淺析自動投案的審查與認定
——以《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》執行為背景

文◎楊 旭*

淺析自動投案的審查與認定
——以《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》執行為背景

文◎楊 旭*

20 10年9月至12月間，嚴某以假名虛構了杭州某公司法定代表人的身份，與被害人周某（女）交往并同居。在此期間其以購買公司材料、發放工資等為名陸續騙取周某人民幣5萬元。2011年1月，周某發現受騙后與其多個朋友在兩人同居房圍堵嚴某并讓其寫借條。嚴某出具借條后，對方繼續圍堵嚴某。根據嚴某供述他“怕他們打就撥打了‘110’報警”，電話中僅報了地址但未說事由。民警到現場后了解到是被害人周某被報警人嚴某詐騙，嚴某同時也向民警供認是自己詐騙，并對民警表示“現人多不方便講、具體經過到派出所再交代”。到派出所后嚴某即如實交代了詐騙周某的主觀故意、客觀經過及自己曾因相同手段詐騙被判刑的事實，并供稱“沒有錢還了，現在做好了坐牢的打算”。

一、存在的爭議

對嚴某的歸案該如何認定，司法實踐中產生了很大分歧，主要有兩種意見：

第一種意見認為，嚴某的報警行為僅是其被周某等人圍困后的自救行為，不是主動投案。一方面其在“110”接警員詢問時僅報了地址、未講事由更未表明自己是欲投案，其動機是防止被對方打才報警，并非是出于內心悔過自新而報警，其報警是一種被動行為，無投案動機，根本不具備自動投案的主觀要件—-主動性。另一方面嚴某此時已屬于被群眾抓獲、無行動自由，不具備自動投案中“投案”的客觀要件。因此認為嚴某不符合“自動投案”的主客觀條件，不能成立自首。

第二種意見認為，嚴某撥打“110”的確具有報警解除困境的意圖，但同時其也有自首的目的。這一司法程序是由被告人先啟動的，其在撥打報警電話時已有將自己置于司法處置之下，且在民警到現場后以及在偵查、審查起訴、審判階段其也均如實供認了自己的犯罪事實，可以認定其具有自首的主觀要件。同時其在撥打“110”電話時，并沒有被群眾“扭送”司法機關，尚有一定行動自由度，應當認定是其自動投案，具備自首的客觀要件。故嚴某的行為成立自首。

本案涉及到自首中 “自動投案”的審查與認定問題，對此，盡管最高人民法院陸續出臺了一些司法解釋，2010年底也印發了 《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》），但面對復雜的司法實踐，還是有許多問題我們不能完全按圖索驥、生搬硬套，需要依具體情況來探討。

二、理解立法本意，清楚立法目的及相關司法解釋的內涵

立法者設置自首的目的在于鼓勵和引導犯罪分子改過自新、減少司法機關追訴負擔和司法成本、有效實施刑罰預防犯罪的目的。如果犯罪分子能向司法機關自動投案如實供述，將大大提高司法機關偵破案件的效率，為司法機關調查取證提供了最直接可靠的線索。

而對“自動投案”內涵，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）定義為“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關投案”。從定義可看出，是否屬于自動投案始終是以司法機關的角度出發，是一種司法評價，而非從被害人或證人等角度來看待。筆者之前在實踐中也曾遇到這樣的案例：犯罪嫌疑人甲與被害人乙為熟人，甲一時起貪念盜竊了乙價值2000余元的手機，乙發現失竊就報了警并暗自懷疑是甲所為。第二天甲得知乙報警，感到了害怕，遂向乙承認是自己盜竊、歸還了乙手機并請乙向公安“撤回案件”。公安機關后根據偵查的線索將甲抓獲。這里，盡管甲主動說出了自己盜竊的事實，但他只是向被害人說明經過，并未向甚至未打算向公安機關投案。從公安機關的角度而言，他們未接到過甲向司法機關的投案，因此，該案的嫌疑人甲某不能成立自首。這種案例可能在實踐中不少見，且相對也較容易判斷，所依據正是有關“自動投案”的司法評價。

本案中，嚴某雖被周某發現詐騙并被多人圍堵，但其并沒有被司法機關發現，從司法機關角度而言，正因為嚴某的報警才啟動了司法程序，對公安機關來說其報警具有主動性。雖本案與剛才所列舉的甲某盜竊案情況有區別，但兩者間很大的一個共同點是：均系依據“自動投案”的司法評價本質來進行審查判斷是否成立自首。只不過甲是僅向被害人承認盜竊犯罪事實而未向司法機關投案，故不成立自首。嚴某是雖沒有主動向被害人承認詐騙事實卻主動向司法機關報警、將自己置于了司法處置之下。從《解釋》里規定的內涵看，嚴某的行為符合“自動投案”的涵義。此外，由于嚴某又始終如實供述了自己的罪行，在偵查、審查起訴、審判三階段皆認罪態度好，使得司法機關提高了辦案效率，取得了直接全面的證據，獲得了較好的辦案效果。從該兩點看，將其歸為自動投案不違背立法目的和“自動投案”的內涵。

三、遵從主客觀相統一原則，結合司法解釋的規定予以審查認定

對自首的認定必須與對待犯罪事實一樣，嚴格依據客觀證據，而不能拋開事實僅從司法人員感情出發進行推斷。證據是基礎，只有將證據梳理透徹梳理全面了，理論才有其運用的意義。同時，法律還要求司法機關不僅要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據，也要收集其無罪或罪輕的證據。無疑，對自首的審查與認定也存在收集證據的問題。

（一）嚴某具備自動投案的客觀要件

2004年4月1日施行的《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》規定，犯罪分子對行為性質的辯解不影響自首成立。這有一個很大的意義，即提醒司法人員區別開犯罪分子對客觀事實的供述和對行為性質等主觀心理的供述。同理，本文中的情形也要求司法人員從嚴某歸案時的主客觀兩方面、綜合具體的歸案環境、歸案時及歸案后的供述與態度等證據動態地把握，而不應靜止地看其在報警時或之后是否宣稱自首。實踐中許多稱自己來自首的嫌疑人其實并非自首，有些來投案時向偵查機關表示自己是來自首的，但其在之后的階段卻對最關鍵的主觀故意及客觀經過拒不供認；有些雖然在審查起訴階段稱自己是自首，但只要一審查其投案的過程就發現其實際根本不存在主動投案情節；有些雖然主動投案、稱自己自首、也交代了自己的犯罪事實，卻始終不愿交代同案犯身份情況及與同案犯共同犯罪的事實，那也不能成立自首。第一種意見“過高”地要求犯罪分子在歸案時須明確表示其是“投案自首”，屬于脫離了案發時的環境進行判斷，沒有能夠全面動態的看待這個問題，將犯罪分子對客觀事實的供述與對行為性質主觀心理的供述混為一談，有悖立法初衷。關于此點，也可以從2010年底最高人民法院印發的《意見》中看出最高人民法院態度，“…根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：1.犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；2.明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；…5.其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。”盡管第一種意見仍認為嚴某不同于《意見》第1點規定的情形、第1點中犯罪嫌疑人具有投案的想法，而嚴某是僅系自救不想投案，故對嚴某的投案動機還需筆者在下面探討，但《意見》印發后至少表明：“自動投案”的成立并不以“明確告知司法機關自己是來自首”為要件。這一點很關鍵。

眾所周知，被群眾扭送派出所不能成立自首。但嚴某的情況不同于被群眾扭送至派出所的情形，其還有一定的行動自由度，可以選擇究竟是抗拒抓捕還是積極主動投案如實供述罪行。而從其選擇主動撥打報警電話、到民警至現場后其即供認詐騙、到之后各階段的始終供認不諱態度，這些現有的證據顯然能證明其選擇了后者，其并未選擇負隅頑抗，也沒有被捆綁起來無法動彈，故不能將其的情況與被群眾扭送至派出所混同。參照《意見》第2條的規定，即“明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，視為自動投案”，舉重而明輕，自己報警后招來民警、在現場等待接受抓捕、如實供述的行為顯然更輕于“他人報案后在現場等待抓捕”的情形，至少其符合自動投案中“投案“的規定，而是否為“自動”筆者也還是在下面的主觀要件部分予以分析。

因此，結合上述兩方面，依司法解釋的相當性，根據本案客觀證據，嚴某在報警時雖未明確表明自己是投案，但其在具有一定行動自由度的情況下自己選擇報警、在現場等待接受抓捕，構成“投案”，具備自動投案之客觀要件。

（二）嚴某具有自動投案的主觀要件

第一種意見認為嚴某報警動機純屬自救，沒有投案意圖。筆者認為該觀點關鍵是沒有結合客觀事實進行合理推論。誠然，嚴某報警有尋求自救的動機，嚴某對此也供述“怕被打”，但是嚴某同時也具有投案的目的，其在打電話報警時就明知自己在這種情形下勢必會被抓獲，卻仍做出主動將自己置于公安機關控制的行為、并做好接受公安機關抓捕的打算。筆者認為，能予以證明的證據客觀存在并已收集在案：一是有證明前科情況的刑事判決書和嚴某的供述來證實嚴某本身就系“再犯”、曾因相同手段詐騙婦女錢財被其他法院以詐騙罪判刑，對報警行為的后果（被抓捕、判刑）明知、不存在不知自己行為是犯罪、僅請求解救的情況；二是公安機關到達后其立即供認詐騙，并悄悄對民警說“人多不方便講、具體到派出所講”，到派出所后就立即就將犯罪事實如實的供述，包括作案的動機其也供認是“為了錢”。其的供述具備“如實供述”中所要求的主動性、真實性、徹底性。因此從其是再犯和歸案時的如實供述、一貫好的認罪態度等入手，結合歸案環境，可以將這些證據點串連成證據鏈，加以合理的推論，能清楚證明嚴某具有投案的想法。但第一種意見卻出于感情原因將這些證據人為忽略了、對證據也不進行合理范圍內的推論（比如嚴某是詐騙再犯也是個智力正常人、其對本次相同手段的詐騙犯罪的性質及后果能夠認識，這就屬于合理必要的推論），卻始終困擾于嚴某僅系怕被打而尋求自救以及其未表明自首等。因此可見尊重客觀事實和證據是多么的重要，而對疑難復雜一些的案件司法人員在尊重客觀事實、證據的前提下加以合理推論也是尤其的必要。如果不去進行這樣的合理推論，可能很難得出正確的結論。

第一種意見還認為其報警動機既然是想自救，就必然排除了其他的動機，且該自救動機會影響自首的成立。筆者認為此觀點有失偏頗。所謂動機，“是引起和推動人去從事某種活動以滿足一定需要的愿望或意念”。［1］就投案的動機而言，可能簡單，比如因悔罪感到內心不安來投案；但也可能復雜，比如因饑寒交迫、思念家人、害怕報復等無法忍受，終回來投案以求滿足溫飽、見到家人、逃避報復。我國司法實踐中有一案例：某罪犯因分贓很少、又聽說舉報能領取獎金、遂對自己及同案犯舉報并如實供述，一審法院認為其不成立自首故未予認定，最終北京市第二中級人民法院改判，認為“該罪犯屬于自動投案并如實供述自己的罪行，應認定為自首，至于投案的動機和其在一審期間對行為性質的辯解，不影響自首成立”。［2］在英美法系國家還有著辯訴交易，是個相當典型的例證。筆者舉這些例子都想證明盡管是主動投案、但動機可能有多個，一般情況下投案動機多個與成立自首并不矛盾。其實，人的動機是一種自由意志，司法機關當然希望犯罪嫌疑人來投案純粹因為幡然悔悟，但由于這種意念很難探知，且并非人的行為都是意志的反映。所以，只要投案人外在行為是主動的投案就可以了。如果否定該行為對刑事訴訟的有益性，最終可能促使犯罪嫌疑人有意逃避司法機關或即使到案后也不如實供述，這樣將無法發揮自首對節約訴訟資源的重要作用，影響司法機關及時打擊犯罪。也許正因為考慮到這些，《解釋》里并沒有對動機進行限制，未要求其投案動機只能是“接受審判”。相反，其規定“…并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的…也應當視為自動投案”。這說明《解釋》也認可動機并不影響自首的成立。（當然，動機若超出倫理性問題而是違反刑法的除外，不能成立自首。）因此，不能因嚴某出于自救的動機報警就否認其自動投案的主動性。

綜合這兩點，嚴某雖有自救動機，但充分的證據能證明其還有投案想法，動機多個不影響其自首成立，其具備自動投案的主觀要件。

統觀本案，遵從主客觀相一致原則，嚴某既有自動投案的主觀意愿，又有自動投案的客觀行為，且對其認定為自動投案亦符合立法目的，在《意見》等司法解釋中也能找到相當性依據。因此，嚴某的行為屬于自動投案，其如實、徹底地供述了自己的罪行，成立自首。

四、加強對自動投案證據的審查與認定工作

本案里嚴某的投案證據公安機關辦案人員相對來說收集的還是比較全面的，但是實踐中有很多的案件因偵查人員工作疏忽而未能及時制作，直至審查起訴階段甚至審判階段才來補寫，但此時已時過境遷，全靠偵查人員的回憶，內容真實性大打折扣甚至完全失真。若遇到兩個偵查部門前后銜接辦理的案件，此問題更加突出、更顯棘手。因此審查起訴部門可與偵查機關的相關部門充分溝通，要求偵查機關在接警或辦案時及時制作詳細的“案發經過”，客觀反映犯罪嫌疑人到案情況，避免時間拖延太久而導致所寫的內容失真。至于何為“及時”，筆者認為在犯罪嫌疑人到案后的24小時內制作、寫明其到案情況為宜。同時在筆錄里也將如何歸案的經過寫清楚。審查起訴部門審查犯罪嫌疑人歸案的“案發經過”時，也需結合犯罪嫌疑人的供述來看，不應僅僅審查偵查機關所寫的“案發經過”。如果還有疑問，可以向相關偵查人員調查了解，必要時可要求偵查人員重新出具“案發經過”。

注釋：

［1］陳和華：《犯罪動機的本源、動機和形成》，載《政法論叢》2010年第2期。

［2］方炯、譚勁松：《投案動機和目的是否影響自首成立》，載《刑事審判參考》2006年第1集。

*浙江省杭州市拱墅區人民檢察院［310011］