委托理財中承諾到期返還本金及利息的行為應如何認定

文◎徐 云*

委托理財中承諾到期返還本金及利息的行為應如何認定

文◎徐 云*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某某因與被害人唐某的兒子是同學而與唐某熟識。唐某得知唐某某投資股票收益頗豐后，主動要求唐某某代其炒股，并與之簽訂了委托理財協議書。協議中約定，由唐某向犯罪嫌疑人唐某某提供資金，唐某某將錢款用于股票投資。到期后，唐某某須返還全部本金，并按照銀行利率的2倍支付利息。1997年-2003年間，唐某還介紹自己的中學同學譚某等10余人以上述方式委托犯罪嫌疑人唐某某投資股市。被害人共支付犯罪嫌疑人唐某某人民幣近30萬元，唐某某將錢款大部分投入自己的股票賬戶中進行投資，小部分用于歸還個人債務。截至2007年，唐某某返還本金及利息共計人民幣26萬余元，尚有部分本金和利息未返還。

二、分歧意見

第一種意見認為，被害人為賺取高額收益，自愿將錢款交予犯罪嫌疑人唐某某用于股票投資，案發前大部分本金已經返還，且涉案被害人范圍小、人員特定，故犯罪嫌疑人唐某某的行為應由民法規范調整，不宜作為犯罪處理。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人唐某某將他人資金用于證券投資，意圖賺取高額利潤，其行為實質是經營證券業務，但由于未經證監會批準，屬于非法經營證券業務，應按非法經營罪論處。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人唐某某與他人簽訂委托理財協議書，收受他人錢款后承諾保本、保收益，其受委托替他人理財的行為具有變相吸收公眾存款的性質，數額已達到起刑標準的20萬元，應當以非法吸收公眾存款罪論處。但考慮到涉案被害人范圍較小，涉案錢款數額不大且大部分已返還被害人，依照寬嚴相濟的刑事政策，對犯罪嫌疑人唐某某作相對不起訴處理為宜。

三、評析意見

由于2001年及2008年兩次股市行情劇烈波動，受托理財人承諾的保底收益不能兌現或委托財產遭受巨大損失，使委托理財的法律糾紛快速增長，涉及的法律問題也成為社會關注焦點。本案正是因股市低迷，受托人無法返還本金、兌現高額利息而引發的典型案例。對于本案的處理，筆者同意第三種意見。

本案中，被害人將錢款交給犯罪嫌疑人唐某某，委托其進行股票投資，是近年來新興的一種理財方式——委托理財。委托理財，是委托人與受托人約定，由委托人將所有或募集的資金、證券等金融性資產交由受托人掌管并由受托人在證券、期貨等金融市場從事營利性投資經營活動，以獲取經濟利益的行為。

根據在證券或期貨市場出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人與受托人在投資理財合同中約定，委托人以自己的名義開設資金賬戶或者同時開設股票或期貨交易賬戶，委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動的，為委托代理型投資理財行為；委托人與受托人在投資理財合同中約定，委托人直接將資金、證券交付給受托人，由受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動的，為信托投資理財。

為規范委托理財行為，保護委托人和受托人雙方的權益，原則上，委托理財活動必須在證券或期貨經營機構開設資金賬戶，通過證券或期貨經營機構方可進行。甚至有的委托人或受托人還與證券公司或期貨公司簽訂監管合同，委托它們作為投資活動的監管人，監督證券、期貨的投資理財情況。但實踐中，很多投資者委托他人投資是經親友介紹，為圖省心并出于信任，常常與受托人簽訂委托理財協議，將錢款交由受托人后，由受托人全權管理錢款的投資，自己按期收回本金及約定利息，對投資過程概不過問。

對于非金融機構或個人采取承諾保底和固定收益率與不特定公眾簽訂委托理財協議，且受委托錢款達到一定數額標準的行為該如何定性并受何種處理，理論界和實務界均存在較大爭議，司法實踐中也不乏被以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任的案例。

我國刑法第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為構成非法吸收公眾存款罪。

1979年刑法中并沒有規定非法吸收公眾存款罪。1995年6月30日全國人大常委會頒發的 《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條第1、2款第1次增設了本罪。1997年刑法修訂時根據司法實踐吸收了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條對本罪的設置。

非法吸收公眾存款罪在客觀方面表現為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。對于如何界定非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為，刑法并未明確規定。目前，學術界通常認為，所謂非法吸收公眾存款包括兩種情況：一是行為人不具備吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款；另一種是行為人具備吸收公眾存款的主體資格，但違法吸收公眾存款的行為。變相吸收公眾存款是指行為人以存款以外的其他名義吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款目的的行為。根據國務院1998年7月發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第2款的規定：“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

筆者認為，界定委托理財行為是否為非法吸收公眾存款罪，主要參考兩方面因素。一是受托人是否承諾到期返還本金和固定的利息。受托人在取得委托人投資的資金后，以自己的名義對外投資，委托人在受托人向其作出上述承諾后并不關心受托人如何使用其投入資產，委托人投入資產的風險完全由受托人承擔。因此，委托人既不參與證券、期貨經營活動，也不承擔活動的風險后果，僅享有在一定期限內收回交與受托人的本金及利息的行為，使名為委托理財的關系轉化為實質上的借貸關系。二是委托人交與受托人的資金是否獨立管理。《關于規范證券公司受托投資管理業務的通知》中要求證券公司對受托投資資產和其自有資產及不同委托人的資產相互獨立管理和經營，嚴格區分自營資金與資產管理資金的使用。這說明，資產管理應該是以委托人名義進行的投資行為，如果以資產管理為名吸收資金后，受托人統一安排使用，其行為性質就發生了變化。

本案中，犯罪嫌疑人唐某某以給予固定回報的承諾為前提，通過與委托人簽訂委托理財合同的方式吸引委托人投入資產，再以自己的名義將該資產投入自己的股票賬戶進行投資，實現自己收益最大化。這種作出保本付息承諾的委托理財行為，不是法律規定的資產管理業務，而是以所謂的委托理財名義向社會不特定人員借用資金的性質，屬于變相吸收公眾存款的行為。由于犯罪嫌疑人唐某某收受的資金達到近30萬元，超過了20萬元的起刑標準，應認定其構成非法吸收公眾存款罪。

鑒于該案涉及被害人范圍較小、人數較少，且犯罪嫌疑人唐某某案發前已返還被害人大部分本金，案發后也積極主動退賠贓款，因此根據寬嚴相濟刑事政策和相關法律規定，筆者認為對犯罪嫌疑人唐某某作相對不起訴處理為宜。

針對前文第二種意見，筆者認為犯罪嫌疑人唐某某不構成非法經營罪。我國《證券法》第122條規定：設立證券公司，必須經國務院證券監督管理機構審查批準。未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。根據我國刑法第225條第3項規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，情節嚴重的，構成非法經營罪。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，非法證券活動的主要形式之一，是不法分子以證券投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財。對于非法經營證券業務的表現形式，相關法律法規并未列舉式的予以明確說明。但我們從經濟學角度分析可知，任何經營行為都不可能保證為投資者賺取固定的收益，更何況是證券投資這一受市場波動影響較大的投資項目。因此，犯罪嫌疑人唐某某與被害人約定了固定的收益與利息，顯然不是一種經營行為，而是向社會不特定人員借用資金的性質，屬于變相吸收公眾存款的行為。

我院經檢察委員會討論決定，認定犯罪嫌疑人唐某某構成非法吸收公眾存款罪，對其作相對不起訴處理。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（下編）》，中國法制出版社1999年版，第722頁。

*北京市海淀區人民檢察院［100089］