修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節

文◎陳珍建 蔣琴琴 鄭 婧

修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節

文◎陳珍建*蔣琴琴*鄭 婧**

本文案例啟示：雖然司法實踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑訴法修正案（草案）的視野下，對未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節，也不應當寫入起訴書、量刑建議書、判決書。否則，將難以凸顯對未成年人的特殊保護精神，也會使修（八）和刑訴法修正案的有關保護條款失效。

[案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15歲）因犯搶劫罪被判處有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21歲）因生意糾紛持獵刀將鐘某刺成重傷，達9級傷殘。法院經審理認為：胡某有犯罪前科，酌情予以從重處罰；綜合全案情況，于9月26日對胡某以故意傷害罪判處有期徒刑3年7個月。

[案例二］張某，生于1969年2月，1986年（作案時16歲）因犯盜竊罪被判刑1年，2011年（42歲）因犯非法持有槍支罪（火藥槍）被起訴。法院經審理認為：張某有犯罪前科，可酌情從重處罰；綜合全案情況，于10月8日對張某判處有期徒刑8個月。

以上兩例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判決。案例一后罪雖在前罪刑罰執行完畢5年內，符合刑法原來規定的累犯條件，但由于修（八）明確了前罪未成年后罪即不構成累犯，因而以有前科為由從重處罰；案例二前后罪間隔較長，修（八）實施前后均只能以有前科論處。對于兩個案例，檢察院在量刑建議書中都提出“有前科，應當酌情予以從重處罰”；法院均在判決書中明確列示未成年前科情況，且明確表示“有犯罪前科，酌情予以從重處罰。”

一、問題的提出

前科是一種法律地位，具體是指由于行為人實施犯罪被判處刑罰并且刑罰已經執行完畢或者被赦免后在一定期間內的一種法律地位［1］。累犯與前科關系密切，就前罪與后罪的關系而言，累犯制度可以說是特殊的前科處罰制度。刑法第65條規定對于累犯應當從重處罰，第356條規定對毒品犯罪再犯罪應當從重處罰。后一條表明，前后罪均為毒品犯罪，即使不屬于累犯，在處罰后罪時也應依法從重處罰，實質上是將前科作為后罪的從重處罰情節（以下簡稱“前科從重處罰”）。這也是所有罪名中唯一一個除累犯以外的前科從重處罰規定。為了闡述方便，本文以下所指前科從重處罰，不包含累犯制度和刑法第356條的“特殊前科”。

雖然刑法沒有規定對累犯以外的一般前科予以從重處罰，但司法實踐中已經形成了社會認可的慣例，即：前科酌情從重處罰制度。四川省高級人民法院頒布的《量刑指導意見》明確規定：對于累犯，可以增加基準刑的10%至40%；對于有前科劣跡的，可以增加基準刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）關于未成年人前科在任何時候均不與后罪組合構成累犯、免除未成年人犯罪前科報告義務的規定，以及刑事訴訟法修正案（草案）關于未成年人犯罪記錄有條件封存的規定，使未成年人前科作為后罪從重處罰情節的正當性受到了質疑。未成年人犯罪前科在后罪的訴訟中，是否作為酌情從重處罰情節？是否寫入起訴書、量刑建議書、判決書？目前尚無統一和權威的說法，司法實踐中爭議很大。

二、實踐困惑

修（八）實施后，又發布了刑事訴訟法修正案（草案），兩法修改對未成年人犯罪治理的價值取向發生了重大變化，明確強調堅持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則。在這一背景下，對于未成年時犯罪的前科如何在刑事訴訟中適用，可否作為后罪的從重處罰情節？可否寫入起訴書、量刑建議書、判決書？檢察官、法官感到困惑。如案例一，檢察院在起訴書中“隱匿”了前科，但在量刑建議書中予以列示并建議應當酌情從重處罰；案例二檢察院同樣在起訴書中“隱匿”了前科，但法院明確要求在起訴書中補充完整，由法院決定如何適用。歸納起來，主要存在三種不同意見：

第一種意見認為，前科應當作為后罪的酌情從重處罰情節，這符合司法實踐的慣例，也不與刑法修正案（八）關于前罪未成年即不適用累犯的規定相矛盾；與此相對應，自然應當寫入起訴書、量刑建議書、判決書。

第二種意見認為，未成年人前科不應當作為后罪的酌情從重處罰情節，也不應當寫入起訴書、量刑建議書、判決書。

第三種意見認為，未成年人5年徒刑以下前科，不應當作為后罪的酌情從重情節，超過5年徒刑的前科，可以作為酌情從重處罰情節，與此相對應，前科不寫入或寫入起訴書、量刑建議書、判決書。

三、本文觀點

筆者認為，司法實踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事訴訟法修正案（草案）的視野下，對未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節，也不應當寫入起訴書、量刑建議書、判決書。

（一）符合修（八）關于未成年犯罪前科不作為累犯構成要件的立法本意

修（八）將刑法第65條第1款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”。也就是說，只要前罪未成年，任何時候犯后罪均不構成累犯；一個人只有在犯前罪和后罪都已年滿18周歲的情況下，才可能構成累犯。理解修（八）這一規定的本意，是未成年時留下的前科記錄，無論何時再犯罪，均不對該前科記錄再次評價，不納入后罪的量刑、刑罰適用（緩刑）和刑罰執行（假釋）予以考量。

事實上，司法實踐中對除累犯以外的一般前科酌情從重處罰的慣例，來源于對累犯制度的延伸，而不是來自刑法的規定（第356條除外）。累犯是滿足特定條件的再犯，二者由于受到刑罰處罰后再次犯罪、藐視法律，在其主觀惡性、社會危險性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之間。因此，既然刑法規定對累犯應當從重處罰，司法實踐中基于同樣的原理，認為對有前科的人應當比無前科的人處以更重的刑罰，從而把前科作為酌情從重處罰情節，在初犯與累犯之間尋求一個平衡。但是，修（八）明確了未成年前科在任何時候都不與后罪組合評價構成累犯，司法實踐不再需要在初犯和累犯之間尋求平衡，使繼續實行前科酌情從重處罰失去了基礎；反之，如果繼續把未成年前科作為后罪的從重處罰情節，無異于變相的保留了累犯制度，違背了修（八）的立法本意。

（二）符合修（八）關于有條件免除未成年人犯罪前科報告義務的立法本意

刑法第100條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。修（八）增加了一款:“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。”有條件的免除前科報告義務，旨在對未成年時的犯罪記錄與成年后的犯罪記錄區別對待，盡可能消除未成年人犯罪記錄對其今后人生道路的不利影響［2］。基于這一立法本意，可以認為，除非法律規定不能夠消除這種不利影響的，在其他情況下都應當避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法領域，既然法律沒有規定將前科作為后罪的從重處罰情節，同樣應當避免產生這種不利影響，如果將未成年前科納入后罪予以評價，可能會在強制措施、刑罰裁量、緩刑適用等方面帶來不利影響。

（三）符合刑事訴訟法修正案（草案）關于未成年人犯罪記錄有條件封存的立法本意

刑訴法修正案（草案）第272條規定：“犯罪的時候不滿18歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，司法機關和有關部門應當對相關犯罪記錄予以封存”；“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。刑訴法修正案雖然尚未正式發布，但應當看到，未成年人犯罪記錄有條件封存（通常稱之為“前科消滅”），既是大勢所趨，也是與修（八）免除前科報告義務相對應的保障條款，必定會納入正式的立法。

從國際社會看，對未成年人刑事犯罪記錄實行前科消滅制度已成為刑事立法的潮流，在澳大利亞、法國、日本、德國等國家，都有相關法規，采用附期限自動完全消滅、在法律上視作無犯罪記錄等不同方式對前科記錄予以消滅。［3］我國簽署的《聯合國少年司法最低限度標準規則》規定，“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，“對未成年罪犯的檔案應嚴格保密，不能讓第三方利用”。［4］中央政法委在《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》中要求，“按照教育為主，懲罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度，為促進確已改過自新的未成年犯罪人員更好地融入社會，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。對免除前科報告義務的人，“隱瞞”未成年前科成為權利；但是，如果有關單位不對相應的犯罪記錄予以封存（如寫入起訴書、判決書且納入法庭公開審理），必然難以實現免除前科報告義務的立法本意。

深入理解“前科消滅”的立法本意，不僅在于配合、保障免除前科報告義務，對有關犯罪記錄予以嚴格保密，消除前科污點可能對當事人帶來的不利影響，而且在于肯定了未成年前科記錄不納入后罪予以評價。《聯合國少年司法最低限度標準規則》關于“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，體現了“前科消滅”在刑事訴訟領域的本質意義，意味著未成年前科不得寫入后罪的起訴書、判決書，不得在后罪的訴訟中予以評價作為從重處罰情節。雖然這一條文尚未在刑訴法修正案中明確列示，但根據國際法和國際司法慣例，犯罪記錄封存制度應當內含相同的意思。如果未成年前科記錄納入后罪評價，相當于沒有封存，既不符合“前科消滅”的本意，也不符合“保密”要求，可能“讓第三方利用”。

如何理解刑訴法“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定進行查詢的除外”？筆者認為，“司法機關為辦案需要”，是指司法機關在辦理后案或其他相關案件時，如潛逃的同案人歸案，需要核實有關證據和事實，為了了解案件線索、獲取案件證據、查清案件事實，而需要依法查詢被封存的犯罪記錄檔案資料，而不是為了在后罪的訴訟中加以引用、評價；同時，查詢單位和查詢人對檔案信息具有法定的保密責任。在過渡期內，未成年前科記錄可以在案卷中專門列示，但不必寫入正式公開的法律文書；在過渡期后，未成年前科記錄將可能真正被“消滅”，在后罪的訴訟中視同無前科之人，完全“既往不咎”。

上述第一種意見仍然從傳統的報應主義和功利主義出發，單純強調“前科從重處罰”的懲罰功能和預防功能，忽略了刑事政策和新法對未成年人的特殊保護，不符合有關政策和法律的本意。第三種意見看起來有一定道理，與免除前科義務報告制度和犯罪記錄封存制度所規定的5年界線相一致，但筆者認為，對前科從重處罰的司法慣例主要來源于累犯制度，而不是前科報告制度和犯罪記錄保留制度。同時，累犯制度是對前科從重處罰的法理基礎，前科的刑事法律后果是通過累犯制度予以確認的；如果不構成累犯了，前科也就歸于消滅，不應當再對其刑事法律后果予以確認。

四、結語

綜上，國家刑事政策的趨向是確定累犯成立條件或寬或嚴的政策性依據，當然也是前科制度的政策性依據。對于未成年人前科如何適用，在修（八）和刑訴法修正案視野下，其著眼點主要是考慮未成年人犯罪的特殊性和社會對未成年人的特殊保護政策，體現未成年人犯罪及其記錄與成年人犯罪及其記錄的區別對待，并對未成年人犯罪及其記錄采取特殊的處理方式，而淡化了報應主義的懲罰功能和功利主義的預防功能。修（八）和刑訴法修正案關于未成年人犯罪的有關條款，互相聯系、相輔相成，充分考慮了未成年人身心尚未成熟，辨別和控制自己行為的能力較弱，具有很強的可塑性等特點，按照寬嚴相濟的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方針、“教育為主，懲罰為輔”的原則，力求探索建立符合中國特色和國際司法發展趨勢的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行為人更有效地融入社會。基于此，未成年人犯罪前科不宜再作為后罪的酌情從重處罰情節，也不應當寫入起訴書、量刑建議書、判決書；否則，將難以凸顯對未成年人的特殊保護精神，使修（八）和刑訴法修正案的有關保護條款“流產”。

注釋：

［1］王昕、黃維智：《累犯與前科制度問題研究》，載《西南民族大學學報》2009年第11期。

［2］黃太云：《刑法修正案（八）解讀之一》，載《人民檢察》2011年第6期。

［3］顧文：《對未成年人輕罪記錄消滅的思考和制度設計》，載《中國檢察官》2009年第10期。

［4］張金鎖：《未成年人犯罪“前科消滅”乃大勢所趨》，載《檢察日報》2009年3月11日。

*四川省簡陽市人民檢察院［641400］

**四川省彭州市人民檢察院［611930］