授權依據瑕疵行政行為的立法追認＊本文系作者主持的教育部青年基金項目“違法行政行為治愈制度研究”（項目編號：11YJC820163）、江蘇省高校哲學社會科學基金項目“行政法治愈制度研究”（項目編號：2010SJB820015）的階段性研究成果。

張峰振

一、問題緣起：授權依據瑕疵行政行為不適宜撤銷時的困境

根據法律保留原則，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。1行政機關在沒有授權依據的情況下實施了行政行為，則違反依法行政原則，構成違法行政行為；雖有授權依據，但授權依據本身違法，或授權內容不明確，據此作出的行政行為亦違法。如果這幾類由授權依據瑕疵導致的違法行為所代表的公共利益，相對于其他法益更值得保護，即這些行政行為不適宜撤銷，那么，如何對待或處理該類行為就是一個值得研究的問題。

根據我國《行政訴訟法》第54條的規定，授權依據瑕疵行政行為應予撤銷。對于不適宜撤銷的行政行為，依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條的規定，2適用情況判決，確認被訴行為違法，不予撤銷，繼續維持其效力。但情況判決畢竟是在訴訟程序中，出于維護公共利益的需要，賦予司法機關的一種權宜之策，乃迫不得已而為之。這種讓違法行政行為繼續有效的處理方法，在一定程度上，是以犧牲法律的尊嚴和權威為代價的。這也與依法行政原則相抵牾。另外，大量的未進入訴訟程序的該類行政行為，由于依據瑕疵而處于隨時被質疑或否定的風險之中，這顯然不利于維護法律關系和社會秩序的穩定。因此，采用司法審查階段的情況判決并非理想的解決之道，2006年曾引起熱烈討論的養路費征收行為合法性問題即如此。31999年《公路法》修改后的養路費征收行為因失去法律依據而構成違法行為。但這種違法行為由于其代表的公共利益存在，不適宜撤銷，而情況判決又存在上述問題，依現行法律，也沒有其他合適的處理方法。4這種困境即是提出本文論題的背景。5

筆者認為，對于授權依據瑕疵導致的違法行政行為，基于公益需要不適宜撤銷時，可以通過消除行為的依據瑕疵方式治愈其違法。6這樣可以解決行政行為的合法性問題，是一種根本上解決問題的路徑。這種路徑有兩種形式。其一，行政追認，即有權行政主體對無權行政主體實施的存在特定管轄權瑕疵的違法行政行為所作的事后認可。這可以解決一部分授權依據瑕疵行政行為的合法性問題。其二，立法追認，又稱法律追溯，指行政行為因無授權依據、授權依據違法或授權內容不明確而導致違法時，為實現、維護或增進公共利益，由有權主體以立法方式溯及既往地賦予行為主體相應權限，從而消除行政行為的違法性，使其變為合法行為。關于行政追認，筆者將另行撰文討論，本文主要探討立法追認的問題。

二、立法追認的可行性

立法追認是通過有權主體行使立法權，將一定行政事務的處理權分配給涉案行政主體，或將原來違法的授權依據加以清理使其造成的體系混亂狀態清除，或將原授權不明確的內容予以明確化。可以說，立法追認是對涉案行政主體行政事務的事后授權。因無授權依據、依據違法或授權內容不明確導致的違法行政行為，將因有權主體的事后授權而獲得合法的依據，從而使原違法行為的授權依據瑕疵得以消除。這種事后授權實質上是法律的溯及既往，可是它卻違背了法治國家所要求的法不溯及既往原則。那么，立法可否溯及地追認存在授權依據瑕疵的違法行政行為呢？這個問題實際上是有關行政的法律能否溯及既往以及溯及既往的許可界限問題。

所謂溯及既往是指新法對其生效施行前發生的事件或行為也發生效力，而法不溯及既往是指新法不適用其生效施行前發生的事件或行為。為了保障由過去法律所創造的法律秩序，維護人們的信賴利益和社會關系穩定，法律不應溯及既往。但由于社會關系的復雜多樣，有時會出現某些行為或事件沒有法律加以規范的情況，此即規范漏洞。有時由于立法技術原因，立法者制定的法律出現了內容不明確或者違反法律體系的效力規則（如違反上位法的規定）等情況，這些都可能導致行政主體的行為違法。對此，如果絕對禁止溯及既往，則可能悖離實質正義。因此，即使在西方法治發達國家，法不溯及既往原則也不是絕對的，允許存在例外。

在美國，盡管1789年美國憲法第一條規定，聯邦及各州不得制定任何溯及既往的法律。但1798年聯邦最高法院在Caldarv.Bull案中明確了刑事法律不得溯及既往，而民事法律的溯及并不違憲。1873年美國聯邦最高法院在Stockdalev.TheInsurance Company案中表明了所得稅法有溯及效力的立場。該案爭議的1869年所得稅法，本應在當年年底失效，但國會卻在第二年7月14日立法，決定該法律繼續有效至1870年8月1日。這個溯及性法律，最高法院認為并不違憲，“國會有權通過法律溯及地重新征稅（reimposethistaxretrospectively），有權使已經失效的條款重新生效，有權重新立法”。71933年美國實施新政后，聯邦最高法院更是在大部分涉及所得稅法的溯及規定的案件中，都判決其是合憲的。從法院的判例中可歸納出，美國法律溯及規定的許可界限一般為：（1）緊急性立法。國家為了應付嚴重的危機，包括財經危機，可以基于公益的考量來溯及立法。這是聯邦最高法院最容易認同的溯及法律類型；（2）補救性立法，即填補法律漏洞或補正瑕疵，美國法院實務上廣泛利用這種補救法來對未具有授權基礎的行政命令或無效的行政決定，予以溯及的救濟。8

在德國，法律溯及分為純粹溯及與不純粹溯及。純粹溯及是指法律將其規范的效果延伸到法律公布前已完成的事件及權利之上，不純粹溯及是指依舊法所成立的法律事實與法律關系在新法生效后仍處于延續狀態的，新法可對之加以規范的情況。由法治國理念所導出的法安定性及人民對國家法律的信賴要求法律的溯及既往原則上應予禁止，例外予以許可。但德國聯邦憲法法院一再宣稱憲法信賴保障原則不能走得太遠，只要是立法者考量了過去存續至今的法律秩序與個人權利，如果不變地存續下來會對公共利益造成不利的后果時，立法者便有職責來加以變更，并不構成違反憲法的信賴保障原則的問題。具體而言，下述四種情形，許可純粹溯及。第一，須有可預見性：當人民可以預見會有法律秩序變遷時，允許法律溯及既往。第二，消除舊法的不確定性：如果基于舊法立法者的錯誤，使舊法體系發生不明確及混亂的后果時，可由后法加以溯及的澄清。第三，為填補法律漏洞：如果舊法因各種理由，特別是因違憲被宣告無效后，為填補無效法律所遺留下來的法律漏洞，即可由后法加以溯及的填補之。第四，必須有極重要公益的考量。9對于不純粹溯及，原則上許可，例外禁止。

綜上所述，當法律溯及的后果不利于相對人時，要綜合考慮溯及追求的公共利益、相對人有無值得保護的信賴利益等因素。如果溯及追求的公共利益更值得保護，應從法的實質正義出發，允許法律溯及既往。當法律的溯及后果有利于相對人時，應綜合考慮舊法代表的公共利益、法秩序的安定性與相對人的個人利益。如果相對人個人利益更值得優先保護，說明這時個人利益已轉化為需要保護的公共利益，則允許法律溯及既往，如現代多數國家刑法規定的有利溯及許可原則。

現代法治國家是指實質意義的法治國家，即不僅要求國家受法律的約束，而且要求法律本身具有社會的正當性。10作為規范行政關系和行政秩序的行政法律法規等規范性文件，必須對紛繁復雜的行政關系和行政任務作出相應的調整。沒有法律依據，行政主體就不能對相關行政任務作出行政行為，否則將因缺乏授權依據而構成違法。另外，如果行政法律法規等規范性文件本身違法或內容模糊、含混不清，導致據此作出的行政行為違法，那么，有權立法主體可以根據公共利益需要，制定新的法律，或通過立法文件消除舊法的瑕疵，同時規定上述法律具有追溯效力，這樣將使違法行為因具有合法的授權依據變為合法行為。如德國學者認為，由于法律或規章的溯及力授權缺陷得到補正，以及以法律溯及既往的方式宣告一般違法的行政行為合法，均可以使一般違法行政行為得到維持。11

總之，作為以公共利益為存在基礎，以實質正義為主要追求的行政法，在特定情況下，應允許基于公共利益的需要而溯及既往，從而使授權依據瑕疵導致的違法行政行為變為合法行為。

三、立法追認的客體

立法追認的客體是特定形態的違法行政行為，即因無授權依據、授權依據違法或授權內容不明確而導致的違法行政行為。

第一，無授權依據的違法行政行為。依法行政是行政法的基本原則，它要求行政主體的行為不得違反法律，并且應有法律的授權依據。前者為法律優先原則，后者為法律保留原則。在法律出現缺位時，優先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行動活動。12行政法學上，對于法律保留的最大爭執點，不在于是否應該有法律保留的問題，而是法律保留的范圍。13德國聯邦憲法法院提出的“重要性理論”可以作為確定法律保留的范圍和調整密度的標準。按照重要性理論，在法律保留領域，如果行政主體沒有授權依據而實施了行政行為，則構成違法。這種違法行為的內容如果符合公共利益的要求，即行政主體需要對相關行政事務作出處理，那么，有權立法主體就可以通過新的法律溯及地使該類違法行為獲得授權依據。如1906年的UnitedStatesv.Heinzen案中，Heinzen公司因菲律賓進出口貨物，被菲律賓（殖民）政府依總統行政命令課稅，Heinzen公司認為該課稅命令無法律授權，而向法院起訴。在此期間，國會發現該命令并無法律授權之基礎，遂緊急立法，予以溯及的補救。最高法院認為國會應擁有這種補救錯誤的權力。14我國1999年《公路法》修改后的養路費征收行為亦屬無授權依據的情況。

第二，授權依據違法導致的違法行政行為。如果授權依據本身存在違反上位法、與法律體系不相和諧、造成法律狀態的混亂等違法情形，據此作出的行政行為亦可能構成違法。對這種授權依據，有權立法主體可以通過立法追認，消除依據瑕疵，從而治愈據此作出的行政行為的違法性。如依據違法規章作出的收費行為構成違法，但如果違法收費規章被合法的規章所取代，該合法的規章明確規定溯及既往，那么，原來違法的收費行為因此具有了合法的法律依據，應視為合法。應當說，這種追溯既往是對違法行政行為的治愈，也是對違法的法律規范的治理。

第三，授權內容不明確導致的違法行政行為。授權內容不明確既可能造成法律的規范漏洞，也可能導致行政主體對相關規定的理解偏差，這些都可能導致據此作出的行政行為違法。這種違法行政行為與沒有授權依據的違法行為是有區別的。沒有授權依據的違法行為，如果沒有被立法追認，則將被法院宣布為違法而撤銷，而授權內容不明確導致的違法行為，如果行政行為的內容符合現時的公共利益，法院也可能通過解釋或裁量權將該行為視為合法而予以維持，如“四川夾江打假案”。15當然，此種授權依據不明確導致的違法行為完全可以通過立法追認而治愈。

四、立法追認的適用條件與法律效果

立法追認是對溯及既往原則的背離，必須嚴格限制適用條件。行政行為盡管違法，但其代表的公共利益相較于被侵害的法益更值得保護，這是立法追認的正當性基礎。立法追認的主體通常是有權作出授權依據的主體，即有權對行政事務進行分配的主體，既包括權力機關，也包括行政機關。具體地說，無授權依據的違法行為的追認，由有權對相關行政事務進行分配的主體通過立法加以追認，授權依據本身違法或授權內容不明確導致的違法行為，由該授權依據的原作出主體通過立法加以追認。立法追認的適用對象只能是無授權依據、授權依據本身違法或授權內容不明確等依據瑕疵導致的違法行政行為。立法追認的方式主要是有權立法主體通過制定新的法律規范性文件，溯及既往地使違法行為主體獲得合法的授權依據。立法追認解決的授權依據瑕疵，既可能涉及管轄權瑕疵，也可能包括權能的瑕疵。16如授權內容不明確的依據，既可能涉及事務管轄權的不明確，也可能涉及權能的不明確，即具體處理措施的不明確。

立法追認的法律效果主要是消除行政行為的授權依據瑕疵，使行政行為由違法變為合法。立法追認主要是授予行政主體對相關行政事務處理的權限或權能，是一種持久授權。行政追認是針對瑕疵行政行為作出的一次性的個案追認，不適用其他事件或行為。而立法追認既可以針對個案，也可以針對類案作出，但更多地是針對類案。立法追認既可以產生一次性的授權效果，但更多地是產生長期的持久授權效果，行政主體因立法追認獲得的授權可以適用于其他類似事件或行為。

立法追認將治愈具體行政行為的違法性，但不必然治愈其所依據的規范性文件。首先，從目的來看，立法追認是具體行政行為違法時所采取的治愈方式。其適用情形是具體行政行為所依據的規范性文件違法，導致具體行政行為違法，有權機關事后制定新的合法的規范性文件并規定溯及效力，使具體行政行為的依據瑕疵得以消除。可見，立法追認的主要目的在于消除具體行政行為的瑕疵，盡管是通過消除規范性文件瑕疵來實現的。其次，從結果來看，立法追認的結果既可能僅使具體行政行為依據的舊規范性文件的某個或某些法條的瑕疵消除，其他瑕疵仍然存在，也可能使舊規范性文件的所有瑕疵消除，使舊規范性文件由違法變為合法。因此，立法追認可以治愈違法的具體行政行為，但不必然治愈違法的抽象行政行為。

立法追認對進入行政訴訟程序的行政行為有著直接影響。當行政行為因無授權依據、授權依據違法或授權內容不明確而被訴時，如果立法追認發生于行政訴訟程序終結前，則被訴行政行為因立法追認變為合法，原告的訴訟請求將被駁回。如果立法追認發生于行政訴訟程序終結后，則被訴行政行為將因違法而被撤銷或確認違法（不撤銷）。基于判決的既判力，被行政判決撤銷的行政行為，不因其后的立法追認而自動恢復其效力。如果符合相應條件，行政機關可以根據新的規范性文件重新作出行政行為。被行政判決確認違法的行政行為，在立法追認后，該行政行為也不能自動變為合法行為，在存在利害關系人時，可由利害關系人通過再審程序請求撤銷確認違法的判決。

五、立法追認的制度建構

在域外，關于追認的立法，主要規定于行政程序法。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第30條規定，權限在程序開始時確定，無需顧及以后發生的法律變更，“但受理該程序的機關消滅，或不再具有該權限，又或該機關起初未被賦予該程序的權限而其后被賦予時，不在此限”。17該條明確規定，行政管轄權限可于事后被法律追認。

《西班牙行政程序法》（1958年）第53條第2款規定：“行政行為之瑕疵，以無權限為其原因者，得由有權限之機關，使之生效。但該機關限于為該有效化行為之上級機關。”該條第3款規定：“有效化行為，由被有效化之日起發生效力。但若有預先承認行政行為之溯及效力之法規者，從其規定。”18

《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第51條第3款規定了追認制度19：“如行政行為之瑕疵為權限之欠缺時，其權限得由有正當權限之機關以免責之方式賦予之。”20

從西班牙行政程序法與意大利行政程序法草案的規定看，行政機關行使追認權并非僅針對單個行政行為，亦可以追認某類存在權限瑕疵的行政行為。追認的方式既包括以單純宣告形式賦予行政主體某項管轄權限，也包括以規范性文件形式授予行政主體某項管轄權。由此觀之，前述行政程序法規定的追認既包括行政追認，也應包括本文所論的立法追認。

在德國，盡管法律未規定追認，但德國行政法院的判例表明，法律追溯可以治愈違法行政行為。如1978年3月1日作出收費通知，因所依據的規章違法，該通知也構成違法。1978年6月1日違法收費規章被新的合法的規章所取代，該規章明確規定溯及到1978年1月1日。收費決定因此——從溯及既往的角度來看——具有了合法的法律依據，應視為合法。21這說明，德國實務上也承認立法追認。

我國現行關于違法行政行為法律后果的規定，是基本否定追認等治愈制度的。這主要體現為《行政訴訟法》第54條第1款第2項，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第54條第2款、第57條第2款、第58條，《行政復議法》第28條第1款第3項，《行政處罰法》第3條第2款等規定。這些規定表明，在我國違法行政行為要么撤銷，要么確認違法。這種一概否定的處理方法，顯然不符合現實需要，亟待修改與完善。22

對于授權依據瑕疵行政行為的追認制度，筆者提出如下制度建構建議。

第一，關于授權依據瑕疵行政行為的立法追認制度，宜以立法形式明確規定于未來的行政程序法中。作為解決權限瑕疵的主要方式，追認應作為獨立的法條，下設兩款，第一款為行政追認，第二款為立法追認。其中，立法追認的條款可表述為：行政主體作出行為時存在授權依據瑕疵，但事后法律法規等規范性文件消除了該瑕疵，且規定溯及既往時，行政行為的授權依據瑕疵消除。

第二，立法追認的制度建構尚需修改《立法法》中關于溯及既往原則的規定。我國《立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”從該條的立法意旨看，僅在保護私益時才允許立法溯及既往。這樣就將為公共利益所需的溯及既往排除了，這不利于特定情況下的公益保護。而立法追認是通過立法等規范性文件溯及既往，使違法行政行為變為合法的制度。它是以有值得保護之公益為存在前提的。因此，行政程序法對于立法追認的規定尚須以修改《立法法》第84條規定為前提，即允許特定情況下為公益需要而溯及既往。

第三，在行政程序法出臺前，作為權宜之計，可以考慮通過司法解釋和行政解釋增加立法追認制度。如前所述，現行法律是基本否定追認等治愈制度的。為了適應現實需要，最高人民法院可以對行政訴訟法及其司法解釋的相關規定作出解釋，明確規定授權依據瑕疵的行政行為可以因立法追認而治愈。同理，國務院也可以通過行政解釋對行政復議法中違法行政行為后果的規定作出解釋，以增加立法追認制度。

第四，行政程序法出臺后，行政救濟法中關于違法行為法律后果的規定應予刪除，以使法律規范體系協調統一。行政程序法出臺后，由于其已對包括立法追認在內的違法行政行為法律后果制度作了全面規定，行政訴訟法與行政復議法中關于違法行政行為法律后果的規定應予刪除。

注：

1、10、12、21[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第104頁，第105頁，第104頁，第230頁。

2《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。”3周澤：《養路費：最近六年都是違法征收》，《檢察日報》2006年8月23日，第6版；姜明安：《養路費征收爭論所涉法律問題之我見》，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=1729＆Classid=＆ClassName=，2011年8月25日訪問。

4以養路費征收行為違法而訴請撤銷的案例，在全國很多地方均有出現。不過，法院均認定征收行為合法而駁回相對人的訴請。如江蘇省常州市律師章某狀告常州市公路管理處違法征收養路費案，http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2006122520565.htm，2011年8月25日訪問。北京、山東、福建等地亦有類似案例。法院的此種做法可以理解為，是為了避免情況判決的消極影響，不得已而為之。但這種裁判的合法性顯然成了另一個問題。

5筆者曾就養路費征收行為的困境與出路作過粗淺討論，見張峰振：《養路費征收行為的困境與出路》，中國法學網，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=15878。養路費于2009年1月1日被財政部等五部門正式取消。

6行政法上的治愈，指在一定的條件下，通過追加、補充或其他方式，消除行政行為的違法性，使之轉變為合法行政行為，從而使其法律效力得以維持的制度。治愈方式包括追認、補正、轉換。

7Stockdalev.InsuranceCompanies,87U.S.323（1873）.

8、9、14陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第576-578頁，第558-563頁，第578頁。

11[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第95頁。此處“補正”實為本文所稱“追認”。

13周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2005年版，第71頁。

151995年，該案原告彩印廠未經第三人彩虹公司許可，擅自印制帶有彩虹公司標識的電熱滅蚊藥片包裝盒，被告四川省技術監督局對其進行了行政處罰（罰款）。原告認為被告的處罰超越了職權，適用法律錯誤，訴請法院撤銷。法院認為，根據《中華人民共和國產品質量法》第45條關于“吊銷營業執照的行政處罰由工商管理部門決定，其他行政處罰由管理產品質量監督工作的部門或者工商行政管理部門按照國務院規定的職權范圍決定”的規定，其行政處罰權限應由有權解釋的機關作出明確解釋，在未作出解釋前根據該案的具體情況，法院確認被告省技監局在本案中所作的行政處罰決定正確。法院遂作出了維持行政處罰的判決。參見楊小君：《重大行政案件選編》，中國政法大學出版社2006年版，第58頁。

16管轄權是行政主體執行行政任務時在事務、地域及層級上的范圍界限，也稱權限。權限不同于權能。權能是法律賦予行政主體采取一定方法、手段和措施完成行政管理任務的一種資格。參見朱新力：《行政法律責任研究》，法律出版社2004年版，第37頁。

17、18、20應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第336頁，第217頁，第182頁。

19由于種種原因該草案未獲得通過，現行的行政程序法是1990年通過的《意大利行政程序與公文查閱法》，該法沒有關于違法行政行為治愈的規定。基于研究需要，本文以意大利行政程序法草案作為研究的資料。

22我國至今沒有國家層面統一的行政程序立法，從學者起草的不同版本的行政程序法試擬稿來看，都沒有規定追認制度。作為我國第一部地方性行政程序立法——《湖南省行政程序規定》（2008年頒行的政府規章）也沒有規定追認制度。