論現階段國內船舶建造合同糾紛的基本問題①

張昕

(天津市高級人民法院民四庭，天津300100)

經過長年發展，中國已成為造船業大國。但是近年來，特別是2011年下半年開始，受到國際經濟形勢持續低迷、運力過剩、航運市場的需求不振、企業成本大幅提升等因素的綜合影響，國際航運市場極不景氣，導致上、下游產業也在低位徘徊，尤其是船舶建造領域。世界范圍內，新船成交量不斷下滑，新船價格持續走低。中國的情況與世界情況基本相似，根據中國船舶工業行業協會《2011船舶工業經濟運行分析》顯示:2011年，中國新承接船舶訂單3 622萬載重噸，同比下降51．9%。統計范圍內約有1/3的企業沒有接到訂單，重點監測的43家船舶企業中也有2家沒有接到訂單。企業手持船舶訂單量逐月下降。個別企業甚至2012年一季度已無開工船舶。［1］

造船業的不景氣逐漸反映到司法實踐中來，對海事審判造成較大影響。由于合同是船舶建造的典型手段，因此相關案件以船舶建造合同糾紛為主。已經進入司法訴訟階段的船舶建造合同糾紛，雖然相比貨運代理糾紛、海上貨物運輸合同糾紛等案件數量較少，但因其案件標的大、當事人雙方矛盾激烈、適用法律復雜，所以較為棘手。且值得注意的是，由于司法訴訟相對市場變化而言具有一定滯后

①本文系中國審判理論研究會海事海商審判理論專業委員會“海事審判理念與海商法律發展”專題研討會獲獎論文(二等獎)。性，不能迅即反映經濟周期的變化，大部分案件是在當事人自行洽談無果后才訴諸法院，因此，可以預見，今后一段時間里，法院仍將面臨潛在的船舶建造合同案件壓力。而此類起因于經濟周期的糾紛，若在司法訴訟階段無法得到公正、適當的化解，又將不可避免地反作用于經濟，對中國造船業的發展乃至航運經濟整體帶來負面影響。因此，有必要結合現階段的實際情況，立足于中國國內船舶建造合同糾紛，對由此產生的疑難問題進行分析與研究。

一、現階段船舶建造糾紛案件主要類型

(一)船舶建造合同一方當事人遲延履行義務糾紛

按照違約方劃分，該類糾紛又可區分為船東拖欠造船款糾紛與造船方遲延交船違約糾紛。該類案件在實踐中屬多發案件。從審判實踐來看，這類案件審理的關鍵在于事實認定，如欠條的真實性，實際已付款項與未付款項的認定等，在法律適用上一般不存在難點，故而除船東以船舶存在質量瑕疵作為遲延付款理由外，筆者不擬對遲延履行義務糾紛涉及的法律問題予以深入論述。

(二)船舶質量瑕疵糾紛

船舶的建造，應符合雙方約定的質量要求、通常的效用，但由于船舶屬于大型工程，不可能完美無缺，船舶建成后質量不符合要求的情形屢見不鮮。在航運市場興旺時，船東急于接船投入運營，一些小的船舶設計缺陷或質量瑕疵可能不會成為船東抗辯的理由，但是在金融危機形勢下，航運市場運價大幅跌落，這些因素相互作用就可能促使船東通過不履行合同來達到降低經營風險和成本的目的。［2］目前航運市場不景氣，此類糾紛層出不窮。近日臺灣四維航業股份有限公司“為達公司最大利益”，撤銷了一艘散貨船訂單，理由即為“船舶規格不符合公司需求”。［3］又如前文所述，實踐中大量船東遲延付款的理由之一，便是船舶質量存在嚴重瑕疵。

(三)造船方預期違約糾紛

所謂預期違約(anticipatory breach)，是指在合同履行期屆至前，當事人一方以明示或默示方式廢棄合同或使自己無力履行合同約定。［4］由于船東欲使自己從合同義務中解脫出來，往往尋求質量問題、設計瑕疵等借口，一般不會直接采用預期違約的方式廢棄合同，故而在建船合同糾紛中，預期違約大多發生在造船方一方。表現形式為:明確宣布停止建造船舶、將在建船舶轉賣他人、以在建船舶向銀行設定抵押，后因無力還貸遭銀行行使抵押權等。

(四)造船方破產后的履約糾紛

受目前航運市場、造船市場不景氣的打擊，已有相當大一批資金規模小的企業倒閉停工、宣告破產。例如，目前除寧波恒富船業(集團)有限公司、寧波市北侖藍天造船有限公司宣告破產外，臺州最大規模的出口船舶企業——浙江金港船業有限公司也已申請破產，且倒閉潮正在從中小船廠向大廠蔓延。中國船舶工業集團譚作鈞總經理甚至預計內地有50%的造船廠將在未來2年至3年內破產。［5］破產即意味著公司陷入困境，船舶建造合同的履行由此出現極大的障礙。

二、船舶建造糾紛直接原因探析

現階段船舶建造合同糾紛發生的根本原因是國際經濟形勢及航運市場的持續低迷。而在具體層面上，糾紛可以歸因于以下幾方面。

(一)造船業自身原因

一方面，從航運經濟學的角度而言，造船業是高度周期性產業，需求在短期內高度波動，舉例而言，海上貿易數據5%的變化，就將引起造船業需求70%的變化。而由于船廠生產能力一般無法大幅度調整，故而造船供給一般長期維持平穩不變，［6］由此造成繁榮期較短，而衰退期較長。

另一方面，同其他大型工程一樣，船舶建造耗時較長。一般而言，平均一艘船舶的建造周期(從簽約到完工)為1年至3年，［7］且造船訂單的峰值往往與周期峰值保持一致，這導致兩個結果:一是合同易受突發性事件的影響，比如船東停產、造船方陷入窮困、戰爭、材料漲價等不可預見事件的爆發;二是實際交船時往往發生船只供給過剩的情況。譬如，由于前幾年形勢較好，大量企業訂造了非常多的船舶，到了實際交船時，由于經濟下行，運輸需求下降，現階段總體運力超過了運輸需求的承載能力。當船舶面臨交付或即將交付時，考慮到船只過剩，可能無法帶來預想的收益，往往導致船東一方接船意愿不強，要求延遲交船、更改船型、延期付款，并以各種理由拒絕接受交付、遲延支付或拒絕支付尾款、甚至解除合同。上述結果均使得合同履行易于出現障礙。

(二)資金原因

相當大一部分拖欠造船款糾紛直接來源于船東資金緊張，而因造船方遲延履行義務、預期違約、破產而產生的糾紛，也在很大程度上產生于資金問題。資金緊張的原因不外乎為多數航運企業虧損經營，造成船東支付困難，新船預付款比例大幅下降，造成造船企業流動性資金大幅收緊。雪上加霜的是，受經濟不景氣影響，國內銀行對于船舶行業的放貸更加謹慎，且國內貨幣政策亦進一步收緊，造船企業融資難問題更加突出。

(三)合同原因

船舶建造業的典型特征是當事人大量使用格式合同文本。格式合同的優勢在于減少協商過程、節約交易時間成本、加快交易過程、提高生產效率，［8］優秀的格式合同甚至可以起到防范法律風險的作用。但其也存在一定負面作用，最顯著的是，格式合同文字表述、結構安排等方面存在重大缺陷，對重要事項無條文約定或約定不明，不但不能最大限度促進經濟效益，反而容易“批量生產”爭端。［9］這里以中國船舶工業貿易公司標準造船合同(簡稱CSTC合同)為例說明合同問題對糾紛產生的影響。從條款內容上看，CSTC合同在很多方面比較落后，易于滋生糾紛，具體有以下幾個方面。

第一，該合同對于嗣后出現的不可預見的突發事件雖有規制，但遠遠不能適應實踐需要。像船舶的基本用料為鋼材，其受國際、國內經濟形勢的影響較大，震動劇烈，尤其最近一年來各類鋼材處于下行軌跡，跌幅顯著，CSTC合同缺乏相應條款進行規制。

第二，合同簽訂后，經常面臨修改條款的問題，但CSTC合同對此缺乏細致規定。

第三，試航后，船東是否可以在自己拒絕接受而交船最后期限已屆至的情況下解除合同，CSTC合同對此也約定不明，易導致船東借機壓價。

第四，CSTC合同未約定造船方若發生經濟問題，船東是否有權主動解除合同，而這一問題對船舶建造合同的存續與當事人利益的保護十分重要。

第五，CSTC合同未約定船舶在發生質量問題實在無法修復的情況下應如何處理。

相對而言，中國海事仲裁委員會2011年推出的新的格式合同文本“上海格式”合同對CSTC合同予以了一定程度的改進，但由于“上海格式”得到大規模運用尚需時日，目前，司法實踐仍不得不忍受CSTC合同缺陷對審判造成的困難。

(四)造船技術原因

“一條復雜的船舶，要去挑一些技術上的缺陷肯定容易”，［10］90尤其中國造船業屬于勞動密集型產業，采取低勞動成本的粗放型發展模式，技術研發、產業結構、質量管控等方面與先進國家相比尚有一定距離，尤其是小型造船公司，在航運市場景氣時不顧自身技術劣勢匆忙上馬，不可避免地在船舶建造上存在質量問題，如船體用材厚度不合要求、艙蓋密封性存在缺陷、海水吸入口管道制作不妥等，從而授人以口實，借助合同約定的“質量條款”或法律上的瑕疵擔保規范壓價、拖欠建船款甚至解除合同。

三、船舶建造糾紛案件法律適用的難點

(一)船舶建造合同的法律定性

目前在審判中，首要問題是船舶建造合同的法律定性，即其究竟屬于買賣合同還是承攬合同?該問題極為重要，買賣合同關注于所有權、風險、相關單證的移轉等問題，而承攬合同則關注工作成果的完成與交付等問題?！罢J定某一契約究竟屬于何種法定契約類型，主要目的在于確定任意規定與強行規定的適用”，［11］85對船舶建造合同的定性產生分歧，將導向不同的規則，從而可能得出不同的結果。

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)對船舶建造合同并無專門規定，更未對該類合同明確定性。船舶建造合同是合同的一種，在《海商法》未規定的情況下，應適用《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規定，但船舶建造合同應歸入《合同法》中的哪種有名合同，實踐做法并不統一。

首先，合同名稱及使用術語存在不一致。受各類英國法色彩濃厚的國際性格式合同影響，實踐中大量合同被直接命名為船舶買賣合同。有的雖名為船舶建造合同，但賦予定作人、造船方“買方”(buyer或purchaser)、“賣方”(seller)等稱謂，也有的合同使用接近于承攬合同的名稱與相關術語。

其次，法院案由劃分存在不一致。在中國涉外商事海事審判網刊發的相關裁判文書中，大部分案由定為“船舶建造合同糾紛”，但也有個別案件案由定為“在建船舶買賣糾紛”，依據《最高人民法院關于印發修改后的〈民事案件案由規定〉的通知》(法［2011］42號)，案由“反映案件所涉及的民事法律關系的性質”，這種定性無異于實質承認船舶建造合同屬于買賣合同。

再次，適用法律規范存在不一致。中國涉外商事海事審判網刊發的相關裁判文書中，較少一部分適用的法律規范為《合同法》承攬合同章節的規定。更多的裁判文書卻“回避”了定性問題，徑直適用《合同法》總則的規定(如第107條“違約方應承擔的責任”、第94條“合同解除”)而不適用分則中具體有名合同的規定。正如法諺所云“萬事莫先于正文”。［12］如審理案件不能正確、精準、全面、科學地適用法律條文，勢必影響析法說理乃至公正審判。

(二)情事變更原則的適用

所謂情事變更原則，是指合同有效成立后，因當事人不可預見的事情的發生，導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力有悖于誠實信用原則(顯失公平)時，則應允許變更合同內容或者解除合同的法理。［13］331較為典型的情事變更案例，如“非典”等急性傳染疾病的暴發，市場價格的驟升驟降，政府施行的管制行為、征收行為，河閘、大壩等公共工程的興建，體制、政策、法律、科學技術的變化等因素，使得合同履行艱難。［14］受2008年金融危機的沖擊，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》［簡稱《合同法》司法解釋(二)］第26條，正式在中國引入情事變更原則。盡管迄今為止沒有一起案例成功援引情事變更原則，但由于航運市場及相關領域的頹勢短期內無好轉跡象，可以預見的是，將來船舶建造案件審判中當事人援引情事變更原則作為免責事由的情況將越來越多。譬如，有的船東訂購船舶主要用于轉租，但租船市場運費急劇下降，船東主張情事變更使得合同根本目的無法實現，從而要求解除合同。

實踐中就情事變更原則存在以下問題:一是情事變更原則與船舶建造合同相關條款之間的關系;二是由于《合同法》司法解釋(二)第26條的規定較為概括，實踐中應如何把握情事變更行使的尺度。

(三)對船舶質量瑕疵的處理

船舶建造合同無論歸屬于買賣合同還是承攬合同，均應遵守按質量要求履行的規定。實踐中因船舶質量問題引起的糾紛，爭議焦點主要集中在以下幾個方面:一是質量問題的界定;二是船東以質量問題為由不予付款是否構成同時履行抗辯權;三是船東是否可以隨意以質量問題為由解除合同。

(四)造船方無資質情形下合同效力認定問題

由于大量中小型企業在市場景氣時紛紛進入船舶建造領域，有一部分企業根本未取得建船資質。在當前形勢下，船東往往借口這一點主張船舶建造合同違反法律、行政法規的強制性規定而無效，以此逃避自己應承擔的義務。合同無效的法律后果是雙方互相返還因該合同已取得的財產，無法返還的，應折價補償，有過錯的一方還應承擔賠償責任。是否應在審判中將該類合同認定為無效值得研究。

(五)造船方破產情形下合同的處理

目前國內開始出現造船方破產的風潮，但國內通用的合同文本極少約定在造船方破產情況下船舶建造合同應如何處理。在當事人不存在約定的情形下，造船方破產時合同的存續問題將完全按照《中華人民共和國企業破產法》(簡稱《企業破產法》)等法律法規處理。根據《企業破產法》第18條的規定，人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行。但該法卻沒有賦予債權人以合同解除權。因此，在造船方破產時，是否解除合同完全取決于破產管理人。對船東而言，若造船方管理人選擇不解除合同，其僅享有不安抗辯權或同時履行抗辯權而已。這類抗辯權屬于一時抗辯權，在法定事由消失后，船東仍應對造船方承擔完全付款義務。但另一方面，船東對造船方享有的債權，在不存在抵押權或第三方承擔保證責任的情形下，因破產程序而“淪為”普通債權，最終只能按比例獲得清償，且在船舶交付前如無特別約定，在建船舶所有權歸屬造船方，船東也不能就該船舶行使取回權，其損失較大。

四、應對船舶建造糾紛案件的措施

(一)總體思路

在理論學習上，審判人員應了解造船業相關知識、通曉造船業常用格式合同文本，為案件審理進行必要的智力儲備;在審判過程中，既要把握案件的公正尺度，保障債權人及利害關系人的合法權益，同時又要從服務大局的角度出發，本著效率原則，發揮調解這一“東方經驗”，對有希望調解結案的案件，應不遺余力地推動調解，積極避免雙方當事人擴大損失;在法律適用上，應充分、準確把握《合同法》《海商法》等法律法規的精神，堅持“合同必須嚴守”原則，不允許當事人以輕微質量問題、市場不景氣等為借口隨意解除合同，同時，對于確實已經無法實現合同目的的糾紛，應在查明事實的情況下解除合同，同時基于可預見原則、損益相抵原則、過失相抵原則，支持受損一方當事人合理的損害賠償請求。

(二)正確認定船舶建造合同的法律性質

船舶建造合同的定性關系到所適用的法律及案件的公正解決，應予以正確認定。從比較法來看，現代海商法規則的主要來源國——英國，認為船舶建造合同屬于買賣合同，標的是將來的貨物。［10］3在中國學界，也有不少觀點認為應采取與英國法相同的解釋。這種趨勢對實務造成一定影響。在與中國同屬大陸法系的德國、日本，傳統上認為船舶建造合同屬于承攬合同。中國最高人民法院編纂的《民事案由規定理解與適用》的相關章節采納了德國、日本等國家的觀點，認為船舶建造合同應該屬于廣義的承攬合同的范疇，并與建設工程合同非常類似，應適用《合同法》總則及承攬合同的規定，并參照建設工程合同的規定。［15］

根據分析，合同的類型是以給付義務作為出發點而設立的。判斷船舶建造合同是屬于承攬合同還是買賣合同，應探求當事人真實意思及合同目的加以認定。［11］85考慮各種因素，筆者認為，應認定船舶建造合同屬于承攬合同。

第一，探求當事人真實意思應堅持客觀解釋，不能僅以標題與相關術語確定船舶建造合同的性質。舉例而言，實踐中大量的買賣合同采取“借條”形式，但法院仍按這類“借條”反映的真實法律關系確定合同的性質。從船舶建造合同內容來看，可以發現當事人的真實意思是建造船舶而非買賣船舶。

第二，從船舶建造合同目的而言，雙方締結合同時船舶尚未建成，且在合同履行過程中，船東的分批付款義務依建造船舶的進度而定，進度不完成則船東不予支付相應款項。同時，合同對于燃油、性能等參數有明確約定，若建成船舶相關參數低于一定數值則依約削減款項。這體現出船舶建造合同目的側重于制作工作成果而非轉移所有權。

第三，船舶建造合同的主要內容是造船方提供勞務與材料建造船舶、船東支付船款，更符合《合同法》第251條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”這一法定定義。

第四，英國法將船舶建造合同定性為買賣合同，一方面，歸因于其獨特歷史背景，1982年以前，英國承攬合同法對船舶“默示條件”未予規制，將船舶建造合同定性為承攬合同將不利于對當事人利益的保護，這體現出英國法濃厚的實用主義色彩。但在《1982年供應貨物、服務法》生效后，承攬合同也附加了“默示條件”，適用買賣合同還是承攬合同對保護當事人利益相差不大。［10］3而中國不存在英國法那樣的歷史背景;另一方面，中國屬于大陸法系，與英國不屬于同一法律體系，應經解釋之途徑將英美法之概念用語納入既有之法律體系，使之與現行法之概念用語相契合，［16］而不能隨意采取與英國法相同的解釋。

第五，盡管中國承攬合同的規定就實踐中經常出現的造船方怠于取得并交付船級證書，質量保證金、減價的具體行使方法，瑕疵擔保等問題欠缺細致規定，但這不足以成為將船舶建造合同定性為買賣合同的理由，依照《合同法》第174條，其他有償合同在沒有法律明文規定時可參照適用買賣合同法的規定。故而承攬合同規定不明確的，可通過“參照”適用買賣合同法(包括最新出臺的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》)的方法獲得解決，無需將承攬合同直接定性為買賣合同。

(三)嚴格把握《合同法》第268條的適用尺度

既然船舶建造合同屬于承攬合同，在司法實踐中就無法回避《合同法》第268條規定的定作人任意解除權。根據該條規定，船東可以在合同履行的任何階段解除合同。由于在船舶建造過程中，造船方提供了大量的材料，是合同特征義務履行者，若允許船東隨意行使該項權利，勢必將破壞合同當事人的利益平衡，使得船東視市場行情而任意取巧，故而應嚴格適用該條規定。

首先，應尊重合同中的相關約定。由于合同法以意思自治為原則，允許當事人作出不同于合同法條文的約定，即任意性條款。對于定作人解除權，由于法律并未規定其具有強制適用性，亦屬于可以排除適用的任意性條款。適用較為廣泛的CSTC合同、新型合同“上海格式”合同約定了一系列解除合同的情形，但未明文規定船東可以任意解除合同，根據“明示其一即排除其他”的原則，在解釋上應認為這些合同實質排除了船東的任意解除權，

其次，若合同未排除任意解除權，根據法律的規定，船東應賠償建造人因此產生的損失。有關損失的范圍，《合同法》未予以明確規定，中國民法權威史尚寬先生認為應“支付已為工作部分之報酬及賠償就承攬人未完成部分應可取得之利益”，［17］即雖然解除合同，但船東負期待利益賠償責任，賠償承攬人在合同正常履行情形下所能取得的利益。故而定作人行使任意解除權需付出高額代價。這也將在一定程度上遏制定作人恣意行使解除權。

再次，在較為罕見的情況下，合同雖未排除任意解除權，但船東經相當長的時間不行使任意解除權，從而使得造船方對船東不行使該權利具有合理信賴(如大量投入資本、船舶主體結構已完工等)。此時，應依據誠實信用原則，考慮利用學理上的“權利失效”制度拒絕船東行使任意解除權。

(四)謹慎把握情事變更原則的適用尺度

情事變更原則作為“合同必須嚴守”原則的例外，只有在避免出現不可忍受的，與法律、正義顯有違背的結果時，才應予以適用。［18］為避免情事變更成為當事人以市場行情為契機取巧的借口，維護誠實信用原則與市場的正常交易秩序，司法機構對該原則的適用必須謹慎把握。

1．堅持合同優位性

合同訂立后要面臨各種外在因素的影響，導致合同履行可能出現障礙，故而當事人往往以特約的形式，對合同訂立后可能出現的種種外在因素及應對措施予以規制，這也就是所謂的“不可抗力”條款及“艱難情事”條款，船舶建造合同是專業性較強的合同，各類格式文本均有相關規定。比如中國海事仲裁委員會國內造船合同10．1條規定的“因受到地震、海嘯、臺風、颶風、暴風、水災、瘟疫等不可抗力的客觀因素影響或由于材料設備供應廠發生類似原因造成船舶進度延期應視為允許的延誤”即是典型的“不可抗力”條款，又如CSTC合同中對合同簽訂后船級社及其他法定機構修改或更改規范規則情況的約定、所造船舶試航遇惡劣天氣情況的約定。

附帶說明的是，這種當事人約定的“不可抗力”條款，與《合同法》第117條規定的“不可抗力”存在明顯不同，不應等同視之。筆者認為，《合同法》中的不可抗力，指不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況，這種客觀情況對合同帶來的影響是合同不能履行。而當事人約定的“不可抗力”僅是對嗣后突發事件的一種稱謂，在外延上寬于《合同法》規定的不可抗力。在法律效果上，也不一定達到使得合同不能履行的程度，而可能僅使得合同履行發生一定程度的障礙。從這個角度而言，“不可抗力”條款或類似條款約定的客觀事實，更類似于當事人對合同訂立后情事變更的約定。

由于當事人是自身利益最有力的維護者，在存在約定的情況下，法院不能越俎代庖。如果不考慮這種條款而直接適用情事變更原則，極不恰當;再者，當事人訂有專門條款，即說明他們可能預見到了嗣后發生的客觀情形。因此不經仔細審查而發動情事變更，很可能違反情事變更原則中“不可預見”這一構成要件。

2．合同未予以特別規定時的處理

在當事人沒有約定相應條款，或雖存在約定，但嗣后發生的客觀情況的變化并不包括在該約定之內時，筆者認為法院應依據法律、司法解釋的精神處理，以誠實信用原則為指導準則，嚴格把握情事變更原則的適用要件。

第一，堅持“合同必須嚴守”，僅僅是資金緊張、取得船舶后轉賣、轉租行情顯著下降等原因使履行合同艱難，不足以作為情事變更的理由。情事變更應達到雙方當事人權利義務顯著失衡的程度。

第二，對情事變動原則的“不可預見”要件予以嚴格界定，“不可預見”的含義應主要包括:當事人在建船合同中沒有相應約定;這種不可預見的參照標準為通常智力水準的人。可預見的內容，必須精確到細節。如只是預料到將來有可能發生變動，嗣后突發情事的“不可預見”性不受影響。

第三，情事變更應不可歸責于雙方當事人，也不在當事人的風險承擔范圍以內。因此，如果導致情事變動的原因，是由于當事人的因素引起的，則不能適用情事變更原則，比如，因為造船方工作人員的原因，致使船廠發生火災、爆炸毀壞在建船舶主體結構，造船方即不得以情事變更作為免責事由。

3．遵循最高人民法院的程序控制要求

遵照《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》的精神，如欲適用情事變更原則應經高級人民法院審核，必要時由最高人民法院審核。這一程序控制體現出對情事變更原則的嚴格掌控，值得肯定。建議今后將通知精神予以具體化。哪些案件糾紛由高級法院審核，哪些案件屬于“必要時”由最高人民法院審核的情形，需要最高人民法院發揮指導作用，進一步明確其標準，建議最高人民法院以具體案由、訴訟標的額、當事人或利害關系人人數等作為基本劃分尺度，明晰上級法院的審批層級。

(五)科學處理船舶質量瑕疵糾紛

1．對質量瑕疵的界定

筆者認為，沒有任何事物能夠達到完美無缺的地步，因而對質量瑕疵的界定，只能采取一種更為現實的標準。［19］36所謂質量瑕疵，即標的物的數量、性能、外觀、長度、重量、體積等不符合標準。有關標準的確定，依照《合同法》的規定，首要應依照當事人的約定。船舶建造合同一般采取格式合同文本，這些格式合同文本大多對船舶應滿足的質量要求有明確約定。如CSTC合同第1條即詳盡規定建造船舶的各項參數，如船長、排水量、載重量等，并附有技術規格書、總布置圖、剖面圖等技術性文件。不符合這些約定的要求，即為存在質量瑕疵。

由于當事人不可能巨細靡遺將船舶所有參數、標準等訂入合同，在出現質量瑕疵而合同中并無約定的情形時，應由當事人事后協商，在沒有協商標準時，應依法按合同的有關條款或交易的習慣確定標準。這里涉及到合同的解釋問題。如CSTC合同第9條第1項規定:“……本船、其船體、機械設備及其所有部件和所有由賣方和/或本合同中的其分包商制作完成或提供的包括材料、設備發生因材料缺陷、設計錯誤和/或制作工藝錯誤引起的缺陷?！备鶕摋l規定，可以較為準確地判斷出船舶出現的問題是否屬于質量瑕疵。譬如，實踐中可能出現船廠為船東提供船舶某部件的設計圖樣，船東對設計做出重大改變，在這種情形下，應視為是船東對該部件進行的設計，由此出現的缺陷，不屬于雙方約定的“質量瑕疵”。

依上述方法仍不能確定標準的，應按照國家、行業標準履行;沒有國家、行業標準的，按照通常標準或符合合同目的的特定標準履行。如船舶不符合上述標準，即為存在質量瑕疵，構成違約。反之，則不存在質量瑕疵，船東不得以此主張造船方違約。

2．船東以質量瑕疵問題為由行使同時履行抗辯權的應對

實踐中，當造船方向船東主張欠款請求權時，船東常以“質量瑕疵”為由提出抗辯。這一抗辯屬于同時履行抗辯權，對應的法條為《合同法》第66條——“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求?！惫P者認為，首先，應通過事實認定(包括鑒定的方法)，確定船舶是否確實存在質量瑕疵;其次，在確定質量瑕疵的情形下，由于《合同法》該條文文字表述強調“相應”二字，即:一方不符合約定的給付應與相對方對應拒絕履行的給付在量上成比例。如船東欠付款項達1 000萬，而船舶僅在個別部位出現輕微燒焊問題，則船東屬于不當行使同時履行抗辯權，應對超出比例的部分承擔違約責任;再次，同時履行抗辯權屬于一時性抗辯權，在具體事由消失后，如造船方以修理、重作瑕疵設施、更換瑕疵部件等方式進行了補救，船東仍應繼續承擔相應付款義務。

3．瑕疵擔保責任各項救濟權的適用

減價權是瑕疵擔保責任最為典型的救濟方式，它是指當事人一方履行合同義務不符合約定，根據受損害方的選擇，在接受不完全履行的基礎上，依“按質論價”的評定而使價款或者報酬相應減少的違約責任。［13］602《合同法》第111條、第262條明確規定了減價權。

在船舶建造合同中，往往對船舶最為關鍵的性能約定了減價的具體行使方法。如CSTC合同第3條涉及航速、燃油消耗、載重量三項性能。在三項性能實際值與約定值出現偏差時，約定了較為明確的減價方法。如:載重量不足超過若干噸(該數值依照當事人約定)，則每超過一噸，合同金額減少若干美元(該數值依照當事人約定)。但減價有最高額度，該額度同樣由當事人自行約定。

但是，實踐中有些船舶建造合同可能對性能未做約定，或合同盡管對若干性能進行了約定，但實際卻出現約定范圍外的質量瑕疵，如鋼板厚度不符合規定、水密性存在缺陷等，如CSTC合同，此時應該如何行使減價權?中國法律對此長期未予以明確規定?？疾焱鈬皣H公約的做法，一般的減價公式為:減少的價金=交付時瑕疵物價值乘以約定價金除以交付時無瑕疵物的價值。［19］46這一公式具有科學性，應為中國所采納。值得注意的是，2012年7月1日起開始施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《買賣合同司法解釋》)第23條對減價權的具體行使予以了明確規定，即“符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價”。該規定實質與外國法及國際公約的計算方式相同。由于買賣合同法則是各類合同法則的“母法”，因此船舶建造合同也應參照適用這一規定。

不過，在當前背景下，船東往往不滿足于行使減價權，而試圖借機解除合同，不再履行付款義務。對此，一方面，應正確認識瑕疵擔保責任的立法精神。瑕疵擔保責任主要在于衡平買賣雙方的利益，更注重使合同有效成立的補償性救濟功能而不強調對違約方的制裁。［20］這也就意味著，如無極其嚴重的情形，不允許當事人借該責任解除合同;另一方面，應正確依照合同約定、法律規定與質量瑕疵的性質，確定解除合同與修理、減價等救濟途徑的次序。根據《合同法》第111條的規定，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等違約責任。筆者認為，如若當事人結合船舶具體情況，在合同中對救濟方式的行使有細化約定，應尊重該約定。在當事人不存在約定，或者約定不明的情況下，應結合標的的性質及損失大小確定救濟方式。一般應以修理作為優先救濟方式。但如修理結果失敗，或修理所需費用與船舶價值嚴重不成比例時，當事人應采取其他救濟方式。但一般不能直接解除合同，仍應結合質量瑕疵的性質，考慮是否可適用減價。例如:船舶某一部分質量存在嚴重問題，對該部分修理所需費用巨大，則無需進行修理。但是，若該部分對于船舶正常性能及合同目的并無太大影響，或其價值相較船舶整體價值比例十分小(如僅為散貨船附屬的船員娛樂設施無法正常工作)，不應允許船東借此解除合同，而應采取減價的方式維護船東與造船方的利益平衡。只有質量問題嚴重影響船舶性能、致使合同根本目的無法實現的情況下，方允許船東解除合同。

(六)依法認定造船方不具備造船資質簽訂的合同的效力

在當前形勢下，針對造船方不具備造船資質的船舶建造合同糾紛，考慮各種因素，造船資質的有無應不影響合同效力認定，理由如下。

第一，船東因造船方不具備造船資質主張合同無效，主要依據為《合同法》第52條第5項:“違反法律、行政法規的強制性規定”。但現有法律、行政法規不存在對船舶建造資質的強制性規定。國務院起草的《中華人民共和國船舶生產許可管理條例(征求意見稿)》第2條雖規定未取得船舶生產許可的企業，不得從事船舶生產。但該條例現在尚未通過，不具法律效力。而其他規范性文件，如長江海事局《關于加強安徽省船舶建造監督管理的通知》雖規定“船舶生產企業必須取得船舶生產資質，在船舶生產資質范圍內從事船舶生產”，但該文件不屬于法律與行政法規，不得作為合同無效的依據。

第二，現代民法考慮交易安全等因素，對強制性規定進行了進一步區分，認為那些不具備強烈倫理基礎的規范，應避免產生無效后果。［21］《合同法》司法解釋(二)第14條充分汲取這一精神，對《合同法》第52條第5項進行了限縮解釋，認為“強制性規定”指效力性強制性規定。所謂效力性強制性規定，是指立法目的為使違法法律行為無效的規定。［22］根據最高人民法院的觀點，如何判斷一項強制性規定是否屬于效力性強制性規定，應采取以下評判方法，如強制性規定明確規定了違反后果為合同無效、或雖未明確規定違反后果，但如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，則屬于效力性強制性規定。如強制性規定僅關系當事人利益，或是僅為了行政管理、紀律管理需要的，一般均不認為是效力性強制性規定。［23］而前文所引的《中華人民共和國船舶生產許可管理條例(征求意見稿)》等相關規定，一是并未明文規定違反該規定對合同效力產生的影響;二是這些規定僅具有安全生產、行政管理的目的，并不具備倫理色彩;三是難以認定造船方無資質將損害國家利益和社會公共利益。因此，該類規定不應屬于效力性強制性規定，即使上升為生效的法律、行政法規，也只產生罰款等行政責任，不能決定合同的效力。

第三，從誠實信用原則出發，船東在當初與造船方簽訂合同時，應清楚了解造船方不具備相應資質。船東在明知情形下仍然簽訂合同，即應受合同的約束。在合同已處于履行過程中，特別是在船舶主體已經完工、或船舶已全部建造完畢的情形下，船東再視市場情況取巧以造船方無資質為由主張合同無效，不應得到支持。

第四，部分法院的相關案例亦肯定造船方不具備相應資質不是合同無效的理由。如浙江省高級人民法院(2009)浙海終字第2號、(2011)浙海終字第72號判決書認為，超越經營范圍訂立合同并不導致合同無效。船舶建造不屬于國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的行業，故涉案合同并不因造船方無造船資質而無效。該類判決足以作為今后審判遇到相似問題時的參考。

(七)妥善處理船舶建造期間造船方破產時的履約糾紛

1．明確在建船舶所有權的歸屬

在破產程序中，債務人財產意義重大。所謂債務人財產，是指在破產程序中被納入破產管理的為債務人所擁有的財產。［24］82由于承攬合同中所有權的歸屬在交付前一般歸承攬人所有，且實踐中大量船舶建造合同亦對此做了相似約定。故而，如無相反約定，在建船舶所有權屬于造船方的債務人財產，船東對在建船舶不得行使取回權或類似權利。

但是，如果船舶已建造完畢，且船東已支付完全部款項，在船舶交付前造船方一方破產時，是否仍將涉案船舶所有權人確定為造船方?對此，筆者認為，從公平的角度出發，應準用《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條第5項“特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物不屬于破產財產”之規定，不將涉案船舶作為造船方的財產，而應允許船東行使取回權。不過，受經濟大環境影響，船東很難在交付前支付全部款項，故而這一情形實踐中相對較少。

2．依照《企業破產法》規定，保護造船方管理人的選擇權

企業進入破產程序后，之前簽訂的合同是否繼續履行，關系到債務人的繼續營業，也關系到債務人的資產價值，意義重大。［24］50在船舶建造合同未明確約定情形下，《企業破產法》第18條賦予造船方管理人的選擇權應予嚴格遵守，若管理人選擇繼續履行，不允許船東以造船方破產為由解除合同。相反，若管理人選擇解除合同，則不允許船東要求繼續履行合同。在實踐中，船東可能援引《合同法》第94條第2項規定的“在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”(即預期違約)作為合同解除理由，認為造船方破產事實本身便證明造船方無法履行主要債務。但筆者認為適用該項規定解除合同不合理:《合同法》屬于民法普通法范疇，而《企業破產法》屬于民法特別法，應優先適用特別法中有關合同解除的規定;破產程序不代表造船方無力履行債務。若進入重整程序、獲得有力融資，債務的履行是完全可能的。不能將破產本身視為造船方預期違約從而解除合同。因此，如無其他違約情況導致合同根本目的不能實現，船東不能在造船方破產時主張合同解除權。

3．綜合運用相關法律規定、結合具體情況，維護船東的合法權益

雖然船東在造船方破產時不享有解除權。但依照現行法律法規的規定，其仍然享有一定保障。

第一，若管理人選擇繼續履行合同，由于可能帶來進一步損失，船東可以依照《企業破產法》第18條第2款要求造船方提供相應擔保，如第三方保證、或以現有財產設定抵押權等，若不提供擔保，則視為管理人解除合同。

第二，若造船方存在其他違約事實，如選擇繼續履行后長期遲延交船致使合同根本目的無法實現、或建造船舶質量存在嚴重問題無法補救，則船東有權依照法律規定行使解除權。

第三，若破產后合同遭解除，考慮到大型船舶建造合同往往附有造船方擔保人或銀行的“還款保證”，保證“一旦造船方無法退還款項，保證人將依照船東第一時間的要求，給付船東在船舶交付之前預付給造船方的款項及附帶利息”，而根據《中華人民共和國擔保法》《企業破產法》的相關規定，這一第三方還款保證不受造船方破產、違約的影響，故而這一類合同的船東可依據還款保證向第三方主張責任，從而避免債權按比例“打折”的不利后果。

第四，如破產管理人決定不再繼續建造船舶，若該船舶對船東意義重大，根據民法原理，并結合臺灣“海商法”第10條等比較法的規定，船東可自行建造船舶。具體操作方法為:船東按評估價格出資收購在建船舶及所有必要材料，并可以之前預付的款項對船舶、材料款予以抵扣，并在原地進行建造。因使用船廠產生的費用，應由船東支付給造船方。當然，由于船東自行建造船舶涉及對債務人財產的管理、處分，故還應符合《企業破產法》的相關程序要求，由債權人會議審核通過或人民法院批準。

第五，根據造船方實際情況，如果該企業有存活希望(如享有一定品牌效應)，可以運用《企業破產法》相關規定，發揮法院積極作用，對該企業予以重整，從而保證造船合同順利履行完畢。

五、結語

在當前大環境下，船舶建造合同糾紛類型復雜、成因多元、問題紛繁。上述對案件類型的整理、對案件產生原因的分析、對實踐中若干疑難問題的分析是對現階段審判經驗的總結，可以為將來的審判提供一定的借鑒與參考，使司法機關更好地解決國內船舶建造合同糾紛。

［1］中國船舶工業行業協會．2011船舶工業經濟運行分析［EB/OL］．(2012-02-01)［2012-06-12］．http://www．cacs．gov．cn/news/newshow．aspx?articleId=93974．

China Association of the National Shipbuilding Industry．Economic operation of shipbuilding industry in 2011［EB/OL］．(2012-02-01)［2012-06-12］．http://www．cacs．gov．cn/news/newshow．aspx?articleId=93974．(in Chinese)

［2］劉曉菲．船舶建造合同下買方違約時建造方法律救濟研究［D］．大連:大連海事大學，2011:13．

LIU Xiao-fei．The study on legal remedies of the builder for the buyer’s default under shipbuilding contract［D］．Dalian:Dalian Maritime University，2011:13．(in Chinese)

［3］四維航撤銷一艘84 000噸散貨船訂單［EB/OL］．(2012-06-20)［2012-06-24］．http://www．eworldship．com/html/2012/OrderCancellationAndChange_0620/52764．html．

Shih Wei Navigation Co．，Ltd revoked the order of a 84 000 tons bulk carrier［EB/OL］．(2012-06-20)［2012-06-24］．http://www．eworldship．com/html/2012/OrderCancellationAndChange_0620/52764．html．(in Chinese)

［4］TREITEL．The law of contract［M］．12th ed．London:Sweet＆Maxwell，2007:845．

［5］國內造船、航運產業鏈遭遇“2012”［EB/OL］．(2012-06-29)［2012-07-01］．http://www．cansi．org．cn/cansinews/227502．htm．

Domestic shipbuilding and shipping industry chain suffered“2012”［EB/OL］．(2012-06-29)［2012-07-01］．http://www．cansi．org．cn/cansinews/227502．htm．(in Chinese)

［6］ECORYS SCS Group．Study on competitiveness of the European shipbuilding industry［EB/OL］．(2009-10-08)［2012-06-20］．http://ec．europa．eu/enterprise/sectors/maritime/files/fn97616_ecorys_final_report_on_shipbuilding_competitiveness_en．pdf．

［7］魏黎，林濱．論船舶市場中的船東投機心理［J］．船舶物資與市場，2006(4):29．

WEI Li，LIN Bin．On the speculation psychology of shipbuyer in ship market［J］．Ship Material and Market，2006(4):29．(in Chinese)

［8］李永軍．合同法［M］．2版．北京:法律出版社，2005:290．

LI Yong-jun．The law of contract［M］．2nd ed．Beijing:Law Press，2005:290．(in Chinese)

［9］吳江水．完美的合同［M］．北京:北京大學出版社，2009:394．

WU Jiang-shui．The perfect contract［M］．Beijing:Peking University Press，2009:394．(in Chinese)

［10］楊良宜．造船合約［M］．北京:中國政法大學出版社，1998．

YANG Liang-yi．Shipbuilding contract［M］．Beijing:China University of Political Science and Law Press，1998．(in Chinese)

［11］王澤鑒．債法原理［M］．北京:北京大學出版社，2009．

WANG Ze-jian．General introduction of obligation law［M］．Beijing:Peking University Press，2009．(in Chinese)

［12］鄭玉波．法諺(一)［M］．北京:法律出版社，2007:252．

ZHENG Yu-bo．The legal maxim(Vol．I)［M］．Beijing:Law Press，2007:252．(in Chinese)

［13］韓世遠．合同法總論［M］．2版．北京:法律出版社，2008．

HAN Shi-yuan．General introduction of contract law［M］．2nd ed．Beijing:Law Press，2008．(in Chinese)

［14］張昕．比較法視野下的情事變更原則考察［D］．北京:中國政法大學，2009:51．

ZHANG Xin．Rebus sic stantibus:a comparative analysis［D］．Beijing:China University of Politic Science and Law，2009:51．(in Chinese)

［15］奚曉明．最高人民法院民事案由規定理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2011:325．

XI Xiao-ming．The commentaries on rules of the brief of cases of the Supreme People’s Court［M］．Beijing:The People’s Court Press，2011:325．(in Chinese)

［16］王澤鑒．附條件買受人之期待權［M］//王澤鑒．民法學說與判例研究(一)．北京:中國政法大學出版社，2005:122．

WANG Ze-jian．The expectory right of buyer in conditional sale contract［M］//WANG Ze-jian．The Treaties on the Theories and Cases of Civil Law(Vol．I)．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2005:122．(in Chinese)

［17］史尚寬．債法各論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:357．

SHI Shang-kuan．Specicial provisions of obligation law［M］．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2000:357．(in Chinese)

［18］KARAMPATZOS A．Supervening hardship as subdivision of the general frustration rule:a comparative analysis with reference to Anglo-America，German，French and Greek law［J］．European Review of Private Law，2005(2):125．

［19］梅迪庫斯．德國債法分論［M］．北京:法律出版社，2007．

MEDICUS．The special privisions of German obligation law［M］．Beijing:Law Press，2007．(in Chinese)

［20］奚曉明．最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2012:277．

XI Xiao-ming．The commentaries on judicial interpretation of sale contract of the Supreme People’s Court［M］．Beijing:People’s Court Press，2012:277．(in Chinese)

［21］梅迪庫斯．德國民法總論［M］．北京:法律出版社，2001:491．

MEDICUS．The general introduction of German civil code［M］．Beijing:Law Press，2001:491．(in Chinese)

［22］史尚寬．民法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:330．

SHI Shang-kuan．The general introduction of civil law［M］．Beijing:China University of Politic Science and Law Press，2000:330．(in Chinese)

［23］沈德詠，奚曉明．最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2009:112-113．

SHEN De-yong，XI Xiao-ming．The commentaries on the second judicial interpretation of contract law［M］．Beijing:The People’s Court Press，2009:112-113．(in Chinese)

［24］王衛國．破產法精義［M］．北京:法律出版社，2007．

WANG Wei-Guo．The essencials of bankruptcy law［M］．Beijing:Law Press，2007．(in Chinese)