知識產權犯罪案件的法律適用

文◎肖云端 屈 展

知識產權犯罪案件的法律適用

文◎肖云端*屈 展**

*湖北工程學院政治與法律學院［432000］

**湖北省孝感市人民檢察院［432000］

知識產權是指人們對于自己智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利。在重視科技創新的今天，世界各國都把知識產權保護作為支持本國社會經濟持續發展的重要措施，加以研究與建構。相較而言，我國的知識產權立法起步稍晚，對知識產權的刑事立法與適用都還停留在初級階段，訴訟監督也呈現出權利弱化的跡象，與當前日益增加且形態多樣的知識產權犯罪案件不相適應。因此，有必要在厘清知識產權犯罪案件新特點的基礎上，分析此類案件在法律適用過程中的問題，找出對策，同時選擇適合我國國情的訴訟監督模式，強化程序法上的保護，為知識產權的發展與繁榮提供更加健全的法律環境。

2011年1月，最高人民檢察院會同最高人民法院、公安部，下發了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對侵犯知識產權犯罪案件的管轄、證據搜集、相關犯罪的認定等做出了規定，引起了國內外的廣泛關注，顯示了對侵犯知識產權犯罪的打擊力度，加強了對各地司法機關辦案的指導。但由于各種原因，在辦理侵犯知識產權犯罪案件當中，還是存在著一些實體法與程序法上的問題，與知識產權刑事法律保護的現狀存在一定差距，需要進一步研究解決。

一、問題

（一）知識產權犯罪與知識產權侵權案件認定標準模糊

在2011年中國法院知識產權司法保護50件典型案例名單中，民事侵權案件為35件，行政授權案件10件，刑事犯罪案件僅為5件。單純從數額及違法后果看，眾多民事侵權案的行為人完全有必要通過追究刑事責任予以制裁，但由于司法部門對于知識產權犯罪的數額、“未經注冊商標所有人許可”等涉及民事及刑事實體標準的問題存在爭議，所以雖然對知識產權違法行為查處力度較大，但移送司法機關并最終被處以刑罰的案件很少，應當定性為刑事案件的數量和實際確定的數量之間存在很大差距。而導致這一差距的主要原因在于，職能部門對犯罪數額及定罪標準的認識偏差。

（二）知識產權犯罪數額的立法認定存在較大爭議

以銷售假冒注冊商標商品罪為例，法律對銷售金額的范圍界定，不僅包括既得利益，也包括期待利益。但期待利益的數額計算是否需要貨物實際交付，實踐中存在爭議，《意見》對此進行了相關解釋。按照《意見》的規定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的以銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。但對該罪名下的“貨值金額”的判定，很多法院是按照標價或者已經查清的假冒注冊商標商品的實際銷售均價計算，兩者不一致的，則直接按照實際銷售平均價格計算。尚未銷售又沒有明確標價的，則按照被假冒注冊商標商品的市場中間價格計算。但是，大部分待銷產品的“標價”往往明顯不合理，以此為標準就會大大削弱刑事責任追究的權威性。

（三）假冒注冊商標罪的客觀行為設定過于狹隘

在我國的刑法中，對關于商標犯罪規定了三個罪名：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造和銷售非法制造的注冊商標標識罪，其客觀行為設定相對于《商標法》第52條的規定而言非常狹隘，僅界定為侵犯“同一種商品”商標的行為。對此，《意見》進一步對“同一種商品”，“名稱”加以明確：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。“與其注冊商標相同的商標”的情況包括：改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；改變注冊商標顏色的；其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

雖然《意見》對于同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的問題進行了詳細的法律規定，但是仍然存在漏洞。比如在對于用相似商標來侵犯注冊商標專用權的行為方面，尚未有好的對策來制止此類行為，同時該《意見》對于假冒注冊商標罪的客觀行為考慮不夠全面，沒有涉及到不同種商品上使用與注冊商標相似的商標侵犯商標權的問題。

（四）知識產權犯罪的主觀罪過不夠明確

我國《刑法》第214條規定，銷售假冒注冊商標商品罪的主觀要件必須是“明知”，而當前我國對于“明知”的認定并不明確。此外，我國刑法規定行為人主觀上必須“以營利為目的”，這一規定過于主觀。在現實生活中，導致侵犯知識產權的犯罪行為可能是由多種因素導致的，是否以營利為目的并不容易證明。以此作為追究知識產權犯罪的主觀要件，將有可能使相當多侵權案逃避刑事制裁。

《意見》對于“明知”設定了四種情況：知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。

對于“以營利為目的”，在銷售之外也設定了四種情況：以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；其他利用他人作品牟利的情形。

（五）侵犯知識產權犯罪與其他犯罪法條競合嚴重

法條競合是導致大量侵犯知識產權犯罪案件最終未能得到相應制裁的重要原因。數個罪名之間雖然侵犯的客體有差別，但在客觀行為表現、犯罪對象等方面均存在著一定的交叉、牽連與競合。例如，生產、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪，非法經營罪與侵犯著作權罪，都屬于是普通條款和特別條款的關系，刑法規定的特別條款由于要件嚴格而很難得到適用，在司法實踐中以侵犯知識產權罪定罪的案件非常少，這在客觀上導致刑法關于知識產權犯罪的條款在實踐中不能發揮很好的作用。

（六）程序法適用上存在諸多問題

首先是我國行政執法與刑事司法銜接機制尚不完善。知識產權管理部門多頭分散，致使實際發生的案件與進入刑事訴訟程序的侵犯知識產權犯罪案件之間存在很大的出入；

其次，對知識產權犯罪案件涉案產品的鑒定標準不明。我國現在對于知識產權的鑒定機構較多，但缺乏明確授權使其權威性令人質疑。同時因為權利主體過于分散，導致在司法的過程中，鑒定問題成為一大難題；

再次，司法管轄出現真空。《刑事訴訟法》第24條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院管轄更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第2條規定，犯罪地是指犯罪行為發生地。以非法占有為目的的財產犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪分子實際取得財產的犯罪結果發生地。這一管轄規則由于知識產權犯罪的集團化、網絡化，而產生了一些弊端。一方面網絡犯罪沒有明顯的地域之分，導致運用這一原則出現管轄真空；另一方面，被告人所在地司法機關出于地方保護主義等，對知識產權犯罪案件的管轄缺乏主動性，而依據規定，被害人所在地司法機關又沒有管轄權，導致此類案件出現管轄缺位，部分犯罪分子不能被依法追究刑事責任。

二、對策

（一）明確知識產權案件民、刑、行區分標準

一方面，對于知識產權侵權案件涉嫌犯罪，需要移送刑事司法機關處理的條件，應進一步明確。既要考慮到侵權行為的實質危害性，還要考慮侵權行為量的規定性。可以將“權利人損失”作為定罪標準的基礎，逐步調整“非法所得數額”和“銷售金額”的定罪依據，以使侵犯知識產權犯罪的定罪標準更加趨于一致與合理；調整定罪標準之間的協調性。如將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的未遂標準與其他侵犯商標權犯罪同一化；適當擴大相關犯罪的對象范圍。適當擴大“相同的商標”的范圍，將商標法中的“相似”概念引入。將馳名商標淡化作為假冒注冊商標罪的一種情況，通過商標法給予馳名商標以全面保護，刑法保護也應與之相適應。

另一方面，應建立健全行政執法與刑事司法銜接的長效機制。行政執法機關和刑事司法機關在各司其職的基礎上加強協調與溝通，行政執法機關查辦的侵犯知識產權案件，達到定罪量刑標準的，應當及時向司法機關移送。

總之，要在嚴格遵循從民事救濟、行政處罰到刑事責任的程序進階的基礎上，完善民事、行政責任與刑事責任的銜接；

（二）完善知識產權犯罪的主觀罪過規定

《意見》的規定，只是在現有刑法規定基礎上，對知識產權犯罪主觀罪過中的 “明知”、“以營利為目的”作了相對寬泛的解釋。筆者認為，在推定知識產權犯罪對象“明知”上，還應當明確推定的因素：不僅包括對犯罪人認識因素的推定，同時也包括對意志因素的推定，即只要推定事實要素存在，即可認定屬于故意犯罪，除非有確實證據證明行為人確實出于疏忽大意而不知情。有學者建議將認定理由表述為三個層次：(1)對犯罪嫌疑人主觀方面的考察不應完全依賴口供；(2)結合商品進貨渠道、銷售價格、會計賬目、銷售手段、經營史等開展全面調查取證；(3)基于犯罪嫌疑人的行業慣例及心智水平對是否“明知”加以司法推定。這三個層次值得司法部門加以借鑒。［3］

（三）解決知識產權犯罪的法條競合問題

知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪、非法經營罪在侵犯的客體上有一定差別，但在客觀行為、犯罪對象等方面存在著一定的交叉、牽連與競合。實踐中一般掌握為，如果假冒商標的產品經鑒定為偽劣產品，就認定為生產、銷售偽劣產品罪。如果侵犯知識產權的行為同時觸犯了國家專營、專賣等規定，就認定為非法經營罪。因為一方面因后罪在證據取得及罪名認定中較前罪容易，另一方面，后罪與知識產權犯罪相比刑罰較重。為防止刑法上關于知識產權犯罪的條款落空，我們可以一方面在立法上對于侵犯知識產權類犯罪規定明確的定罪處罰司法解釋，降低罪責認定難度，適當提高知識產權犯罪量刑幅度，另一方面對于在相同或輕重相適應的刑罰中盡量以知識產權類犯罪認定處罰。

（四）完善知識產權犯罪程序法的適用

其一，建立健全行政執法與刑事司法銜接機制。建立這一機制，有賴于相關部門出臺具體的規定，進一步明確信息互通、情報共享、案件移送、協作配合、備案審查、情況反饋等方面內容。并且，自上而下地推動行政執法與刑事司法銜接機制的建立，才有可能形成打擊侵犯知識產權犯罪的合力。

其二，完善知識產權犯罪的管轄。當下，網絡犯罪跨國、省、市等犯罪行為較為常見，因此可以增設被害人(單位)所在地的特殊地域管轄規則，這既有利于司法機關查清事實，又便于被害方維護自身權益，方便參訴。

其三，加強知識產權的鑒定管理。知識產權的鑒定問題比較復雜，不僅是刑事司法的問題，還是鑒定的行政管理問題，包括鑒定人資質、準入制度、知識產權行業鑒定的標準問題等。因此有必要借鑒外國先進立法經驗，加快知識產權鑒定的立法步伐，盡快結束知識產權鑒定法律、規章散亂的局面，制定統一的標準，在立法中細化鑒定的程序、標準，明確相關概念充分發揮科研單位、人員的作用。特別是從立法上，改變過去“鑒定結論”的說法，把“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，避免審判人員審查惰性，同時需要嚴格防范多重鑒定。［4］

［1］［2］中國經濟網：《疑難案件增多侵犯知識產權犯罪案件呈現新特點》［OL］，2012-04-25.http://www.dayoo.com/roll/201204/25/10001538_108144048.htm。

［3］閆艷、秦天寧、謝杰：《侵犯知識產權犯罪案件情況與法律適用問題調查》，載《福建警察學院學報》，2010第1期。

［4］吳平、陳衛東：《知識產權犯罪案件取證需從五方面規范》[OL]， 2011-04-15，http://news.sina.com.cn/o/2011-04-15/112722298757.shtml。