以危險方法危害公共安全罪之“危險性相當性”的具體判斷

文◎高翼飛高 爽

以危險方法危害公共安全罪之“危險性相當性”的具體判斷

文◎高翼飛*高 爽**

本文案例啟示：以危險方法危害公共安全罪中的危險性是一種現實存在的具體危險，而不是抽象意義上的危險。與放火等行為危險性相當，必須是實施一個行為就足以造成與放火等行為相同的危害后果，數次或數個連續傷害他人的行為不構成以危險方法危害公共安全罪，應定故意傷害罪。同時，在刑事審判中，應嚴格依據犯罪構成要件認定犯罪，堅決杜絕整體思維、功利主義和以刑制罪的思維模式，確保罪刑法定原則得到真正貫徹。

一、問題引出：針對不特定多數人實施的傷害行為該當何罪

[案例一]2006年至2009年間，雷某為尋求感官刺激，多次使用廢棄的注射器、錐子、自制有倒鉤的鐵銳器等兇器刺傷24名中、小學女生的胸部等處，其中1人被刺后當場死亡，2人被刺成輕傷，其他21名女學生不同程度受傷。郴州市中院認為，雷某為了尋求變態的心理刺激，針對不特定的中小學女學生，四處尋找侵害的目標，故意用注射器、錐子等物刺傷女生胸部，作案時間長、地域廣，給當地居民造成嚴重恐慌，危害公共安全，并造成1人死亡、2人輕傷的嚴重后果，其行為構成以危險方法危害公共安全罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。湖南省高院在核準該案時認為，雷某多次用銳器刺傷女學生，共作案24次，危害他人身體健康，造成1人死亡、2人輕傷的嚴重后果，其行為已構成故意傷害罪。原審定性為以危險方法危害公共安全罪定罪不當，予以糾正。最高法院經復核后亦認為雷某構成故意傷害罪。［1］

[案例二]2007年，導游徐某帶領旅游團隊一行40人到麗江旅游，因與人發生爭執。徐某到某工藝品店搶走一把長22厘米的匕首并沿途刺傷20人。經鑒定：20名受害人中，重傷1人，輕傷3人，輕微傷15人，未達輕微傷1人。公訴機關認為，徐某在人群密集的公共場所持刀傷害無辜群眾20人，情節惡劣、手段殘忍、后果嚴重，應以危險方法危害公共安全罪追究其刑事責任。辯護人則認為，公訴機關指控罪名定性不準，徐某持刀傷人的社會危害性明顯小于放火、決水、爆炸的社會危害性，不足以危害公共安全，應定故意傷害罪。2007年12月19日，麗江市中院作出一審判決：被告人徐某犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑15年。徐某不服，提出上訴。云南省高院裁定駁回上訴，維持原判。［2］

上述兩個案例的案情具有相似之處，行為人均是使用匕首、錐子等銳利物隨機地對他人進行傷害，但法院對案件的定性卻有所不同。雷某最終被改判為故意傷害罪，而徐某則被認定為以危險方法危害公共安全罪。由此便產生一個疑問：行為人多次針對不特定對象實施的傷害行為究竟構成何罪？

二、觀點評述：故意傷害罪與危害公共安全罪

不過，兩起案件又有一些明顯的不同。雷某是多次在不同時間、不同場合選擇不特定對象實施傷害。而徐某則是在同一時間同一場合持續地對多名被害人實施傷害，造成多人受傷。可見，多人傷害結果是一行為所致還是數個行為所致，對于具體罪名的認定有著重要的意義。

有觀點認為，以危險方法危害公共安全罪侵害的客體是不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全。但是，僅采用行為人之行為侵害到“不特定多數人的人身、財產安全”這一標準并不十分明確。在進一步判斷時，應當適用“實施一次行為同時危及到不特定多數人的人身、財產安全”這一標準。例如，某男子失戀后意圖報復女性，便持一片刀朝女性臉部亂劃，見一個劃一個，一晚上劃傷女性40余人，致輕傷者達21人。該人之行為對象也具有不特定多數的表征，但并非一行為所致，故不能以危害公共安全犯罪懲處。［3］因此，盡管雷某的行為造成了多數人傷亡的后果，但是該后果并不是同一次行為造成的。雷某是在三年時間里流竄多個地點，對不同的被害人進行傷害并且每次針對的是單個的受害人，因此，不符合以危險方法危害公共安全罪的特征，而是屬于故意傷害罪的同種數罪。

另一種觀點認為，行為是否具有危及不特定的多數人的安全之現實可能性，是判斷其能否構成公共安全罪的關鍵。公共安全在本質上是指多數人的安全，其核心不僅在于對象的不特定性，而且在于對象的多數性。因此，危害公共安全罪的構成，既源于犯罪對象的不特定性，更在于其危害結果已經現實地指向了不特定多數人的安全，這是此罪與故意傷害罪的最大區別。對某種行為方式是否屬于“其他危險方法”的界定，應以已查明的其實施危害行為的客觀環境和各種客觀事實為基礎，以行為時為標準，從一般人的立場出發來判斷。徐某對其持刀傷人的行為最終會危及到哪一具體對象的安全事先沒有確定，并在游人密集的麗江古城實施了揮刀亂刺毫無防范意識的無辜游客及行人，不僅隨時危及到了不特定多數人的安全，而且已經造成了20名游客及行人的傷害后果。足以與放火、決水、爆炸等危險方法危害公共安全的行為相當，符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件。［4］

筆者認為，對“危險相當性”的實質判斷不能忽略和淡化一個重要問題，即導致多人傷害的后果是由一個行為造成的還是由數個行為所造成的？亦即行為人的行為該當了一個犯罪構成還是數個犯罪構成？顯然，案例二中，麗江市中院和云南省高院是將徐某數次砍傷、刺傷他人舉動視為一個完整的行為，并基于這樣的思路，做出了以危險方法危害公共安全罪的判決。然而，在筆者看來，徐某的行為更符合故意傷害罪的連續犯的特征。

三、概念辨析：以危險方法危害公共安全罪和連續犯

連續犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的獨立成罪的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。連續犯實際上是數個行為構成數罪，但在處斷上按照一罪處理的情形。故意傷害罪的連續犯與以危險方法危害公共安全罪的區別主要體現在行為和犯意是單數還是復數上。

首先，以危險方法危害公共安全罪是單一的行為，而故意傷害罪的連續犯是復數的行為。行為是受人的意志支配的身體動靜。但是，如果僅僅將行為看作是身體動靜，不考慮對象，就不能把不同的行為區別開來，這樣的行為不是犯罪構成所要求的行為。犯罪行為是類型性的行為，對行為的界定不可能僅依賴于對行為的樣態進行描述就能夠做到，在多數情況下，它必須依賴對行為對象的描述才能做到。［5］區分單一行為還是復數行為，首先可以通過行為對象來判斷。一般情況下，行為作用于一個對象，是一個行為，行為先后作用于多個對象，是多個行為。例如，行為人向某一具體對象連砍數刀直至被害人死亡，盡管有數次身體動作，也只成立一個殺人行為，但如果在砍傷第一個人后，又朝另一個人砍去，則其不再是一個行為，而是實施了另外一個行為，并且這兩個行為都是可以獨立地評價為犯罪的。從行為的危險性上看，故意傷害罪的連續犯是多次針對不同的對象實施傷害，并且每次行為只能傷害到一個具體的人，而以危險方法危害公共安全罪的行為對象則是針對不特定的多數人，或者雖然只針對具體的人，但是行為一經實施就具有殃及不特定的多數人的現實危險。故意傷害罪的連續犯每次傷害的對象具體確定，并且行為人對傷害的人數以及被害人受傷的程度能夠預料和控制，但以危險方法危害公共安全的行為人對其行為可能造成的結果在范圍和程度上無法控制。

其次，以危險方法危害公共安全罪的行為人主觀上只有一個故意，而連續犯的主觀要件則是由一個概括故意下的數個具體故意所構成。刑法理論上認為，連續犯的性質屬于實質的數罪、處斷的一罪，這就意味著其本來應當是由數個獨立成罪的行為構成；而數個行為獨立成罪，就必須符合數個犯罪構成；符合數個犯罪構成，就不能欠缺主觀要件，那么相應地，支配行為人連續實施數個行為的主觀方面應為數個故意，而非一個故意。盡管連續犯的主觀方面表現為同一或概括的故意，但故意的同一與一個故意有別，故意的同一是故意的復數，一個故意是故意的單數。故意的單復與具體的犯罪構成的單復是相互一致的，一個故意只可以成立一個具體的犯罪構成，具體的犯罪構成是復數的，故意則不可能是單數。［6］所謂的同一的或者概括的故意只是實施某種犯罪的一個總的犯罪意向，即行為人具有連續實施數次性質相同的行為的意思。實際上，在概括的故意之下，行為人每實施一次犯罪行為，都有一個具體的故意，因為行為人對其眼前意圖加害的具體對象是有明確認識的，對行為的后果有明確認識并且積極追求這樣的后果。故意傷害罪的連續犯與以危險方法危害公共安全罪在主觀上的區別在于，前者有一個概括的故意和數個具體的故意，而后者只有一個具體的故意。

由此可見，以危險方法危害公共安全罪與故意傷害罪的連續犯在構成特征上有著明顯的區別。

也許會有不同的觀點認為，應當將連續針對不同對象實施的數次傷害行為視為一個整體的過程，就如連續的數個傷害行為聚合成一個殺人行為一樣，對每次傷害行為不再單獨進行評價。由于其數個傷害行為在時間、場合上具有同一性，受同樣的故意支配，因此應當作為一個行為看待。并且，多個侵害不同對象的行為在客觀上與危害公共安全罪危險性相當，如果不及時制止行為人，其行為將繼續傷害他人并且有多少人受傷不確定，客觀上對公共安全造成了危害。

筆者認為，不應將連續傷害多人的行為理解為一個行為，這是由刑法第114條和第115條在適用上的先后關系所決定的。第114條針對危險狀態而設立法定刑，第115條針對結果狀態而設立法定刑，既然兩個法條是對同種犯罪的不同發展階段的規定，那么，兩個法條中行為的性質就應當具有一脈相承性。［7］由于犯罪行為對法益的侵害程度是由淺入深的，行為導致眾多人員傷亡的結果必然要有以足以引起該結果為具體內容的危險作為過渡，換言之，造成不特定多數人傷亡的危險必須客觀地存在于確定的傷亡結果發生之前。如果將多個傷害行為視為一個整體的以危險方法危害公共安全的行為，則會導致實害先于結果發生的邏輯矛盾。比如，行為人傷害第一個被害人時，行為即已著手，但此時其行為尚不足以危害到其他人的生命和身體健康安全，因為當時的行為實際侵害的對象只有一個，在場的其他人除了感到恐慌和不安之外，并沒有遭受到行為的現實威脅。［8］這時，行為人的行為并沒有危及多數人的生命、健康安全，所以尚不符合刑法第114條規定的條件，然而，當行為人造成第一個人傷亡時，卻已經符合了刑法第115條規定的“致人重傷、死亡”的嚴重后果。這種實害結果先于構成要件所要求的危險發生的情況，是讓人無法理解的。事實上，將多個傷害行為穿鑿附會地解釋成一個以危險方法危害公共安全的行為，其實就已經體現出多個傷害行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為并不具有危險相當性，因為放火、決水、爆炸等行為只要實施一個行為并且只要行為一經著手就具有足以同時造成多人傷亡的危險，而持刀砍傷多人的行為則需要連續實施數個行為才可能達到同等的效果，這本身就是行為方法和手段上的不相當。盡管連續持刀傷人的行為傷害的對象具有隨機性，但是其造成的結果是行為人主觀上所能夠預料的并且行為人也可以控制危害結果的范圍。而不像放火、爆炸、投放危險物質罪等行為造成的結果那樣往往超出行為人的控制范圍，所以，在危險性上，連續持刀傷人不足以與放火等行為相提并論。

四、余論

（一）克服整體性思維

在司法實踐中，很多刑事法官存在一種 “先入為主”的整體性定罪思維，即從整體上判斷某種行為是否值得科處刑罰，而不具體判斷該行為是否完全符合擬適用的法條所規定的構成要件；“客觀不夠主觀補”（不符合客觀要件時，以主觀惡性嚴重為由予以定罪處罰）、“主觀不夠客觀補”（不符合主觀要件時，以客觀危害嚴重為由予以定罪處罰）、“形式不夠實質補”（不符合構成要件時以社會危害嚴重為由予以定罪處罰）等現象時有發生；當行為不具備法條所規定的某一構成要件要素時，司法機關也可能有意忽略該構成要件要素。［9］將多個行為化零為整，作為一個行為處理，就是這種思維的具體體現。并且，法官在解釋法律和裁判案件時，常常以類比的思維方式取代分析的思維方式，特別是遇到開放的構成要件或者兜底性條款時，這樣的問題更加明顯。

（二）克服功利性思維

除了整體性思維的影響之外，司法工作人員還有一種功利的想法。如持刀行兇的情況下，很難判斷行為人的主觀心理究竟是殺人的故意還是傷害的故意，尤其是間接故意殺人和故意傷害致人死亡的情形更加難以區分。當行為人持刀砍死砍傷多人的情況下，難以一一判定其行為到底構成故意殺人罪還是故意傷害罪。但如果將數個行為化零為整，視為一個危害公共安全的行為，就可以回避這個難題。并且，造成他人輕微傷的，若按照故意傷害罪定罪則無法作為犯罪評價，而如果按照以危險方法危害公共安全罪定罪，則致多人輕微傷的后果就可以作為該罪的酌定量刑情節。但筆者并不贊同這種做法。馬克思說過：“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”有意地回避疑難問題不僅是一種司法惰性的體現，在刑事司法領域更是對被告人自由和人權不負責任的一種表現。行為人的主觀方面是殺人的故意還是傷害的故意，盡管有時難以判斷，但并不是無法判斷的，行為人的主觀心理往往是通過客觀行為和結果表現出來，可以結合行為人所使用的兇器、傷害的部位是否為致命的要害部位、砍傷被害人的力度、對同一個人重復傷害的次數等情況判斷其究竟是具有殺人的故意還是傷害的故意；確實無法判斷的，則應當按照存疑有利于被告的原則，認定為故意傷害罪。

（三）克服以刑制罪思維

也許有人認為，以故意傷害罪定罪處罰將導致對被告人量刑偏輕的問題。因為故意傷害致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，而以危險方法危害公共安全，造成重傷后果的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對于致多人重傷的行為，仍以故意傷害罪一罪論處，將造成罪刑不相稱，因此應當按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

對于這樣一種以刑制罪的觀點，筆者不予贊同。首先，不能以刑罰的輕重觀念來認定罪名，刑罰必要性之實質判斷凌駕于犯罪構成要件之形式判斷的做法是危險的，極易破壞罪刑法定原則。其次，連續犯只是學理上的罪數形態分類，它實際上屬于同種數罪。本文借助連續犯概念的意義在于說明連續傷人行為不符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件。對于連續犯，在刑法明確規定按照一罪處斷的情況下，不實行數罪并罰。［10］但是，如果對同種數罪不實行并罰可能造成量刑畸輕的問題，根據罪責刑相適的原則，仍然可以實行并罰。

以危險方法危害公共安全罪是刑法第114條和第115條規定的兜底性罪名。這就決定了該罪必須與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為具有“危險相當性”。由于刑法條文沒有明文規定以危險方法危害公共安全罪的具體行為結構與方式，導致對“以其他危險方法”沒有限定，存在被濫用的危險。司法實踐中常常將危害公共安全但不構成其他具體犯罪的行為，均認定為以危險方法危害公共安全罪，導致本罪囊括了刑法分則沒有明文規定的，具有危害公共安全性質的全部行為。一些判例不當地擴大了該罪的適用范圍，使其有演變為“口袋罪”的趨勢。審判實踐中，應當嚴格把握“危險相當性”這一行為的實質要件進行具體判斷，凡不具備危險相當性特征的，均不能按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

注釋：

［1］（2010）郴刑一初字第15號刑事判決書；（2010）湘高刑一復字第16號刑事裁定書；（2011）刑一復字02441413號刑事裁定書。

［2］（2007）麗中刑初字第36號刑事判決書；（2008）云高刑終字第186號刑事裁定書。

［3］赫興旺：《如何認定以危險方法危害公共安全罪》，載 《中國公共安全 （學術版）》2006年第1期，第109頁。

［4］王斌：《持刀在公共場所亂刺不特定人構成以危險方法危害公共安全罪》，載 《人民司法》2008年第16期，第59頁。

［5］李潔：《論犯罪對象與行為對象》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第3期，第77頁。

［6］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2005年版，第696頁。

［7］高艷東：《謹慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當性——兼析具體危險犯的可罰性標準》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期，第41頁。

［8］刑法第114條、第115條所規定的危害公共安全罪是具體危險犯，而非抽象危險犯，因此，行為對公共安全的侵害必須是一種現實存在的、具體的危險，而不是觀念上的、抽象意義上的危險。換句話說，該條所保護的法益是公共安全，而不是一般公眾的安全感。砍人的行為只對眼前的對象造成傷害，在沒有砍向其他人的時候對其他人不會具有現實的危險，至于接下來要砍的人不特定，這也只是觀念的危險，現實的危險只能發生在行為之時或者行為之后，而不可能發生在行為之前。

［9］張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第104頁。

［10］例如，刑法第153條第3款規定：“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。”第263條將“多次搶劫”規定為法定刑升格的條件。第383條第2款規定：“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。”

*北京市西城區人民法院［100035］

**北京市大興區人民檢察院［102600］