合同詐騙罪疑難問題研究

舒洪水

1997年刑法將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來，作為一個獨(dú)立的罪名予以規(guī)定。合同詐騙罪的主要法益應(yīng)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，次要法益是財產(chǎn)所有權(quán)，立足于這一點(diǎn)，可以對本罪的非法占有目的、數(shù)額、罪與非罪以及此罪與彼罪進(jìn)行正確認(rèn)定。

一、合同詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定問題

（一）非法占有目的之內(nèi)涵

現(xiàn)行刑法對詐騙類的罪狀描述一般采用的都是列舉概括式的敘明罪狀，對各種詐騙犯罪的行為方式作出了明確規(guī)定。因此，一般情況下，只要能查明行為人認(rèn)識到自己實(shí)施了法律規(guī)定的具體詐騙犯罪的客觀行為，就可以認(rèn)定行為人具有此種詐騙的犯罪故意，進(jìn)而推定行為人的非法占有目的，無須司法機(jī)關(guān)予以特別查明。而在詐騙犯罪中對于集資詐騙罪、貸款詐騙罪、惡意透支的信用卡詐騙罪以及合同詐騙罪不僅規(guī)定了具體的行為并且特別強(qiáng)調(diào)了“以非法占有為目的”，立法者是有其特定用意的。刑法分則某些條文之所以明確規(guī)定以非法占有為目的，往往是出于界定罪與非罪、此罪與彼罪的考慮。1可以說，對于這幾類詐騙犯罪，如果立法上不明確行為人“以非法占有為目的”則往往難以將上述犯罪的罪與非罪以及與其他犯罪的界限區(qū)分開來。如集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的界限正在于其主觀上有無非法占有之目的。對于合同詐騙罪而言，其本質(zhì)特征是以非法占有為目的利用經(jīng)濟(jì)合同騙取他人財物。在這里，非法占有目的作為獨(dú)立于犯罪故意的一種主觀心理要素，是超出了構(gòu)成要件的主觀要素，即刑法理論上的目的犯。2目的犯中的目的被稱為“主觀的超過要素”或“超過的內(nèi)心傾向”，即目的犯中之目的是行為人的一種主觀心理要素，存在于行為人的內(nèi)心。所以在實(shí)踐中，不能僅從客觀上認(rèn)定行為人具有合同詐騙罪罪狀所敘明的行為，更要考察行為人主觀上是否有非法占有之目的。這也是本罪與一般的經(jīng)濟(jì)合同糾紛的界限所在，是罪與非罪的區(qū)別關(guān)鍵。

要想正確認(rèn)定“以非法占有為目的”，必須首先明確“以非法占有為目的”的含義。目前來說主要有以下幾種觀點(diǎn)：非法占有論3、非法占用說4、意圖改變所有權(quán)論5、非法獲利論6和非法所有論7等。而這些觀點(diǎn)的差異在于如何看待民法與刑法上的“占有”之概念。在民法上，占有是指對物的支配和控制，是一種狀態(tài)，側(cè)重于意思上的控制。而在刑法上，占有應(yīng)和所有是同一的，是一種權(quán)屬，是事實(shí)上的控制，不僅包含占有狀態(tài)還包含使用、收益、處分的權(quán)能。因此，非法占有目的應(yīng)是行為人以自己永久所有之意思而控制該物從而排除他人之合法所有，即“控制意思+排除意思”。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪的非法占有目的內(nèi)涵應(yīng)立足于其法益特點(diǎn)以及非法占有目的的一般內(nèi)涵，從主客觀兩個層面進(jìn)行把握。合同詐騙罪的侵害法益是市場經(jīng)濟(jì)秩序和財產(chǎn)所有權(quán)。《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有權(quán)人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”所有權(quán)人以外的占有人在民法上享有專門的權(quán)利，而如果行為人一旦超出了占有，侵害了他人所有權(quán)中的使用、收益和處分權(quán)能，其占有不但是無權(quán)占有，并有非法性，那么就需要刑法對其進(jìn)行規(guī)制。非法占有目的包含“控制意思+排除意思”，因此，合同詐騙罪也應(yīng)結(jié)合主客觀方面包含此雙層內(nèi)涵。控制意思是通過行為予以印證的，確認(rèn)行為人非法占有的可能性，是一種積極的推定因素,如行為人提供虛假的擔(dān)保、騙取財物后躲匿、行為人惡意不履行義務(wù)、肆意揮霍等等。排除意思則是通過心理考察，確認(rèn)行為人是否明確追求排除他人占有，是一種消極的排除因素，如行為人是否有充分的履約能力、不能履行義務(wù)的原因、虛假擔(dān)保的目的等等。

因此，在認(rèn)定合同詐騙罪的目的時，不能僅看到客觀上侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)就認(rèn)定本罪，還要考慮是否擾亂了市場秩序。在此基礎(chǔ)上，對積極推定因素和消極排除因素進(jìn)行對比，從而推定其非法占有目的。在實(shí)踐中存在以下三種情況：一是只存在證明非法占有目的的積極推定因素，在這種情況下就可以直接認(rèn)定本罪；二是只存在證明非法占有目的的消極排除因素，這種情況下就應(yīng)當(dāng)不認(rèn)定為犯罪；三是同時存在證明非法占有目的的積極推定因素和消極排除因素，這也是司法實(shí)踐中最常見的情況，也是最難認(rèn)定非法占有目的的情況。8

（二）具體認(rèn)定“非法占有目的”時考察的因素

在處理具體案件時，認(rèn)定合同詐騙罪行為人主觀上的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)首先判明其是否是刑法所規(guī)定的具體行為，綜合考慮各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷積極推定因素和消極排除因素，進(jìn)而劃定罪與非罪之界限，主要從以下各方面進(jìn)行考察9。

1.行為人的主體資格是否真實(shí)可靠

市場經(jīng)濟(jì)講求誠實(shí)信用，而行為人卻以虛假身份與相對方進(jìn)行交易，這在很大程度上已經(jīng)擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，可推定行為人具有非法占有之目的。行為人的主體資格主要包括注冊資本情況、營業(yè)資格、營業(yè)范圍、資金情況、信譽(yù)情況等等。但是不能僅憑這一點(diǎn)就予以認(rèn)定，如行為人是為了在競爭中勝出而虛構(gòu)了自己的資信情況，這時就不能因?yàn)榇嬖谔摷訇愂龆J(rèn)定為合同詐騙罪，還需要進(jìn)一步考慮行為人之所以虛構(gòu)主體資格的原因。

2.行為人有無履約能力

司法實(shí)踐中下列三種情況應(yīng)視為行為人具有履行合同的實(shí)際能力：（1）行為人在簽訂合同時即已具備履行合同所需資金、人力、設(shè)備和技術(shù)力量；（2）行為人在簽訂合同時雖不具備履行能力，但在合同履行期限內(nèi)，能夠合法地籌集到履行合同所需資金、人力、設(shè)備和技術(shù)力量；（3）行為人雖不能按照合同約定實(shí)際履行義務(wù)但自己或他人能夠提供足夠擔(dān)保，也應(yīng)認(rèn)定其有履行能力。

根據(jù)民法原理，行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當(dāng)事人單方履行合同，占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續(xù)履行，從而占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（3）有部分履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當(dāng)事人單方履行合同，占有對方財物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（4）有部分履約能力，同時亦有積極的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為，但如果行為人的履約行為意在誘使相對人繼續(xù)履行合同，從而占有對方財物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（5）簽訂合同時無履約能力，之后仍無此種能力，而依然蒙蔽對方，占有對方財物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（6）簽訂合同時無履約能力，但事后經(jīng)過各種努力，具備了履約能力，并又有積極的履約行為，則無論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事欺詐。（7）簽訂時有履約能力（包括完全和部分履約能力），后因客觀原因如政府管制等導(dǎo)致行為人不能履約的，即使當(dāng)時已經(jīng)預(yù)見到履約不能，也不能認(rèn)定為合同詐騙。

3.行為人在簽訂和履行合同過程中有無詐騙行為

從司法實(shí)踐中看行為人在簽訂和履行合同過程中沒有欺詐行為，即使合同未能履行，也不能定合同詐騙罪。沒有詐騙行為，不能定合同詐騙罪，但是有詐騙行為也不一定構(gòu)成合同詐騙罪。要正確認(rèn)定合同詐騙罪還須結(jié)合其他客觀因素作具體分析。一般說來，在簽訂和履行合同過程中，行為人在事實(shí)上虛構(gòu)了某些事實(shí)，但是并未影響合同的履行，或者雖然合同未能完全履行，但是本人愿意承擔(dān)違約責(zé)任，足以證明行為人無非法騙取他人財物的目的，故不能以合同詐騙罪論處。更重要的是要看行為人處分財物的行為是否是因詐騙行為所致。

4.行為人在簽訂合同后有無履行合同的實(shí)際行為

一般說來，凡是有履行合同誠意的，在簽訂合同后，總會積極創(chuàng)造條件去履行合同。即使不能履行，也會承擔(dān)違約責(zé)任。而以非法占有為目的利用合同進(jìn)行詐騙的人，在合同簽訂以后，則一般不會去履行合同或者是虛假地履行合同。這里應(yīng)該注意以下幾種情況：（1）行為人在簽訂合同后采取積極履約的行為，在尚未履行完畢時，行為人產(chǎn)生了非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為已有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但由于其非法占有的故意產(chǎn)生在履行合同的過程中，應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物后，不履行合同，迫于對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務(wù)。這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”。這種行為實(shí)質(zhì)上是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施，不是一種真實(shí)的履行行為，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙。（3）對于行為人在收受對方給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后，產(chǎn)生了非法占有目的而逃匿的，因相對方交付財物并非因?yàn)槠湓p騙行為所致，不能認(rèn)定為合同詐騙。（4）對實(shí)踐中出現(xiàn)的“借雞生蛋”情形，即利用合同，騙取對方的預(yù)付款，供自己經(jīng)營使用或者進(jìn)行其他牟利活動，當(dāng)對方催促履行合同時則以種種借口推脫，在獲利后再歸還對方預(yù)付款的行為，有人認(rèn)為不應(yīng)定合同詐騙罪。此種情況行為人與他人訂立合同的目的雖然不是履行合同，但只是為了解決眼前的某種困難，臨時騙用對方財物，在一定時間內(nèi)供自己使用，行為人主觀上并沒有非法占有的目的，屬于民事欺詐行為。10筆者同意上述觀點(diǎn)，因?yàn)樵撟镏欠ㄕ加星址傅氖撬袡?quán)能，是非法占有，而不是非法占用。而“借雞生蛋”的詐騙行為并沒有侵犯對方當(dāng)事人財產(chǎn)的所有權(quán)，僅是侵犯了其使用權(quán)，因此，不能認(rèn)定為行為人具有非法占有的目的。

5.行為人對取得財物的處置情況

如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、攜款逃匿、隱匿財物且拒不返還等，應(yīng)認(rèn)定為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙。如果行為人將取得的財物全部或者大部分用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)也不應(yīng)以合同詐騙論。如果行為人沒有將取得的財物用于履行合同，而是用于其他合法的經(jīng)營活動，只要在合同有效期限內(nèi)將對方財物予以返還，應(yīng)視為民事欺詐。

正如有學(xué)者所說，我們在認(rèn)定合同詐騙罪行為人的“非法占有目的”時，運(yùn)用客觀行為的已知事實(shí)來推定行為人的主觀故意要全面的考察，不應(yīng)機(jī)械地、片面地照搬硬套，也不得過于依賴客觀行為來推定主觀心理，而忽視犯罪嫌疑人的口供在認(rèn)定主觀故意上的作用。11在肯定積極推定因素存在的同時更要對消極排除因素予以正確認(rèn)定，對兩種因素進(jìn)行綜合比較評析，從而證實(shí)行為人主觀上之“非法占有目的”。

（三）非法占有目的認(rèn)定與合同詐騙與合同欺詐的界限

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條的規(guī)定，合同民事欺詐行為是指告知對方當(dāng)事人虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示而與之訂立合同的行為。在經(jīng)濟(jì)活動中，合同欺詐行為往往和合同詐騙罪交錯在一起，不易區(qū)分。合同詐騙罪的手段是“虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相”，《合同法》和《民法通則》規(guī)定的民事欺詐的形式是“以欺詐、脅迫手段”。僅是從行為上對兩者進(jìn)行區(qū)別并不現(xiàn)實(shí)。

合同詐騙罪的刑事可罰性并非完全因?yàn)楹贤p欺行為越過了嚴(yán)重的社會危害性這一“門檻”，如有學(xué)者認(rèn)為合同詐騙罪只是情節(jié)嚴(yán)重的合同欺詐行為，合同詐騙罪與合同欺詐行為的區(qū)別僅在于民事行為能力和刑事責(zé)任能力構(gòu)成條件不同，以及詐騙數(shù)額是否達(dá)到刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的故意內(nèi)容、行為手段都沒有質(zhì)的區(qū)別。12筆者認(rèn)為，兩者的區(qū)別在于合同詐騙是行為人在主觀上之非法占有目的支配下所實(shí)施的利用合同的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

區(qū)分合同詐騙犯罪行為與合同欺詐的關(guān)鍵點(diǎn)之一就在于行為人是否具有非法占有的目的。在合同民事欺詐行為中，當(dāng)事人采取欺騙的方法使對方當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，做出有利于自己的法律行為，然后通過此行為謀取非法利益，不存在非法占有的目的。而在合同詐騙罪中，當(dāng)事人的主觀目的就是非法占有他人財物。對于合同而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在于對合同標(biāo)的物或定金的不法占有13。也就是說，合同詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為是在非法占有的目的支配下實(shí)施的，根本沒有履行合同的意圖，而合同詐欺行為仍有履行合同的意思，而其詐欺行為也是為了合同的簽訂和履行才實(shí)施的。

二、合同詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

合同詐騙罪是數(shù)額犯，行為人犯罪數(shù)額的大小是對其正確定罪量刑的依據(jù)。關(guān)于該罪的犯罪數(shù)額問題，目前的法律依據(jù)只有最高人民法院1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》第1條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。”第2條規(guī)定：“利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”但是，這一解釋關(guān)于犯罪數(shù)額的規(guī)定是針對普通詐騙罪而言的，1997年刑法已將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離出來，兩罪的侵害法益已發(fā)生了變動，再沿用舊的司法解釋，按照普通詐騙罪的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合同詐騙罪的犯罪數(shù)額顯然不合理。因此，理論界對于合同詐騙罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題爭議也比較大。

犯罪數(shù)額是指以貨幣衡量的具有定罪量刑意義并與犯罪行為相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益數(shù)量，通常包含犯罪所得數(shù)額、犯罪損失數(shù)額、犯罪所及數(shù)額、犯罪指向數(shù)額、票面數(shù)額、實(shí)際數(shù)額、銷售數(shù)額、獲利數(shù)額等等。14而對于合同詐騙罪的犯罪數(shù)額，有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以合同標(biāo)的額作為定罪數(shù)額；有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人犯罪所得數(shù)額作為定罪數(shù)額；有的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以受害人受騙直接損失數(shù)額作為定罪數(shù)額；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為在合同詐騙既遂情況下，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際所得數(shù)額為定罪數(shù)額，在未完成情況下，定罪數(shù)額是行為人主觀上希望騙到的財物數(shù)額等等。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪作為結(jié)果犯存在未完成形態(tài)，因此認(rèn)定犯罪數(shù)額時應(yīng)對具體的犯罪形態(tài)進(jìn)行相應(yīng)的認(rèn)定，這一點(diǎn)在《解釋》里也得到了肯定。上述最后一種觀點(diǎn)對不同的犯罪形態(tài)下的犯罪數(shù)額予以分別認(rèn)定，做法是可取的。

（一）合同詐騙罪既遂形態(tài)的數(shù)額認(rèn)定

要正確認(rèn)定既遂形態(tài)下的犯罪數(shù)額，首先必須明確合同詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪數(shù)額的認(rèn)定也會不同。而對于既遂標(biāo)準(zhǔn)主要有以下學(xué)說：失控說、損失說、控制說、取得說、失控加控制說。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人是否騙取了對方當(dāng)事人財物為標(biāo)準(zhǔn)，凡是行為人已經(jīng)騙取了對方當(dāng)事人財物數(shù)額較大的，就是合同詐騙罪的既遂；由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，則為合同詐騙罪的未遂。也就是說，在具體認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)際取得所騙的財物數(shù)額作為合同詐騙罪既遂形態(tài)的犯罪數(shù)額，即取得說。《解釋》也采取得說。但合同詐騙罪所保護(hù)法益已發(fā)生了變動，《解釋》之規(guī)定已不能適用于合同詐騙罪。按照合同詐騙罪之行為模式，交付財物和取得財物應(yīng)是相對的，在數(shù)額上也應(yīng)保持一致性。但是由于行為的復(fù)雜性，損失數(shù)額與取得數(shù)額往往并不相符。因?yàn)樵谀承┣闆r下，受害人實(shí)際交付財物以后，行為人騙到財物前，在途中因管理不善而損耗，或者因其他原因?qū)е滦袨槿藢?shí)際騙到手的財物數(shù)額小于受害人實(shí)際交付數(shù)額，如果以犯罪所得數(shù)額為犯罪數(shù)額，這部分損失數(shù)額無人承擔(dān)刑事責(zé)任，會輕縱犯罪分子。并且對于很多合同詐騙罪涉及信賴?yán)娴膯栴}，被害人為與行為人簽訂、履行合同支付的很多費(fèi)用、喪失了與其他人簽訂合同的機(jī)會都會給自己造成損失，雖然這些并非行為人實(shí)際取得之?dāng)?shù)額，但這些也都嚴(yán)重擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，也應(yīng)酌情認(rèn)定為本罪之犯罪數(shù)額，方能凸顯本罪之法益變動。

（二）合同詐騙罪未完成形態(tài)的數(shù)額認(rèn)定

犯罪的未完成形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂形態(tài)。在合同詐騙罪的未完成形態(tài)中，受害人實(shí)際交付財物和行為人犯罪所得數(shù)額是不存在的，只存在合同標(biāo)的額和行為人主觀上希望騙取的財物。行為人希望騙取的財物一般就是受害人實(shí)際交付的財物，所以當(dāng)有充分證據(jù)證明行為人意圖騙取的財物的數(shù)額時應(yīng)當(dāng)以該數(shù)額作為犯罪數(shù)額。但是如果行為人主觀上希望騙取的財物并無證據(jù)認(rèn)定時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同訂立階段和合同履行階段對其認(rèn)定犯罪數(shù)額。在合同訂立階段而未遂的，應(yīng)以締約過失責(zé)任范圍之?dāng)?shù)額進(jìn)行計算。所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，從而給對方造成信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。而根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同的，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。在合同訂立階段的合同詐騙行為顯然符合以上幾種情形，因此應(yīng)以締約過失責(zé)任范圍來認(rèn)定犯罪數(shù)額。一般而言，締約過失責(zé)任范圍即信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。所謂直接損失，就是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用，如訂約費(fèi)用、準(zhǔn)備履約費(fèi)用及支出上述費(fèi)用所失去的利息等。所謂間接損失，是指如果締約方能夠獲得各種機(jī)會，而在另一方的過錯導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會喪失所造成的損失。對于直接損失可以計算，但是對于間接損失的物化計算并沒有標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)作為酌定因素影響量刑。

在合同成立后的履行階段，則可比照預(yù)期違約的賠償范圍認(rèn)定犯罪數(shù)額。預(yù)期違約，又稱先期違約，是指合同履行期限到來之前，一方雖無正當(dāng)理由但明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。《合同法》第108條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約有兩種形式，明示違約和默示違約。合同詐騙罪行為人不可能明確表示不履行合同，恰恰相反，行為人是盡力讓對方相信自己會履行合同而采取各種虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。因此，合同詐騙罪中往往是默示違約，即被害人通過證據(jù)證明行為人并不想履行合同。同時，作為合同詐騙罪的未完成形態(tài)和預(yù)期違約都是沒有履行合同，故可以借鑒預(yù)期違約的賠償范圍對未完成形態(tài)的合同詐騙罪認(rèn)定其犯罪數(shù)額。而對預(yù)期違約的預(yù)期利益賠償范圍，如有合同有約定的，則按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)賠償預(yù)期利益損失；如果沒有約定的，則應(yīng)包括被害人因合同訂立、履行而支付的費(fèi)用、違約金和可得利益。其中對于可得利益的范圍，根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，可得利益是指合同履行以后可以獲得的利益。可得利益必須是純利潤，而不包括為取得這些利益所支付的費(fèi)用和必須繳納的稅收。可得利益主要有兩種，一是合同的一方當(dāng)事人在取得對方交付的財產(chǎn)基礎(chǔ)上，利用該財產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動可以取得的預(yù)期純利潤；二是在提供勞務(wù)或服務(wù)的合同中，勞務(wù)或服務(wù)的提供者通過提供勞務(wù)或服務(wù)獲取的預(yù)期純利潤。

在合同詐騙罪中往往被害人會提起刑事附帶民事訴訟，這就會涉及損害賠償金的問題，而在刑事訴訟階段以被害人的實(shí)際損害作為犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以實(shí)現(xiàn)民刑的交叉互動，也有利于對被害人權(quán)利的保護(hù)，更能體現(xiàn)對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)。

（三）連環(huán)合同詐騙罪之?dāng)?shù)額認(rèn)定問題

這種犯罪行為中又存在兩種不同形式，一種是每次的詐騙均將被害人的財物占為己有，這種情況下顯然其數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。但還存在另外一種情況，雖然行為人實(shí)施了連環(huán)詐騙，但卻有騙有還。在這種情況下，行為人將后一次詐騙得到的財物償還上一次騙取的財物，也就是俗話說的“拆東墻補(bǔ)西墻”。對于這種情況，行為人并非意圖將全部詐騙所得據(jù)為己有。如果累計計算的話顯然不符合主客觀相一致的原則。最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條對此作出了明確規(guī)定：“對于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮。”在實(shí)踐中，處理連環(huán)詐騙犯罪時也是按照這一規(guī)定處理的。

例如，胡斌于2005年5月至2006年10月期間，以租賃汽車為名，采用支付部分租金的手段，誘使郭某、陳某等多人與其簽訂租賃合同或達(dá)成口頭租賃協(xié)議，共計騙取上述人員汽車109輛（價值人民幣587萬余元）。胡斌將其中絕大部分汽車“抵押”給他人以獲取贓款，所獲贓款均被胡斌揮霍或用于支付汽車租金及高額利息。該案中，詐騙數(shù)額是認(rèn)定為車輛價值的數(shù)額，還是抵押車輛價款的數(shù)額，或者是車輛價值的數(shù)額和抵押車輛價款的數(shù)額相加？實(shí)踐中存在疑問。筆者認(rèn)為，應(yīng)以車輛價值的數(shù)額作為詐騙犯罪的數(shù)額。原因如下：第一，騙取他人抵押車款的行為，實(shí)際上是事后的贓物處理行為，沒有侵犯新的法益，根據(jù)一事不二罰的原則，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙數(shù)額。否則，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。第二，在抵押車輛過程中，騙取他人抵押車款的行為，實(shí)際上是以車輛為對價，取得對方抵押款，交易是真實(shí)存在的，不存在合同詐騙罪的客觀行為特征，這與盜竊罪處理贓物的性質(zhì)是一樣的。第三，從性質(zhì)上來說，行為人只基于一個非法占有的目的，實(shí)行了一個詐騙行為，即騙車，因此數(shù)額也只能以車輛的價值來認(rèn)定。

三、合同詐騙罪中的“合同”

（一）合同的性質(zhì)

我國《合同法》對于“合同”的性質(zhì)、內(nèi)容和形式做了最廣泛的規(guī)定，以最大限度的保障正常的經(jīng)濟(jì)活動。合同詐騙罪的合同的范圍是否僅局限于合同法中的“合同”，爭議也比較大。但是刑法和民法所保護(hù)的法律關(guān)系并不相同，因此，合同詐騙罪中的“合同”并不等同于合同法中的“合同”。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，合同詐騙罪中的“合同”，主要是指經(jīng)濟(jì)合同，其法律依據(jù)在于1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪”的規(guī)定。但隨著1997年刑法修訂后將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來，并且《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》也于1999年廢止，對于合同詐騙中的“合同”必須重新予以界定。

筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成合同詐騙罪之“合同”，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)立足于合同詐騙罪侵害法益的性質(zhì)。這種犯罪不僅侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪所保護(hù)的法益范圍內(nèi)，首先必須能夠體現(xiàn)一定的市場秩序。應(yīng)當(dāng)結(jié)合該合同的具體情況，考察其行為是否符合“擾亂市場秩序”的特征，否則就不能定合同詐騙罪。例如，行為人利用偽造的贈與合同騙取他人財物的就不屬于合同詐騙罪。此類與市場秩序無關(guān)的各種合同，如婚姻、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不屬該罪所稱合同之列。15

雖不具有合同形式，但是卻擾亂了市場秩序的協(xié)議，也應(yīng)納入該罪的“合同”范疇。如以簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”的名義騙取他人錢款的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，就反映出了對合同外延擴(kuò)大化認(rèn)定的態(tài)度。例如，被告人王某分別與詹潔、張偉等人簽訂“聘請顧問協(xié)議書”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世紀(jì)公司的名義，對外承攬出國簽證咨詢業(yè)務(wù)，每人收取0.5萬元至3.5萬元不等的錢款，許諾如辦不成出國簽證，再如數(shù)退還錢款。王某所簽訂的“聘請顧問協(xié)議書”，表面上像一個咨詢性質(zhì)的協(xié)議，具有技術(shù)服務(wù)性質(zhì)，但根據(jù)其提供的所謂服務(wù)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是一個代辦出國簽證性質(zhì)的委托代理合同。這種委托代理合同，具有一定的代理服務(wù)內(nèi)容并體現(xiàn)了一定市場經(jīng)濟(jì)活動性質(zhì)，利用這種合同實(shí)施的詐騙犯罪嚴(yán)重擾亂了正常的代辦出國簽證的市場秩序，因此應(yīng)認(rèn)定為與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的合同。16因此，合同詐騙中的合同只能是能夠體現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，能夠?yàn)樾袨槿藥碡敭a(chǎn)利益的合同。

（二）合同的形式

在合同法上，除法律、法規(guī)有明確規(guī)定之外，合同的訂立既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式。有學(xué)者認(rèn)為，在界定合同詐騙罪的合同范圍時，不應(yīng)拘泥于合同的形式，在有證據(jù)證明確實(shí)存在合同關(guān)系的情況下，即便是口頭合同，只要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動中，侵犯了市場秩序的，就應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。17但有學(xué)者也指出，合同詐騙罪的合同應(yīng)限定為書面合同，口頭合同不能成為合同詐騙罪的合同。18關(guān)于這一問題，在司法實(shí)踐中曾因王賀軍合同詐騙案19對其進(jìn)行了集中探討。該案的判決認(rèn)為，利用書面合同實(shí)施詐騙雖是合同詐騙罪的主要形式，但不能將利用口頭合同進(jìn)行詐騙排除在合同詐騙犯罪的形式之外，因此承認(rèn)口頭合同也屬該罪所規(guī)定之“合同”范疇。

筆者認(rèn)為，利用口頭形式實(shí)施詐騙犯罪與利用書面合同一樣，所侵犯的客體都是他人財產(chǎn)所有權(quán)以及正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)交往活動中實(shí)際存在著大量的非書面形式的合同，利用這些合同形式實(shí)施詐騙犯罪的現(xiàn)象也并不少見。如將其一概排除在合同詐騙罪之外，不僅與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)，也有悖于新刑法確立合同詐騙這一罪名的立法精神。所以，如果被告人的詐騙行為發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動中，用來實(shí)施詐騙犯罪的口頭合同所包括的合同要素基本齊備，且確系通過合同的訂立和履行的過程而騙取他人財物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成合同詐騙罪。而對于以口頭協(xié)議方式騙取財物，不符合上述條件的，則應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

（三）對“利用合同”的理解

在普通詐騙罪中也會存在以合同的名義實(shí)施詐騙的情形，這從表面上看與合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成是相符的，使得司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時在普通詐騙罪和合同詐騙罪之間徘徊。因?yàn)槭欠翊嬖诤贤钦J(rèn)定普通詐騙罪和合同詐騙罪的重要區(qū)別，這就需要我們對“利用合同”進(jìn)行認(rèn)真解讀。所謂利用合同，即通過合同的虛假簽訂、履行使得相對方陷入錯誤認(rèn)識，從而交付財物，實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。利用合同即是其詐騙行為。而對那些即使行為人也采用了合同的形式，但是相對方之所以陷入錯誤認(rèn)識并非基于合同，而是合同以外的因素而使其陷入了錯誤認(rèn)識而交付財物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

（四）合同詐騙罪之合同效力問題

對于這一問題主要有三種意見。一是認(rèn)為應(yīng)為無效合同，因?yàn)檫`反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。二是認(rèn)為應(yīng)為無效合同，但是理由在于實(shí)施了欺詐行為且損害了國家利益應(yīng)為無效。三是認(rèn)為應(yīng)為可撤銷合同，因?yàn)橐蚱墼p行為所簽訂的合同應(yīng)為可撤銷合同。

筆者認(rèn)為，合同詐騙罪之合同具有怎樣的效力對于被害人能否實(shí)現(xiàn)有效救濟(jì)具有重要意義，因此對于其合同效力應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定，不能一概而論。在這里首先必須明確一個問題，合同詐騙罪所評價的是詐騙行為還是合同。刑法所針對的是行為，因此僅涉及對詐騙行為的評價而不涉及對合同的評價，合同之效力并不因?yàn)樾谭▽υp騙行為之否定必然導(dǎo)致無效，因此未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，不能認(rèn)定為無效合同。而對于第二種觀點(diǎn)，雖然合同詐騙行為侵害了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和財產(chǎn)所有權(quán)，但是這并不意味著其損害了國家利益。在這里對國家利益應(yīng)作限制性解釋，只有損害了國家安全、政治性利益才是損害了國家利益。因此，合同并非無效合同。故筆者贊同將合同認(rèn)定為可撤銷的合同，將選擇權(quán)交給被害人。因?yàn)槿绻坏┱J(rèn)定為無效合同，那么被害人就無法要求行為人繼續(xù)履行合同以及獲得更多的賠償。而被害人撤銷權(quán)的行使使得被害人的權(quán)利得到了最大程度的救濟(jì)，行為人可以選擇繼續(xù)履行或者要求其承擔(dān)違約責(zé)任的方式彌補(bǔ)其損失。

注：

1參見于改之：《金融詐騙罪爭議問題探究》，《法學(xué)評論》2004年第1期。

2參見陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

3參見方彬：《我國刑法中的“非法占有目的”研究》，西南政法大學(xué)2008年優(yōu)秀博士論文。

4參見李英才：《論合同詐騙罪的非法占有目的》，《政法論壇》2002年第5期。

5參見何秉松：《刑法學(xué)教科書》，中國法制出版社1995年版，第710頁。

6參見張瑞幸：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，陜西人民教育教育社1991年版，第225-256頁。

7參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，中國法制出版社，1999年版，第886頁。

8參見王占洲：《金融詐騙罪犯罪目的判斷標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用》，《政法學(xué)刊》2007年第5期。

9參見趙秉志：《合同詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第24頁。參見最高人民法院：《經(jīng)濟(jì)犯罪案件中的法律適用問題——全國部分法院經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會研討綜述》，載《刑事審判參考》（總第41期），法律出版社2004年版。

10參見最高人民法院：《程慶合同詐騙案——通過欺騙手段兼并企業(yè)后惡意處分企業(yè)財產(chǎn)的行為如何定性》，載《刑事審判參考》（總第29集），法律出版社2002年版。

11參見肖中華：《論合同詐騙罪認(rèn)定中的若干問題》，《政法論叢》2002年第2期。

12參見黃華平：《論合同詐騙罪的幾個問題》，載《新刑法試行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999版。13參見梁曉旭：《合同詐騙罪與民事欺詐行為之比較》，《理論探索》2004年第3期。

14參見張勇、高新杰：《犯罪數(shù)額問題研究》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》2002年第5期。

15《刑事審判參考》（2004年第4集，總第39集）中宋德明合同詐騙一案，就如何界定合同詐騙中“合同”的范圍在論證過程中體現(xiàn)了上述主要觀點(diǎn)。

16參見最高人民法院：《宗爽合同詐騙案——以簽訂出國“聘請顧問協(xié)議書”為名騙取他人錢財?shù)男袨槿绾味ㄐ浴罚d《刑事審判參考》（總第58集），法律出版社2007年版。

17參見郭生安：《合同詐騙罪、罪與非罪和認(rèn)定》，載敬瑞祥：《民事違法與經(jīng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)犯罪的區(qū)分與界定：四川省首屆執(zhí)法理論研討會獲獎?wù)撐倪x》，天地出版社2001年版，第25頁。

18參見蔡剛毅：《析合同詐騙罪之合同》，載《刑法問題與爭鳴》（2001年第四輯），中國方正出版社2001年版，第404-405頁。

19參見最高人民法院：《王賀軍合同詐騙案——以簽訂虛假的工程施工合同為誘餌騙取錢財?shù)男袨槭窃p騙罪還是合同詐騙罪》，載《刑事審判參考》（總第51集），法律出版社2006年版。