件是否應適用緊急避免的無謂爭論。畢竟，生命權體現(xiàn)了人類的尊嚴和價值而彌足寶貴，在行為人生命權受到威脅時不可能仍要求其依法行事。對此，法國刑法學家卡斯東·斯特法尼曾論述道：“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價值相等時（例如兩個人的生命），從社會的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因為，社會并無任何利益去袒護這一生命，而輕視另一生命。有時人們也這樣認為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法既不強迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強加于人。”［13］從這個意義上說，張某和趙某生命的價值在法律上是平等的，在緊急的情況下，張某舞刀亂刺以致趙某生命權被剝奪，足可成立刑罰免恕的事由，而不具有違法性。正如德國著名哲學家康德所言：“法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰：當生命處于極端危險中而犧牲他人生命以拯救自身。因為，法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為，一個尚未確定的威脅——例如法庭判決無期徒刑——甚至是死刑——不能超過那種災害的恐怖。”［14］

三、結論

本案經(jīng)南海市檢察院檢察委員會討論，最終以張某實施的傷害行為屬于為保護自身生命權益不被侵犯而采取的緊急避險行為，其犯罪情節(jié)顯著輕微不構成犯罪，做出不批準逮捕的決定，由偵監(jiān)部門做好不捕說理和調解工作，督促張某對死者家屬作出一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。

注釋：

［1］［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，華夏出版社1989年版，第1頁。

［2］［日］大塚仁：《刑法論集（1）》，有斐閣昭和53年版，第240頁。轉引自馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1999年版，第245頁。

［3］古津賢：《期待可能性理論及中國刑法的合理借鑒》，載《中國刑法事雜志》2009年第9期。

［4］孫敏：《期待可能性：刑法的同情之淚》，載《江蘇法制報》2008年4月25日。

［5］陳東：《期待可能性初探》，載《當代法學》2005年第11期。

［6］徐燦：《超法規(guī)免責事由的立論基礎》，載《法制日報》2006年5月31日。

［7］諸如此類的論據(jù)還包括2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關于“已滿十六歲不滿十八歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理”的規(guī)定和1999年最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作紀要》關于“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理”的規(guī)定，以及《刑事訴訟法》草案第一百八十七條：“經(jīng)人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定。

［8］歐錦雄：《期待可能性理論的繼承與批判》，載《法律科學》2000年第5期。

［9］馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

［10］劉仁文：《刑法中的危機理論—期待可能性初探》,載http://www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfalunwen/2010110 4/76582.html.

［11］在這方面可借鑒功能責任論的合理內核，即行為人是否具有責任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的替代措施的可能性來決定。參見張伯晉：《刑法功能責任論的理論與現(xiàn)實之惑》，載《檢察日報》2011年6月16日。

［12］［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2003年版，第603頁。

［13］［法］卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第34頁。

［14］［德］康德：《法的形而上學原理：一切權利的科學》，商務印書館1991年版，第27-30頁。

*桂林廣播電視大學［541002］

**廣西省桂林市人民檢察院［541002］