刑事訴訟法中對物的強制措施之構建*本文系筆者承擔的2011年度教育部人文社會科學研究青年項目“我國刑事扣押的理論與實踐問題研究”的中期成果。

張棟

我國2004年憲法修正案將“公民的合法的私有財產不受侵犯”納入憲法條文，財產權被稱為“最根本之自由”，它被視為公民的基本人權。1隨著我國《物權法》的出臺和完善，在刑事訴訟領域，“扣押物”與“私有財產”之間的內在聯系也越來越引起了人們的關注。我國刑事訴訟對權利的保護往往傾向于圍繞著“人”展開，而有意無意忽略了對“物”的保護，1996年修正后的我國《刑事訴訟法》僅規定了拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等五種人身強制措施，并未將包括扣押在內的其他證據保全手段作為強制措施加以規定，對訴訟中“扣押物”的處分的正當性明顯關注不足。2011年8月首次提請全國人大常委會審議的我國《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）仍然延續了以前的做法，在強制措施部分并未將對物的強制措施納入，這不能不說是《草案》的一大遺憾。財產權與人身權同為公民的基本權利，刑事訴訟絕不應弱化對物的處分的程序化和正當性的規范，而應建立和完善合理的對物的強制措施制度，以切實保護刑事訴訟當事人的財產權。

刑事訴訟對物的強制措施的設置一般是圍繞著扣押展開的，“扣押，乃為取得物之占有的強制處分，所干預者主要是憲法所保障的人民之財產權。”2作為一項常用的強制性措施，刑事扣押對于收集和保全證據，保證訴訟活動順利進行，盡量減少國家和被害人所受的經濟損失有著十分重要的作用。鑒于它對公民的財產權利有一定的強制性和限制性，雖然我國沒有將其規定在強制措施部分，但在偵查行為的相關規定中，《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》均以專節對其進行了規范，最高人民檢察院于2006年3月出臺了《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定》，2010年4月7日，最高人民檢察院又發布了《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》（以下簡稱《規定》），該規定在2006年規定的基礎上，從扣押的程序、保管和處理等方面對財產權保障作了進一步的規范，但仍然存在著許多不盡人意之處，在許多重大理論問題上未能取得突破，實踐中也爭議頗多，有必要作進一步的討論研究。就推動立法而言，《規定》雖然在扣押的程序、保管和處理方面取得了一些進步，但一方面其本身依然存在著很大的局限性，另一方面該司法解釋僅適用于人民檢察院的辦案進程，與其他公安司法機關無涉，實踐中的非法扣押問題仍然非常嚴重。盡快在刑事訴訟法中規定具有更高法律位階的扣押程序已成為迫切需要解決的問題。就促進司法而言，對刑事扣押中存在的現實問題進行全面梳理，深入剖析現狀，分析原因，有助于抑制偵查中心主義思維，擴張司法權的作用范圍，實現司法職權的優化配置，從而為不同性質及特點的刑事案件中的扣押程序的正當化運作提供理論支持。

一、《草案》對物的強制措施的相關修改

《草案》雖然沒有在強制措施部分明確納入對物的強制措施，但在偵查和特別程序等處涉及到扣押問題也進行了一定的修改，主要有以下幾個方面。

（一）對物的強制措施的救濟手段

我國刑事訴訟實踐中對物的強制措施一直缺乏必要的程序上的救濟手段。例如在某案件中，偵查機關在沒有出具扣押清單的情況下，違法扣押屬于犯罪嫌疑人所有的轎車一輛，之后的各個訴訟階段的有關訴訟材料中，均未反映出對該財產的扣押情況，因此，法院最后的判決書并未對已扣押的轎車作出處理。當事人只能向上級機關和紀委反映，并無其他有效的救濟途徑來維護自己的權利，最終也只能憑借法律之外的其他手段來實現權利。而此時，該車已經過公安機關一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，磨損嚴重，基本報廢。對于刑事辦案部門以行使職權為借口，公然侵吞公民合法財產的行為，尤其是法院判決書中沒有涉及的已扣押物品，法院以刑事偵查行為為由拒絕納入行政訴訟的范圍，類似案件目前并無有效的其他訴訟救濟途徑。

對此，《草案》第45條增加了一個條文，規定當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人認為司法機關及其工作人員有違法實施人身強制措施以及違法采取搜查、查封、扣押、凍結等偵查措施以及相關違法行為的，有權向該司法機關申訴或者控告。受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級或上一級人民檢察院申訴。這一規定仍然采取的是向辦案機關申訴、控告，以及向同級檢察院或上級人民檢察院申訴的做法，并未解決這類違法行為的救濟途徑的問題，因為泛泛地賦予一個申訴權而無明確的程序性設計，其實是一種行政化的處理思路，并不是按照訴訟的模式進行構建的，在實踐中往往取決于長官意志，導致上訪等問題日益嚴重，將本應由司法解決的問題推向社會。

（二）被追訴人在訴訟過程中死亡、失蹤、在逃或喪失訴訟能力而導致訴訟中止的情況下，扣押款物的處理問題

曾有這樣的案例，某國家機關工作人員涉嫌貪污受賄被檢察機關立案偵查，在訊問過程中，趁辦案人員一時松懈，跳樓自殺身亡，而此時，僅案發后檢察機關搜查其辦公室就發現并扣押了上千萬的銀行存款和有價證券，這些財物與其收入明顯不符，那么對這部分扣押款物應如何處理呢？另外，因犯罪嫌疑人、被告人失蹤、在逃或喪失訴訟能力而導致訴訟中止的情形，如何處理涉案的贓款贓物，也是困惑司法機關的問題。久拖不決顯然與保護犯罪嫌疑人和被告人合法利益的精神相違背，簡單發還更不符合公平正義原則。

對于被追訴人在刑事訴訟過程中、判決做出前死亡的，根據我國《刑事訴訟法》第15條規定，“不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”，但是沒有規定如何處置被追訴人的涉案財物。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第294條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第277條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第231條、六部委《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規定》第19條和《規定》第26條、第27條第2款都只規定了在偵查、審查起訴過程中被追訴人死亡的情形下，對其被凍結的存款、匯款應當予以沒收或返還被害人的，追訴機關可以申請人民法院裁定通知凍結該存款、匯款的金融機構上繳國庫或返還被害人。對于審判過程中被追訴人死亡的案件，被追訴人的涉案財物的處理以及偵查、審查起訴過程中被告人死亡的案件中被凍結以外的其它財物的處理并無規定，從而導致在司法實踐中，追訴機關對被追訴人死亡案件的涉案財物有較隨意的處置權，除了偵查、審查起訴案件中對凍結款項的處理要申請人民法院做出裁定外，對于其他被追訴人的涉案財物，追訴機關可以自己決定怎樣處置。另外，對偵查、審查起訴過程中被追訴人死亡的案件，人民法院不需經過開庭審理，僅通過閱卷、審查有關證據材料即可做出裁定如何處置被追訴人已經被凍結的存款、匯款。這種做法存在明顯的缺陷，即未經公開、公正審理，而確定在訴訟案件中的公民的權利和義務。尤其在被追訴人無法行使任何訴訟權利的情況下對其財物進行處置，明顯違背了控辯平衡原則。3同時，也剝奪了被追訴人的上訴權等救濟權利。

對此，《草案》第五編“特別程序”增加了第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。第277條、第278條、第279條規定對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。沒收違法所得及其他涉案財產的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。利害關系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應當開庭審理。人民法院經審理，對于經查證屬于違法所得的財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收；對于不能認定是違法所得的，應當裁定解除查封、扣押、凍結措施。對于人民法院依照前款規定作出的裁定，可以提出上訴、抗訴。對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤的，應當予以返還。但這一程序的具體運作并不明確。比如，在被告人不在庭的情況下，證明標準是什么，證據規則應如何適用，像非法證據的排除如何操作等等，留下了很大的立法空白。

（三）對電子證據扣押的規范問題

實踐中，我國電子證據的扣押亟待規范，由于電子證據如電子郵件的發現途徑與傳統郵件的發現途徑幾乎完全不同，扣押行為通常是發現的結果，即如果要扣押某份電子郵件意味著首先得發現該電子郵件，而這種發現行為隱藏于扣押之中，目前并無有效規范予以制約。

《草案》第二編第二章增加第八節技術偵查一節，目的是要解決實踐中技術偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題。之前由于在《刑事訴訟法》中對技術偵查和秘密偵查并無明文規定，偵查機關采用此類方法只是作為獲取偵查線索的手段，收集的證據在訴訟中必須經過轉化，否則不能直接作為證據使用，此次修法，《草案》對特殊偵查手段進行了立法確認，以解決實踐中此類偵查行為的合法性問題。但《草案》并沒有對防范特殊偵查措施的濫用作出明確的制度設計，只是規定了“根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續”，究竟如何“嚴格”，留下了很大的操作空間。

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二、我國刑事訴訟實踐中有關物的強制措施存在的突出問題

第一，我國缺乏保全性扣押制度。刑事扣押制度是為了保證刑事訴訟的順利進行，因而其歸根結底是一種保全措施，而這一措施的保全功能的發揮，各國有其不同的規定，共分為以下三類。一是證據保全。這種類型，各國法律都有明文規定。如英國《1984年警察與刑事證據法》第19條第（2）、（3）、（4）款規定：在符合兩個條件時警察可以扣押場所內的物品，其一是該物品是因為實施某一犯罪而取得的或者是與其它正在偵查的某一犯罪或其它任何犯罪有關的證據；其二是為了防止該物品被藏匿、遺失、損壞、變造或毀滅而有必要將它扣押。在大陸法系，《德國刑事訴訟法》第94條至第111條的內容，依其本國學者的觀點，是調整為了保全證據而進行的扣押的；《法國刑事訴訟法》第16條規定，易于滅失的證據和一切有助于查明真相的物品應予扣押；等等。二是財產保全。這是指為了確保將來的財產判決的順利執行，而在執行文書生效之前，采取扣押措施限制義務人處分其財產，以防止因隱匿、出賣或毀損財產而導致判決難以執行或無法執行。其又可以細分為兩種類型：其一是保全財產刑的執行。如《德國刑事訴訟法》第111條6要求：有重要根據可以認為命令追繳、收繳的前提條件已成立時，可以扣押各種可沒收、處分之物，既包括動產、又包括地產等，有重要根據認為命令追繳價值補償、收繳價值補償的前提條件已經成立時，為了保全，也可以進行扣押。又如《德國刑事訴訟法》第111條要求：為了確保罰金刑的執行或者對尚未確定之判決的訴訟費用的補償，可以因此命令物的扣押；同條O款要求：為了確保依刑法第43條a規定的財產刑的執行，可以因此命令物的扣押；同條P款要求：根據財產的種類、情況或者其它理由，認為第111條O款的扣押尚不足以保障可能的財產刑之執行時，可以對被指控人的其它財產予以扣押。《法國刑事訴訟法》第706條規定：為了保證罰款的繳付和沒收財產的執行，根據共和國檢察官的申請，大審法院院長或其授權的法官可以根據民事訴訟法的規定，要求犯罪嫌疑人預先支付一定數額的保證金或對犯罪行為人的財產采取保全措施。《意大利刑事訴訟法》第316條第1款規定：如果確有理由認為缺乏或者將喪失支付財產刑、訴訟費用或者其它應當向國庫繳納的款項的保障，公訴人可以在訴訟的任何階段和審級中要求對被告的動產或不動產或者歸屬于他的錢財實行扣押。英美法系的扣押，傳統上是一種證據保全措施，但現在的趨勢是將保全內容推及至財產保全。例如在美國，《1984年街頭犯罪綜合控制法》第三部分規定：對于直接或間接的特定犯罪所得，政府可以用申請搜查證的程序，將其加以扣押。同法第413（10）款規定：一旦檢方正式提起公訴，政府便可以申請審前保全令以保全在判決可被沒收的財產從提起公訴起至被告人被判沒收刑止的時間，保全令對于確保可能被沒收的財產不被轉移、消耗或毀壞具有實質性的作用。4《美國聯邦刑事訴訟規則》第32條第2款第3項也規定：一旦法院作出了沒收特定財產的初步命令，那么就意味著授權司法部（或其授權的人）扣押特定的應當沒收的財產，進行法院認為適當的識別、查找或處置財產的調查活動等。在英國，《1986年毒品交易犯罪法》就規定了對毒品交易所得予以追繳、扣押和沒收的措施。按照該法第27條的規定，警方可以向法庭申請命令，要求交出相關財產。英國《2002年犯罪所得法》系統規定了財產保全程序。公訴人、沒收賬戶管理機構主任或者受托的金融偵查警察，可以向皇家法院申請保全命令。皇家法院認為申請符合法定條件的，如關于該罪的調查己經開始，而且有合理理由相信犯罪嫌疑人從中獲取了利益的，即可簽發保全命令，根據有效的保全命令，警察或者海關官員可以扣押任何與該犯罪有關的要變現財產，以防止其轉移出英格蘭和威爾士。在加拿大，按照其刑法第420條第12款，應司法部長的請求，法官可以為保障沒收財產而簽發搜查證，將擬沒收的財產加以扣押。三是保全附帶民事判決的執行。如《意大利刑事訴訟法》第74條規定：由于犯罪行為而引起的要求返還和賠償損失的民事訴權，可以由受犯罪侵害的人或者他的一般繼承人在刑事訴訟中針對被告人及其民事負責人行使；第316條和第317條規定：民事當事人可以在刑事程序中的任何時候向負責裁判的法官申請扣押，以保證附帶民事判決的執行。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》第44條規定：認為其物質損害或精神損害是由犯罪行為引起的人，可以提起附帶民事訴訟；第11條規定：為了保障附帶民事訴訟判決，偵查人員經檢察長同意，可以向法院提出申請扣押犯罪嫌疑人、被告人的財產。5可見，刑事扣押的保全功能在不同的國家其力度和適用范圍均有較大的差異。

根據我國刑事訴訟法的規定，扣押的目的有二：一是保全物證、書證，如《刑事訴訟法》第114條規定：在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的物品、文件，不得扣押。此處“與案件無關”的限定明確排除了對犯罪嫌疑人合法財產的扣押的可能性，我國在相關立法和司法解釋中也反復強調了不得扣押犯罪嫌疑人的合法財產。二是保全可供執行的財產，如《刑事訴訟法》第77條規定：人民法院在附帶民事訴訟中，在必要的時候，可以扣押被告人的財產。何謂“必要”？法律沒有明確規定。筆者認為，《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第9條的規定即“人民法院認為依法應當判處被告人財產刑的，可以在案件審理過程中，決定扣押或者凍結被告人的財產”對此做出了回應。如果不是為了保障財產刑的執行，而是為了保障追征和責令賠償，是否可以在審前階段對犯罪嫌疑人的合法財產進行保全？根據現有法律，偵查機關和審查起訴機關在審前階段顯然無權進行保全性扣押，人民法院為了保障追征和責令賠償也不能進行保全性扣押。這顯然存在相當大的漏洞，如果犯罪人在犯罪后揮霍或隱藏犯罪所得，在司法機關不能追繳的情況下，只能判決繼續追繳，而犯罪人的合法財產卻安然無恙。同時，我國刑事附帶民事訴訟的執行問題已經嚴重到了令人難以容忍的程度，大量存在的“空判”現象已經深刻地損害了司法的權威，近年來，刑事和解在我國的持續升溫事實上正是在刑事附帶民事訴訟難以執行的情況下的一種無奈的變通，而某些“刑事和解”的案例正飽受“花錢買刑”、“貧富不公”的質疑。執行難固然與法律傳統以及公民的法律信仰有關，但筆者認為，這一定程度上也與我國沒有確立保全性扣押制度密切相關。

第二，我國搜查、檢查或勘驗等程序的規定較為疏漏，扣押除任意性地從相關人處調取證據材料外，其他均依附于勘驗或搜查程序或者直接與上述程序相關（如凍結存款、匯款以及截扣電報、郵件），同時，我國搜查程序的啟動僅僅需要“為了搜集犯罪證據、查獲犯罪人”，經過追訴機關的負責人（縣級以上公安機關負責人或檢察長）批準等實施要件，無論是依附于勘驗、搜查的扣押，還是獨立性的扣押，啟動標準均是“根據偵查犯罪的需要”，這就使得司法實踐中非法搜查泛濫，進而也影響到扣押程序的運行。

第三，我國扣押程序沒有對扣押客體范圍進行明確限制，非法扣押較為普遍。我國《刑事訴訟法》第114條規定：“在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的物品、文件，不得扣押。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第110條也對此作了相同的規定。但基層執法絕不僅限于“勘驗、搜查”行為，實質上，盤問、檢查、辨認現場、查詢等大量的執法活動中均有可能發現可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種證物，甚至被害人、證人也會主動提供與案件有關的各種證物。“用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪”的表述過于含混，缺乏對于行為指向對象的具體描述，缺少對扣押的理由、條件的具體規定。不僅如此，《公安機關辦理刑事案件程序規定》還突破《刑事訴訟法》的規定，將扣押范圍的決定權賦予了現場搜查和勘驗的指揮人員，特殊情況下由追訴機關負責人批準，缺乏權力制衡的法治內涵。由于受其業務能力、執法水平、工作經驗、責任心等方面的差異影響，難免會造成標準把握的混亂，偵查實踐中也確實存在有些機關和人員任意扣押犯罪嫌疑人或者關系人乃至第三人的款物的現象。6隨意啟動扣押程序、任意擴大扣押范圍（如對與犯罪無關的財物進行扣押）、缺乏扣押記錄和扣押物品憑證等等。某些偵查機關插手經濟糾紛，將合法財產違法扣押，然后再隨意返還所謂的“被害人”。某些偵查機關總是傾向于使用最可能使訴訟程序順利進行的措施，而不是采取適當的強制手段，將所有涉及物品一網打盡而不加區分，嚴重侵害公民合法財產。

第四，未規定特殊主體的免予扣押權。在我國刑事訴訟中，只要是與犯罪活動有關的任何物品和文件，不問該物品的性質以及由誰保管等，都必須予以扣押，而沒有規定特殊主體基于職務秘密或親屬利害關系而享有拒絕扣押的權利。這與國際通行的做法明顯不同。比如，德國刑事訴訟法明確規定了三類物品不得扣押：（1）官方文書，主要指相關檔案、其他由官方保管的文書；（2）被指控人與允許拒絕作證的親屬和因職業原因允許拒絕作證的神職人員、辯護人、律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務顧問和稅務全權代表、醫生、牙科醫生、藥劑師、助產士等人員之間的書面通訊；（3）因職業原因允許拒絕作證的神職人員等人員對被指控人向他們信賴告知的事項所作的記錄，或者他們對此有權拒絕作證的其他事項所作的記錄等。7未規定免予扣押權不利于對公共利益和特殊職業信賴關系的保護，容易出現因濫用扣押權而損害社會公信力的現象。

第五，扣押財物的保管和處理機制失控問題急待解決。比如扣押物的保管不善。實踐中關于扣押物保管的權屬劃分存在著不合理之處。關于扣押物保管權力的歸屬問題，我國《刑事訴訟法》并未作出明確規定。《規定》明確了實行扣押、凍結與保管款物相分離的原則，賬實必須相符，但該司法解釋僅規范檢察院辦案工作；公安系統并無相關規范，在公安系統的基層辦案中，都由承辦人扣押，承辦人保管。承辦案件的刑警中隊或經偵中隊等單位沒有具體臺賬，公安局亦沒有賬目，造成承辦人手中究竟有多少扣押財物無法知曉。管理中的失控，造成承辦人丟失或挪用贓款財物的現象屢屢發生。另外，實踐中扣押物的保管流向不明確。我國現階段公安機關實行治安和刑事合一的機構設置，公安機關各部門一般均享有一定的扣押權限，但對扣押物（尤其是現金和財物）卻沒有一個歸口管理部門。立法中沒有明確規定不同訴訟階段負有保管責任的主體，從而導致司法實踐中隨意使用扣押物或者疏于保管而致使扣押物毀損、滅失的，也就無法追究有關主體的保管責任。另一方面，缺乏對扣押物保管的流程化管理。法律沒有明確規定在不同的訴訟階段如何實現扣押物的順利交接，從而導致實踐中應當隨案移送的扣押物不隨案移送、或者挪作他用、或者先行返還等違法現象一定程度上存在。保管程序透明度不夠，利害關系人也難以了解被扣押物品的具體處理過程，難以對保管機關的行為形成有效的監督，導致具體實踐中權力濫用現象一定程度存在，造成扣押物品毀損、滅失的后果，給當事人帶來不同程度的財產損失。同時，作為證據的扣押物品的滅失，也影響了刑事訴訟的順利進行。

第六，扣押物的返還僅在《刑事訴訟法》第118條規定，對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款，經查明確實與案件無關的，應當在3日以內解除扣押、凍結，退還原主或者郵電機關。但一方面，“是否與案件無關”一般由偵查機關來判斷導致實踐中缺乏規范做法；另一方面，法律也沒有對與案件有關的物品如何返還作出規定，實踐中偵控機關對扣押物（尤其是贓款贓物）非法私用的情況非常突出，有些地方甚至在法院終審判決被追訴人無罪的情況下，仍然以贓款贓物為名繼續扣留當事人財物而拒絕返還。《刑事訴訟法》對終審判決裁定扣押物應當予以返還后，被扣押人或權利人所在不明、或因其他事故不能返還的情形，缺乏合理的應對程序。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第219條規定，通知被害人后，超過半年未來領取的，予以沒收，上繳國庫。如有特定情況，可以酌情延期處理。凡是已經送交財政部門處理的贓款贓物，如果失主前來認領，并經查證屬實，由原沒收機關從財政部門提回，予以返還。如原物已經賣掉，應當退還價款。但該規定僅針對被害人，對其他相關權利人并無涉及，如何通知這些權利人的程序方式也沒有涉及。這也造成了實踐中偵控機關不經過任何程序就直接上繳而不予返還的惡劣現象。甚至在實踐中存在終審判決還未作出，偵控機關已經將扣押物予以沒收并上繳國庫，致使權利人最終難以取回被扣押的物件的情況。再有，依據相關法律依據，對公安機關暫扣的現金、物品，一經查實應及時退還，直接退還回舉報方。但實踐當中所遇到的困境是，舉報方并不一定就是權利所有方，此時一旦退還給舉報方必然損傷財物所有者的權利。

三、我國刑事訴訟法中對物的強制措施完善構想

（一）建立完善我國的保全性扣押制度

為了保證將來的判決能夠執行，我國應當通過立法或司法解釋明確規定犯罪嫌疑人的合法財產可以成為扣押的對象。偵查機關、檢察機關、審判機關都有權依職權對涉案款物、犯罪嫌疑人的其他合法財產實行保全措施，但采取保全措施時要嚴格條件，慎重實施，防止對公民的合法權益造成侵害。采取此類保全性扣押措施有可能對公民的合法權益造成損害，對此，由于扣押是對財產采取的強制性措施，可逆性較強，侵權的損害相比侵犯人身的損害更易于補救。為防范侵權風險的發生，就公檢法機關依職權主動采取的扣押而言，對由于保全錯誤而給犯罪嫌疑人、被告人造成的損失，可以提起國家賠償，該損失應在國家賠償程序中得到包括利息在內的足額的賠償。刑事訴訟被害人在提起附帶民事訴訟之后，有權提起保全性扣押申請，由公檢法機關裁定是否批準。對于被害人提出的保全措施申請，公檢法機關應責令其提供擔保。由于申請錯誤而給被告人造成的損失，由申請人負責。就被害人提出的保全申請，可通過提供擔保的方式來保障被告人合法的財產權利不受錯誤侵害。

（二）完善犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，明確證明標準和證據規則適用原則

對此，國外的一些做法或許可以給我們提供有益的借鑒。在美國，處理此類情形依靠的是專門的民事沒收制度。美國的民事沒收制度獨立于刑事追訴程序，只要有證據證明相關款物直接或間接來源于犯罪，即可對其實行扣押、凍結和沒收，“它最大限度地實現了人與物的分離，使得對犯罪所得的追繳不受對犯罪人司法管轄和審判的影響，特別適宜于被追訴者死亡、潛逃和缺席等特殊情況”。8對擬沒收的款物采取扣押措施的，主管機關應當通知利害關系人或發出公告，要求異議者在一定期限內提出證據證明他們的主張。審判機關如果認定有“合理根據”，可以做出民事沒收的判決。如果沒有人提出異議，可以直接采用簡易程序作出沒收決定。其證明和證據采納均適用民事訴訟的相關規則。德國刑法規定，“如果因為實際原因不能對行為人進行追訴的（例如找不到行為人），根據第76條第1款的規定，仍存在下列可能性，即單獨命令追繳或沒收”9。我國目前已加入的《聯合國反腐敗公約》中也規定了專門的“資產追回制度”，設立先行追繳或沒收程序，即在犯罪人死亡、潛逃或者缺席等情形發生時，不經過刑事定罪而追繳或沒收其犯罪所得資產的獨立的法律程序。

由此，為了解決在犯罪嫌疑人死亡、失蹤、逃跑情況下扣押款物的處理問題，應當在《刑事訴訟法》中明確規定，對于財產性犯罪，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡、失蹤、逃跑，只要有證據證明款物直接或間接來源于犯罪，該犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的性質是特別的民事訴訟，不宜采用“排除合理懷疑”而應適用優勢證據的證明標準和民事訴訟的證據規則，在被告人返還被害人不能或上繳國庫不能的情況下，對被告人的合法財產進行追征或判決被告人賠償被害人。在該訴訟中，當事人及利害關系人有權參與，提交證據和發表意見，被告人的遺產繼承人有權對涉案財物的實體裁決行使上訴權。

（三）在法典體例上，應當將扣押措施納入到強制措施的規范體系中，從實體要件和程序要件上對扣押程序進行精密性設置

扣押的啟動涉及扣押與搜查之間的關系。扣押程序在有的情況下是單獨進行的，但更多的時候是依附于搜查程序的。對于扣押是否單獨作出規定，英美法系國家與大陸法系國家有所不同。

英美法一般把扣押與搜查一起規定，扣押基本上來源于搜查權，在有證搜查中，搜查證本身就寫明了何種物品可以扣押，不需要另行簽發扣押證。10大陸法系國家通常對扣押單獨進行規定，對于扣押要求單獨簽發扣押證或單獨作出決定。例如，《德國刑事訴訟法》在第一編通則第八章中對扣押命令有關程序單獨作出了規定。11為確保強制措施的精密化立法，應當借鑒大陸法系的“獨立式”立法例，將扣押獨立規定。從長遠來看，有必要設立司法審查制度，讓中立的法官介入刑事扣押，對偵查機關的刑事扣押活動實行審查監督，以規范偵查人員的刑事扣押活動及保護相對人的則產權。這種司法審查包括事先審查和事后審查，分別適用于有證扣押和緊急情況下的無證扣押，這樣既給予了偵查機關必要的自主權，利于提高訴訟效率，又使偵查機關的扣押活動仍處于法官的審查監督之下，利于保障當事人的合法權利。啟動程序應對啟動的申請、批準的主體以及適用的條件作出規定。例如，在美國，警察向治安法官申請搜查（扣押）證時，在申請書中必須說明以下基本事項：警察要搜查的對象；搜查的目的以及擬扣押的物品；被扣押物品的主人的基本情況；犯罪構成情況；申請令狀的合理根據（probable cause）等。我國也應借鑒這些做法，改革現行我國將刑事扣押決定權與執行權合一的權力配置格局，鑒于我國檢察官在制度角色上具有類似于大陸法系國家的司法官特點，因此，在具體設置上，應當采原則上由法官來決定扣押，緊急情況下可以由檢察官決定，并應提高和明確扣押的啟動標準，擯棄“偵查需要說”，改采“合理根據說”，12以改變我國現行司法實踐中隨意啟動扣押的不合理現象。

（四）明確規定扣押對象的范圍

正如有學者指出的：“沒有任何物品‘天生’就是犯罪證據。相反，很多物品只是因為碰巧與特定犯罪行為聯系在一起才具有了證明價值，那么，我們應當承認：作為證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據，其實只是特定物品的一種特殊屬性；相對于其‘證據屬性’，該特定物品首先應該是一個民法上的‘物’，或者說，是體現著民事權利義務關系的‘特定財產’。……在搜查扣押領域，當我們在談論‘證據’時，我們不應當僅僅關注該物品所具有的‘證明犯罪嫌疑人有罪或無罪’的證明價值。而且還必須意識到，該物品有可能是某個人依法占有的‘私人財產’。因此，在立法層面上，搜查扣押制度的構建必須在個人私人財產利益與追訴犯罪利益之間進行價值權衡，而不是為了追訴犯罪一味地忽視、犧牲個人的則產權益。”13打擊犯罪不能不計成本，要從訴訟目的出發，轉變刑事扣押過程中“重打擊，輕保護”的觀念，司法機關在采取刑事扣押措施時，除了要考慮查辦案件的需要，還要考慮可能造成的經濟損失，盡量避免給相關當事人帶來不必要的損失。也就是說，司法機關采取刑事扣押措施時，要遵循比例原則，不僅要考慮合法性的問題，還要考慮合理性和必要性。筆者反對只要具有證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證明價值，就一概予以扣押的強職權主義的做法，而認為應當探討在確保訴訟順利進行的前提下，采取類似英美法系國家的做法，以對證據提出命令的方式，責令相對人在開庭時自行攜帶該物品到庭予以展示，從而避免扣押該物品可能給相對人造成的諸多不便。因具有證明價值而被扣押的第三人合法財產，應當像證人作證獲得補償一樣，因其財產的用益物權受到限制而獲得一定的經濟補償。應當借鑒國外做法，在不影響訴訟的情況下，通過當事人提供擔保的形式，對動產扣押不移轉占有，而允許當事人繼續占有和使用。14應當賦予特殊主體的免予扣押權。對涉及國家重大利益的職業秘密物品以及律師、心理醫生等因業務上的信賴而得知的事項所作的記錄，應禁止扣押。

（五）完善扣押物品的保管機制

一是實行扣押權與保管權分離，執行扣押的偵查人員不能充當扣押物品的保管人員。二是各級行政區域內應成立統一的司法證物托管中心（為提高效率，可考慮采用國外做法與偵查技術部門合署辦公），并制定司法證物的具體管理辦法。保管主體必須具備相應的保管能力，有相應的物質條件和技術條件，不具有保管能力的單位在接收被扣押物品后應及時移交，將扣押物品集中起來由專門人員保管，根據被保管物品的不同特征，保管場所需具備必要的安全條件和適宜的保管環境，這樣才能有效地提高被保管物品的安全性。三是明確扣押物品的具體保管流程。對于涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的物品，保管部門應按照國家有關規定進行加密處理，不得隨意拆封、查閱。對于鮮活易腐以及其他不易保管的物品的具體處理流程，可參照《德國刑事訴訟法》的相關規定，允許在特定情況下緊急拍賣，以變價款代替物品。但在拍賣之前要通知當事人，聽取當事人的意見，并將拍賣結果通知當事人。還應提高保管程序透明度。通過當事人親自見證的方式對有關機關的訴訟活動進行監督，能有效降低被扣押物品毀損、滅失的可能性，同時也能更好的保證程序的公正性。四是對因有關國家機關沒能善盡保管義務的，追究對扣押物的國家賠償責任。

（六）建立完善刑事扣押的救濟制度

目前我國現行《刑事訴訟法》及相關司法解釋對追訴機關處分被追訴人的財產盡管作了些原則性的義務規定，但追訴機關或人員違反這些義務性的規定，被追訴人往往也無法獲得有效的救濟。對一般的侵犯財產權的行政行為，公民可以提起行政訴訟獲得司法救濟。但是，最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規定，公民、法人或者其他組織對公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為提起行政訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。據此，對刑事訴訟中嚴重侵犯被追訴人財產權的行為，被追訴人既無權提起行政訴訟，也不能在刑事訴訟中獲得司法救濟。在無法獲得中立的司法救濟的情況下，被追訴人只能借助于上訪、申訴，這顯然不利于其財產權的保護。因此，在這方面應該盡快建立起權利人的司法救濟機制。15對此，一方面應當杜絕在司法最終裁決之前，擅自提前歸還或者擅自提前沒收的情況；另一方面，對需要緊急處理的扣押物和違法扣押的賠償問題，為保護相關人的財產權，應訴諸司法裁決，由相應的司法官來決斷，將刑事扣押納入行政訴訟的受案范圍中，成為一個可訴的事項，真正將公民財產權的保護落到實處。

（七）對電子證據的扣押應盡快明確其具體的法律規范和技術規范

完善搜查扣押電子數據的審查批準制度，加強公民權利的保護，消除“自批自偵”的弊端。完善搜查申請程序，使搜查限于合理范圍的搜查對象，防止搜查對公民權利的不當侵犯。完善扣押電子證據措施的配套措施，包括維護電子證據的完整性的措施和扣押后的物品保管、返還等制度。設立技術協助提供制度。我國刑事訴訟法應在搜查扣押措施中增設技術協助制度，偵查機關有權指令任何與案件相關的知道計算機系統功能或用于保護其中計算機數據的應用措施的人，提供合理的、必要的信息，確保搜查扣押措施的實施。對電子數據的扣押應謹慎立法，以更好保護公民通信自由和秘密。

注：

1法治斌：《人權保障與釋憲法制》，月旦出版公司1993年版，第229頁。

2林鈺雄：《搜索扣押注釋書》，元照出版社2001年版，第197頁。

3參見郝紅梅、汪迎兵：《對處置死亡犯罪嫌疑人遺留財物的若干思考》，《宿州教育學院學報》2005年第8卷第5期。

4See Stefan D.Cassel la,Criminal For feiture Procedure：An Analysis of Developments：In the Regarding the Inclusion of A For feiture Judgment In the Sentence Imposed In A criminal Case, American Journal of Criminal Law,Fal l,2004,P.63.

5參見袁坦中：《刑事扣押研究》，西南政法大學2007年學位論文，第5-6頁。

6參見李新權，宋家寧：《刑事偵查中扣押適用存在的問題與對策》，《中國刑事警察》2005年第5期。

7李溫：《德國刑事訴訟中的扣押制度》，《檢察日報》2010年5月28日第3版。

8吳高慶：《論缺席審判與財產沒收制度——攜款外逃案資金追回之探析》，《湖北社會科學》2005年第7期。

9[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第964頁。

10孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第126頁。

11參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社1995年版，第27頁。

12參見林喜芬：《刑事偵查扣押程序的缺陷與制度重塑》，《法治論叢》2008年第5期。

13、14吳宏耀：《刑事搜查扣押與私有財產權利保障——美國博伊德案的啟示》，《東方法學》2010年第3期。

15參見禹超穎：《淺析刑事扣押適用中存在的問題》，《法制與經濟》2010年第7期。