船舶建造合同變更法律風險及防范①——以船舶建造方為視角

儲寧玉

(浙江省高級人民法院民四庭，浙江杭州310007)

近年來，受國內外經濟發展放緩，航運業持續低迷的影響，船舶交易市場萎縮，融資困難，船東棄船現象屢見不鮮，船舶建造合同糾紛大量涌現。在這些糾紛當中，合同變更引發的糾紛占有相當的比重，事實上中國船廠即使簽訂的是以日本SAJ標準建造合同為藍本的對船舶建造方有利的合同，也經常因一些之后追加簽訂的附件或協議敗訴，［1］并為之付出了高昂的代價。因此，造船企業應重視合同變更，提高對造船合同變更的法律風險的防范意識，采取積極的應對措施，加強風險管理與控制，以減少糾紛與損失。

一、船舶建造合同的變更

(一)對造船合同變更的界定

通常合同的變更包括合同主體的變更、合同內容的變更等，但筆者僅討論造船合同內容的變更，而不涉及主體變更。合同內容的變更指的是合同條款中所約定的當事人的權利義務發生的變化。根據《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規定，雙方當事人在協商一致的情況下可以變更合同。這也和大多數國家關于合同修改的規定相符。因此，除非有某些特殊情況的發生或者置于特殊條件下，才可以打破私法中奉為圭臬的“當事人意思自治”原則，基于一方當事人的單方要求修改合同，否則都應當在雙方協商一致的情況下進行變更。在船舶建造合同中單方變更較為典型的情況是，在船舶建造過程中，船級社強制規范或者規則發生的修訂。理論上講，船級社規范或者規則的修改直接影響的是船舶規范的修改。而船舶規范的修改，是屬于船東可以在訂立合同以后單方面提出的合同修改。對此，世界造船領域較為通行的幾個標準合同制定機構——SAJ/AWES/BIMCO，所采取的態度各有不同，但都對此項修改限定了必要的條件。比如，SAJ日本標準造船合同即規定船舶建造方執行此項修改應以船東首先同意船舶建造方提出的在合同價格、交船期以及合同和說明書中確定的其他事項和情形的修改為前提。這一規定對船舶建造方是非常有利的，但實踐中容易造成船舶建造方利用這一點，不合理地提高價格，“合法地”向船東榨取利益。中國海事仲裁委員會(CMAC)于2011年推出的中國標準造船合同(上海格式)則進一步強調如果合同雙方未能就合同價格等條件協商一致，則建造方有權根據合同及說明書的有關條款繼續建造船舶，而不作任何變更。但這很可能會導致即使船舶完工，也無法獲得船級認證，無法正常營運。在BIMCO2007年推出的NEWBUILDCON下，船舶建造方所負的義務最為嚴苛，必須先遵守這些規范的強制性修訂，而相關的爭議只能在之后解決。也由于BIMCO更偏向于歐美船東的利益，因此BIMCO在亞洲地區的推廣受到了廣泛的抵制。由此也可以看出在合同單方變更上，船東與船舶建造方利益的激烈對抗與博弈，并反向論證了合同變更問題的重要性。

(二)造船合同的變更

1．造船合同的修訂

造船合同的修訂主要是指對于已訂立合同中的確定內容進行有意識的改變。引發修訂的原因主要有:合同的當事人要求的修改，即船舶企業或者船東要求修改造船合同，這通常會在雙方協商一致的情況下進行;船級社規范修訂引起的修改，如果是強制性規范的修訂則有可能會涉及單方變更的問題;其他管制的機構(例如是船旗國)法規變動或者新法規的頒布引起的修改，這也可能會涉及強制變更的情況。通常修訂的內容主要包括以下幾個方面。

第一，技術規范的修訂。與海商法中的其他領域所涉及的合同相比，船舶建造合同的特性之一在于其將技術規范和法律規范有機地融合在一起。在訂立一份造船合同時，不但需要關注相關法律法規對其的規定和約束，還需要注意合同條款中必然涉及的眾多技術規范條件條款。［2］船舶技術規范是造船合同的核心內容，技術規范的變更是造船合同中最為重要的變更。因為造船項目周期通常較長，在船舶建造的過程中，由于船東的要求、船級社強制規則的修訂或者市場的變化等原因，不可避免會發生船舶技術規范的修改，而這一修改可以說是“牽一發而動全身”，將帶來合同價格、交船期、船舶類型、船舶功能等一系列變動，同時也會伴生許多風險。

第二，支付條款的修訂。合同支付條款的修訂主要關涉到兩項內容:一是支付期限的變更。正常來說，船東一般按船舶建造進度分期支付款項。在遇到航運市場不景氣等情況下，船東資金不足時通常會請求延期支付。二是船舶價款的變更。船舶的供需情況與國際航運市場的變化密切相關，國際航運市場如果興旺，航運業對船舶的需求就要加大，由此就會帶動船舶買賣市場的發展，船價也將隨之高漲，反之，如果航運業蕭條，船舶買賣市場上的價格也必然下跌。［3］同時，船價漲跌也會帶動原材料的漲跌，當這一幅度過高超出簽訂合同時的合理預期時，即會涉及到船舶價款變更的問題。合同雙方當事人都可能就價款的變更提出請求，但通常需取得對方的認可。這里值得注意的是“情事變更原則”的適用，在某些情況下這一原則的適用對于雙方來說都是“性命攸關”的。另外，船舶技術規范的修訂、交船期的變更、通貨膨脹等都會促使當事人提出修訂船舶價格的請求。

第三，交船日期的修訂。船舶建造合同中，交付船舶是船舶建造方一個最為重要的義務，在交付船舶的義務中最重要的是交付日期。因為航運市場的風云變化，物價與匯率的起伏波動，交船日期對于合同雙方當事人來說都是至關重要的。就船東而言，如果能夠早一點向船東交付船舶，除了可以讓船東有更多的時間在航運市場賺取利潤以“積谷防饑”，也給了船東把將來航運逆轉的風險轉嫁給其他人的機會，比如通過一個較長期的期租合約把船舶租給一個有經濟實力的承租人。［4］4－14就船舶建造方而言，如果能夠早一點交船給船東，則不僅解除了相關的風險，而且可能會因此而得到獎勵。SAJ日本標準造船合同Article III(1)(d)即為船廠提早交船可以有獎金的條文。CMAC中國標準造船合同(上海格式)在第5條第6項中對于獎金的規定對船舶建造方更加有利，取消了提前交船需要船東請求的條件。提前交船可以視為是以行為變更了合同約定的交船期。另一方面，交船日期的延長對于船舶建造方來說顯得更為緊要。因為在造船龐大與復雜的工程中，造成延誤的原因多不勝數，［4］25－29能夠完全依照約定的交船期執行是相當理想的狀態，實踐中延期交船是較為普遍的現象。一些標準格式合同，如SAJ日本標準造船合同及BIMCO的NEWBUILDCON，通常會預先訂有允許延誤事項，如不可抗力，因船東的失誤所造成的延期等。這里需要重點討論的是在正式合同簽訂后，合同履行期間所形成的延期，一是前文所提到的對于船舶技術規范的強制性變更所引起的交船期的變更;二是雙方就交船期的提前或延長在訂約后所簽訂的補充協議或附件;三是船舶建造方根據船東的指示對船舶質量問題進行維修所造成的拖延，從而影響到交船日期。

第四，糾紛解決條款的修訂。鑒于船舶建造的復雜性，即使事前擬定了完備的合約，并且預設了相當細致的情形，還是會在具體實施過程中出現不同情況的違約和各種糾紛，因此糾紛解決條款不可或缺。船舶建造方對于糾紛解決條款的修訂應當保持相當程度的謹慎，因為一個慎重選擇下的糾紛解決條款能夠使其在船東違約的情況下，合理地利用約定的糾紛解決機制有效地保護自己的合法權益，在發生爭議時為自己爭取到更為有利的地位。糾紛解決條款的修訂主要包括以下幾種:一是糾紛解決機制的變更。目前造船合同中約定解決國際造船糾紛的方式主要有船級社解決、調解、仲裁和訴訟，通常標準格式提供的解決方式主要是船級社解決和仲裁，其中船級社主要針對的是船級社或其他船舶規范管理機構的規則、規定以及其他條件的爭議。仲裁主要針對的是技術以外的糾紛。比較新穎的是，BIMCO的NEWBUILDCON第42條(b)款規定了專家判斷程序。船舶建造方應根據對各糾紛解決機制的充分了解，結合自身的需要以及程序利益的衡量，綜合判斷后進行選擇，對于船東提出的糾紛解決機制變更請求要慎重考慮，清楚判斷該項變更的利弊之后再做出回應，切忌草率地簽字同意。二是糾紛解決地的變更。由于各國的法律制度和法律傳統不同，相同的案件在不同的國家審理或裁決，可能會得出完全不同的結果。以仲裁為例，通常選擇在哪個仲裁機構仲裁，就往往適用該仲裁機構的仲裁規則，另外當合同雙方當事人權利、義務的實體法約定不明時，一般是由仲裁庭根據仲裁地點所在國的法律沖突規則予以確定。由此可見，仲裁地點不同，適用的法律可能不同，對買賣雙方的權利、義務的解釋就會有差別，其仲裁結果也會相應不同。因此糾紛解決地的選擇顯得尤為重要，在對糾紛解決地的變更上絕不能掉以輕心。另外，在變更仲裁機構時，要確保該仲裁機構的名稱是確定的，唯一的，如果約定不明確則有可能使建造方預期的仲裁機構進行仲裁的愿望落空并可能使爭議落入有利于船東的仲裁機構進行仲裁。三是適用法律、規則的變更。即使約定在國外仲裁，也可以選擇中國法為適用法律，同一糾紛適用不同的法律所得出的結果可能大相徑庭，建造方在這一條款的選擇與變更上同樣不能輕易作出讓步，尤其是船東提出的變更，且適用的是建造方所不熟悉的國家的法律或慣例。

2．造船合同的補充

與修訂主要針對合同中確定的內容不同，造船合同的補充主要是指對于已訂立合同中尚未涉及到的問題進行補充確定。因為建造船舶的內容繁多，程序也很復雜，通常無法只通過一份造船合同涵蓋船舶建造過程中的所有事項，所以，船舶企業與船東就會在造船合同履行的過程中，根據船舶在建造過程中遇到的新的事項，以造船合同的附屬協議的方式進行約定，即是對原來造船合同的補充。比如船東想要增加建造某個合同中并無約定的船舶構造，雙方圍繞這一新請求需要重新展開談判，對船舶價格、交船期、技術規范等作出約定，所達成的補充協議即構成對于原合同的一個補充。

二、造船合同變更的風險

(一)延期交付船舶的風險

按照合同的約定按時交付船舶是建造方的一項嚴格責任，延期交付會引發違約風險，當延期超過“死亡日期”，則會進一步造成船東棄船的風險。因合同變更可能造成的延期交付船舶的風險主要體現在以下幾個方面。

第一，因船舶技術規范的強制性變更造成的交船期延長時，對什么是合理、必要的延期，雙方常常意見相左。而在不同的標準合同下，建造方所負擔的風險有所不同。如前所述，在SAJ日本標準造船合同下，建造方的風險相對較小，即當船級社或管制機構(比如船旗國)的強制規范或規則變更時，船東需要就交船日期等事項與建造方達成一致，建造方才負有修改的義務。但在BIMCO的NEWBUILD-CON下，建造方承擔的風險較大，因為其首先必須承擔修改的義務，因此造成的交船期延誤等問題如與船東無法達成一致也只能通過事后仲裁來裁決，對于什么是合理的延遲，雙方始終會存在較大分歧，裁決最終確定的延長期限有可能少于建造方實際延長的期限，建造方被判定違約的風險很高。

第二，在雙方約定變更交船期的情況下，對于延長的究竟是交船日期還是死亡日期可能產生爭議。通常建造方如果逾期未交付船舶，只是會承擔議定賠償責任，但不必然導致合同解除，對這一逾期，通常會約定一個延長的固定期限，自約定的交船日期起算直至該期限屆滿，建造方如仍未交付船舶，即可視為違約達到嚴重程度，船東有權解除合同。該約定期限的屆滿日期就是死亡日期，也即意味著船東可以合法棄船。

第三，船舶建造方根據船東的指示對船舶質量問題進行維修造成拖延，從而影響到交船日期。船東通常會派代表到船廠，在建造時進行檢查和監督，當發現質量或技術問題時，將會向船舶建造方指出，船舶建造方據此所作的修改影響到交船期，將可能會在該名代表是否有合法授權和逾期是否構成違約兩個問題上產生爭議。另外，船舶建造方還需要警惕，在航運市場低迷的情況下，船東為了躲避市場風險或為了達到毀約棄船的目的，而就一些微小瑕疵反復提出修改以拖延交船期的情形。如果建造方認為這些延遲是由船東的問題造成的而疏于防范，則可能最終會因缺乏證據而承擔違約賠償的風險。

(二)增加造船成本的風險

1．技術規范變更造成的成本增加

因為一般的造船合同都會規定，除非雙方另有約定或各方達成一致意見，所有為建造船舶而發生的和船級社有關的費用，以及為滿足合同中約定遵守的規則、規范、要求所發生的費用，均由建造方支付。因此，當技術規范修訂時，實際上就是船舶的修改，必然會增加相應的費用，如果這一修訂涉及到船舶已經完工的部分，則意味著重建，所增加的費用將更加高昂。另外，在發生船級社強制規范變更時，通常情況下是提高了技術要求，相應會增加技術投入成本。

2．支付條款變更造成的成本增加

當船東請求延期付款時，通常建造方面臨的成本增加的風險主要包括:一是由于即期的款項不能及時到位，但船舶建造工程仍必須繼續進行，因而發生融資困難，有時不得不支付較高的利息來籌集資金;二是由于延期付款可能造成的工程延期，同時帶來原材料上漲、匯率變化。另外，在此期間如果遇到新的技術規范出臺，將進一步增加因此而產生的船舶修改費用。

3．交船期變更造成的成本增加

一般來說，交船期的延長會增加成本，交船期的縮減會節約成本。交船期的延長所帶來的成本增加主要包括:一是延長期間內的原材料上漲引起的成本增加;二是延長期間內匯率上漲，通貨膨脹增加的成本;三是延長期間內相關技術規范變更引發的技術成本的增加。建造方值得注意的是，即使是雙方就成本增加達成一致而對船舶價格進行了修訂，有時也會引發事后的爭議。船廠如果要求外國船東提高船價就要做得非常有技巧，否則就會像the“Atlantic Baron”案［(1979)1 Lloyd’s Rep．89］，被判通過非法的經濟脅迫達成的協議無效。［4］9－12

(三)造成額外負擔的風險

1．影響其他造船任務的風險

船舶技術規范的變更會引起船舶的相應修改，在某些格式合同下，船東享有單方變更權，這也意味著建造方必須在建造的任何一個環節都遵守規則的不時修訂，雖然大部分標準合同都會規定修改不能影響造船廠的生產計劃，但有時因為修訂提出較晚，會影響到已經完工的部分，導致修改需要較長時間或需要重新占用干塢，這會帶來延誤。當船廠有其他的任務，例如不能讓該船舶過期仍去占用船塢，或船塢已經有另一條在建的新船，就會帶來很大的困難，并會影響到船廠其他的工程或任務。

2．船舶建造質量風險

這一風險通常發生在以下幾種情形:一是船舶建造方基于船東的要求對船舶技術規范進行修改，如果雙方未就風險負擔作出約定，當發生質量問題或者技術規范不符合船級社的要求時，建造方有可能會被判定質量違約;二是在發生船級社強制規范變更時，通常情況下是提高了技術要求，除了增加成本外，還將帶來技術上的困難，并有可能因為技術不成熟而造成質量上的問題，而一旦涉及到質量問題，將會帶來更大的風險。

船舶建造合同在英美法系國家通常被定性為買賣合同，必須接受英國《1979年貨物買賣法》的調整。該法中含有“貨物符合合同描述”、“貨物符合合同要求的質量”以及“貨物符合合同約定的特定使用目的”的默示條款，這使造船廠處于十分不利的境地。因為船舶與普通商品不同，它是結構非常復雜的貨物，對合同描述輕微的不符合很常見，但依據普通法中所謂“完美交貨規定”，理論上船東可以很容易找到微小的質量瑕疵來棄船或者通過要求造船廠反復修改船舶來拖延交船期，因為建造方對于質量擔保義務內容的修改是不能要求延期的。盡管英國在一些判例中弱化了默示條款的適用，并在英國《1994年貨物買賣和供應法》中做出修改，使船東不能輕易地以小毛病為由拒絕接船或向造船廠壓價。但對于什么是建造方必須承擔的質量瑕疵，什么是船東的故意挑剔，在實踐中會產生很大的爭議。另一方面，完全依賴造船廠對船舶質量是否“令人滿意”以及船舶是否適用于特殊用途做出判斷也是不合理的，［5］因為這也會引發雙方很多的爭議。考慮到中國船廠在與歐美國家簽訂的船舶建造合同中常常約定倫敦仲裁，［1］因此應對此保有足夠的警惕。

3．引發相關糾紛的風險

造船合同的任何變更都可能會引發相關的糾紛，船舶技術規范的變更會引發在船舶價格、交船日期、代理權限方面的爭議;支付條款變更會引起船舶價格、支付保證方面的爭議;交船期變更會引發的爭議前文已經有詳細描述，在此不再贅述。另外，糾紛的解決對于建造方來說又是一大筆開支，有時甚至是巨額費用。

三、造船合同變更法律風險的防范

(一)慎重選擇格式合同條款

通常船舶建造標準合同都會有一定的偏向性，這種偏向性可能并不是顯著地引起不公或者導致合同一方擁有壓倒性的優勢，并且幾乎所有的標準合同制定機構都會宣稱是在全面平衡了船東與建造方利益的基礎上作出的設計，但是這種偏向性仍是一種客觀存在。比如從合同條款表面來看，SAJ日本標準造船合同和CMAC中國標準造船合同(上海格式)更傾向于維護船舶建造方的利益，而BIMCO的NEWBUILDCON則明顯矯正了許多不利于船東的條款，而加重了建造方的義務。因此，船舶建造方在作出合同變更時，應首先選擇對于己方有利的標準合同作為參考，對于船東提出的變更或替代性標準合同條款，不宜通盤接受，而應通過談判就具體內容進行修訂，爭取有利地位或盡量取得雙方在權利義務上的對等與平衡。

(二)堅持書面化變更原則

對于在船舶建造過程中的所有的合同變更，都盡量采取書面化的方式進行，避免口頭約定和僅有數據電文的形式，因為后兩種形式在固定保存和保持穩定性上都有著無法克服的缺陷，相對而言，書面化的變更內容在發生糾紛時更易于采集，證明力也更強。尤其需要強調的是通過數據電文往來溝通的合同變更，應在事后通過簽訂確認書等方式進一步明確。因為在網絡環境下，合同當事人體現為一種身份識別代碼，即用戶名。該身份識別代碼是將主體的信息以一組數據來體現，非常抽象和虛擬，不能具體反映出當事人的真實情況。如通過E－mail形式簽訂的電子變更協議，即需要解決數據電文的歸屬問題。因為作為電子郵件的收件人幾乎無法判斷一項來自發端人的數據電文是否屬于發端人的真實意思表示，是否是發端人親自所為或由有無代理權的第三人所為。［6］一旦雙方因變更事項發生糾紛，居于不利地位的一方即會否認其信息系統發出的電文是自己所為，并拒絕承擔責任。在合同履行過程中，基于船舶建造是一個龐大而復雜的系統工作，大大小小的合同變更可能會非常繁多，對此建造方應不厭其煩、巨細無靡地以書面方式將雙方協商確定的變更內容固定下來，并且應當是及時而準確的，必要時可通過律師函件的方式來加強文件的效力，以減少糾紛的發生。

(三)利用合同變更合法地延長交船期

除了造船合同中明確約定的交船期延長，船舶建造方還要善于利用合同的變更來合法地延長交船期，不管合同中訂立的交船期是否已經十分寬松(事實上這種可能性很小)，只要有機會和船東進行協商，就要把交船期提上議程。比如依據船東的指示對船舶技術規范進行修改，即使是遇到強制修改的情形，除了在BIMCO的NEWBUILDCON下，建造方負有先行修訂的義務以外，都應當以交船期的修改作為先決條件，因為這一爭議留在事后仲裁的風險在于無法預先確定合理的延長期限而仍可能會被裁決超期違約。再比如，當航運市場下行，船東融資困難，請求延期支付到期款項時，建造方應當抓住談判的時機，相應地提出延長交船期，通常船東為了獲得延期付款都會同意。

(四)明確修改的內容與適用范圍

對于合同的任何修改，哪怕是極微小的，也要嚴格審查，盡可能地明確修改的內容與適用范圍，避免形成歧義或任何缺漏。［7］稍有不慎，所遺留的缺陷都有可能在爭議發生時變成致命的缺陷，例如前面所提到的在雙方協商一致情況下變更交船日期，對于變更的究竟是交船日期還是死亡日期，一定要予以明確。楊良宜先生在2012年3月27日中國船舶工業行業協會專家報告會的發言中提到過的一個案例顯示，因為這一約定的不明確，導致中國船廠向外國買方付出了高昂的代價，“即從原合同船價的3 400萬美元減價至2 500萬美元”。再比如，因船東請求延期付款而對支付條款的修改，應進一步明確在船東延期支付的情況下，如果超過延長期限仍未付，船東的違約責任。

(五)清楚界定雙方當事人在合同變更中承擔的義務

在合同變更中應清楚劃分雙方當事人的義務與風險負擔，以減少將來可能引發的爭議。比如對于船舶規則、規范的修改，應分清在雙方協商一致下船東提出的修改、建造方提出的修改，因船級社或管理機構強制規范變更帶來的修改的損失負擔和因修改可能導致不適航等質量問題的風險負擔;對于支付條款的修改，應分清在船東延期支付的情況下，因延期付款而致船舶建造工程未能按期完工的責任負擔，因船舶價格調整而致船舶發生質量問題或不符合強制性規范要求的責任負擔;對于交船期的修改，應分清雙方協商一致的延長期間內，物價與匯率的風險分擔及因此而增加的成本負擔。

(六)確保糾紛解決條款不致發生違反本意的變更

在對糾紛解決條款進行修改時，應確保該項修改不致使船舶建造方意定的糾紛解決方式或糾紛解決機構發生改變或落空。以雙方約定仲裁為例，當雙方因為合同約定的仲裁機構不明確而作出補充約定時，要注意，對于仲裁機構名稱的約定不要與原合同的約定產生矛盾，尤其是該補充約定的目的只是強化由原合同中的仲裁機構管轄時，應盡量避免產生歧義，防止因為仲裁機構不明確而最終使建造方屬意的仲裁機構落空，使船東能夠將爭議提交給對其有利的仲裁機構進行，或者繞開仲裁而擇地訴訟。另外，對于適用的法律的變更，要盡量避免輕易同意適用船東提出的而自己所不熟悉的法律或規則。對于中國船舶建造方而言，在糾紛解決條款中至少應該保有一項與中國有關聯的條款，當合同中約定所有的爭議都在國外解決，適用的也全是外國法律時，應當及時提出修訂。

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