侵犯商業秘密罪之罪過厘正

蘇雄華

商業秘密是市場經濟的產物，我國1979年刑法只對構成國家秘密的工商秘密才提供刑法保護。20世紀80年代以來，竊取他人商業秘密的行為已波及全球。11992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，將盜竊技術成果等無形財物構成犯罪的行為按盜竊罪追究刑事責任。但僅此并不能適應打擊侵犯商業秘密行為的需要，故在1997年全面修訂刑法時新增了侵犯商業秘密罪。該罪的主觀罪過形式在學界一向爭論激烈，究其原因，一則本罪實行行為種類較多，四種不同行為類型下還有不同的手段，具體實施方式更是達數十種之多；二則間接侵犯商業秘密行為的主觀罪過是現行刑法中唯一的一次“應知”規定，對其內涵如何理解，直接影響主觀罪過的認定。自2010年11月起，公安部組織開展的打擊侵犯知識產權和制售偽劣商品犯罪的“亮劍”行動進入了決戰階段，厘定本罪的主觀罪過形式對于鞏固“亮劍”成果十分重要，本文擬從客觀行為性質和“應知”內涵兩方面對其進行具體分析。

一、該罪罪過形式的紛爭圖景

刑事歸責中的罪過應是行為人在行為過程中能夠形成，也應當形成，但沒有形成規范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的狀態。在故意犯的場合，行為人雖然正確認識到了行為的危害性質，但沒有形成反對實施該行為的決意，而是在希望或放任的意欲支配之下實施了危害行為，導致了法益侵害的發生，對其歸責的根據在于其意志上的缺陷。而在過失犯的場合，由于行為人在行為時最終沒有正確認識到行為的危害性質，也就沒能形成有效避免法益侵害的意志控制狀態，在客觀上實施了危害行為，導致了法益侵害的發生，對其歸責的根據在于其認識上的缺陷。在刑法中，向來實行“以懲罰故意為原則，以懲罰過失為例外”的原則，且同等條件下，刑法對故意犯的處罰往往重于過失犯。直接故意犯還存在犯罪的停止形態和共犯形態，而過失犯則只有既遂的單獨犯模式。因此，在個罪中區分故意和過失顯得尤為必要，而本罪中的“應知”規定和多種實行行為更加凸顯了這種罪過形式的區分意義。

所謂侵犯商業秘密罪，是指自然人或單位違反國家商業秘密保護和管理的法律法規的規定，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失，依法應受刑罰懲罰的行為。2關于該罪的罪過形式，學界爭議相當激烈，代表性的觀點主要有以下幾種。

第一種觀點認為，該罪的主觀方面是犯罪故意。有的認為只能是直接故意，排除了行為人因間接故意、過失而泄露商業秘密的犯罪性。3但犯罪故意本包括直接故意和間接故意兩種具體形式，只將直接故意的侵犯商業秘密行為納入本罪處理，有違罪過的統一性。更多的學者認為，該罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。4

第二種觀點認為，該罪的罪過形式是復合罪過，既包括犯罪故意，也包括犯罪過失。具體而言，有的認為，刑法列舉的四類侵犯商業秘密行為，除第一類只能由故意構成外，其余均可由故意或過失構成。5有的則認為，認為本罪的主觀方面可以由過失構成，但僅限于間接侵犯商業秘密的行為，其他侵犯商業秘密的行為主觀方面則只能是故意。6也有人認為，非法獲取商業秘密的行為的主觀方面只能是故意，濫用非法獲取的商業秘密、濫用合法獲取的商業秘密中披露行為的主觀心理態度可以是故意或過失，使用或允許他人使用的行為只能由故意構成，以侵犯商業秘密論的行為其主觀方面可以是故意或過失。7還有人認為，該罪的主觀方面既可以是故意，也可以是過失，其中故意又包括直接故意和間接故意，過失則只能是疏忽大意的過失。8更有人認為，該罪的主觀方面既可以是故意，包括直接故意和間接故意，又可以是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。9

二、基于客觀行為的逆向認知

行為是一個有機統一的整體，行為人的主觀狀態與行為的客觀性質結合在一起，共同推動法益侵害的過程。我們既可從行為人的主觀心態認定實行行為的客觀性質，如對可罰的不能犯實行行為性質的認定；也可從行為的客觀性質反向認知行為人的主觀心態，如從行為人對他人人身打擊的部位、力度認定行為人的主觀內容。該罪的客觀方面表現為行為人違反商業秘密保護和管理法規，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密，給權利人造成重大損失的行為。行為違反的商業秘密保護和管理法規，主要指《反不正當競爭法》以及《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》等規范商業秘密的法律規定。行為人在行為時的主觀心態可結合四種行為的客觀性質分別予以逆向認定。

第一種行為是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。這種行為可稱為“不正當獲取商業秘密”的行為。這是侵犯商業秘密罪的基礎行為之一，具有嚴重侵犯商業秘密的性質。盜竊是指行為人采取秘密竊取的方式獲取商業秘密的行為，既可以是竊取原件，也可以是復制件，甚至可以是只竊取該信息的內容。利誘是指利用各種利益引誘了解商業秘密的知情人員泄露商業秘密。脅迫則是指對商業秘密的知情人通過身體或精神的強制進行威脅或要挾，迫使其交出商業秘密。所謂“其他不正當手段”，是指除前述三種手段以外，非法獲取商業秘密的其他不正當行為，如侵占、欺騙、搶劫、搶奪、非法拘禁等違法行為。這些不正當行為都是有行為目的的行為，且其行為目的內容恰好為刑法所禁止，即行為人具有犯罪目的，所以在認識上行為人對此必然是明知的狀態，在意志上是積極追求的希望欲求。從事實的角度考察，行為人在實施這些不正當行為的時候，可能知道行為對象是商業秘密，也可能不知道是商業秘密。但從規范的角度分析，如果行為人不知道行為對象是商業秘密，則應以他罪而非本罪論處，因為商業秘密和其他財物分屬于不同的犯罪構成，此種認識錯誤屬于抽象的事實認識錯誤或所謂的客體認識錯誤，應根據行為人的主觀認識內容認定為其他犯罪。因此，作為認定侵犯商業秘密罪的犯罪構成要件，該類實行行為的主觀要件只能是直接故意的情形，不存在間接故意和過失的情形。

第二種行為類型是披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密行為。披露，是指向他人公開展示或公布該商業秘密。使用，是指行為人在生產、經營和銷售等過程中運用該商業秘密。允許他人使用，是指同意、許可或應允他人使用該商業秘密，可以是有償的，也可以是無償的。這類行為可稱為“濫用不正當獲取的商業秘密”的行為，是不正當獲取商業秘密行為的延續。行為對象是自己以前項手段獲取的權利人的商業秘密，且披露是不加隱瞞地公布和展示，使用是指為獲取經濟利益服務，允許即同意或應允，都須以明知為前提，所以其主觀上必然是犯罪故意，而非犯罪過失。果真是過失致使他人知悉或使用該商業秘密，則不再是披露或允許他人使用商業秘密，而是過失泄露商業秘密的行為。但行為人在實施此類行為時，除了犯罪目的外，可能還存在其他行為目的，進而放任其對該罪客體的侵害，故此類犯罪行為的罪過包括直接故意和間接故意。

第三種行為類型是違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這種行為可稱為“濫用正當獲取的商業秘密”的行為。與第二種行為相比，這類行為的行為人獲知商業秘密的手段是正當的，但由于其對權利人負有保密義務，不應披露、使用或允許他人使用，而行為人卻違反保密義務，擅自披露、使用或允許他人使用該商業秘密。如前所述，披露、使用或者允許他人使用商業秘密，需以行為人主觀上存在正確認識為前提。雖然沒有規定違反約定或保密要求的主觀形式，但根據刑法第15條第2款的規定，只能是故意的形式。并且，由于第二種行為的主觀心態是故意，該類行為的社會危害性又低于前者，根據輕重相舉的類比原則和罪責刑相適應原則，其主觀心態不可能包括過失的情形。

第四種行為是明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。這種行為可稱為“間接侵犯商業秘密”的行為，前三種行為則是“直接侵犯商業秘密”的行為。商業秘密權利人為該罪中的第一人，實施了直接侵犯商業秘密行為的人為第二人，而實施了間接侵犯商業秘密的行為人則為第三人。第三人明知或者應知第二人的商業秘密由前款所列行為而來，卻仍然獲取、使用或者披露該商業秘密，客觀上與第二人給第一人造成的損害是一樣的，所以“以侵犯商業秘密論”。獲取、使用或披露等行為都以商業秘密為對象，須以行為人主觀上對其存在正確認識為前提，具體意志可能是希望，也可能是放任，而不可能是沒有認識或錯誤認識的犯罪過失。

二、“應知”含義的全面審視

由于刑法第219條第2款并列規定了“明知”與“應知”，而“應知”與犯罪過失的“應當預見”含義相近，造成許多學者對此類行為的主觀罪過持不同的見解。若將這里的“應知”理解為犯罪過失中的“應當預見”，則本罪主觀罪過包括過失；若將其理解為事實認定中的推定知道，則其主觀罪過只能是故意。因此，要徹底厘清該罪的主觀罪過形式，必須對“應知”進行深入的分析。

（一）文義分析：邊緣含義的射程澄清

正是在法律文本的模糊處，解釋才成為必要，而文義解釋為法律解釋的起點。從語義學的角度分析，“應知”這一法律文本術語也是源于日常用語，是應當知道或應該知道的簡稱。“知”是知道，是行為人對行為危害性質的正確認識狀態。而“應”的含義有二，其核心含義為應當或應該，“在倫理學上指由道德規律所要求的規定”，10即“應”指的是價值范疇內的評價標準，是根據特定規范賦予行為人的特定義務。因此，“應知”就是行為人在行為時根據法律規范應該認識的行為的危害性質，即表明行為人具有注意義務。如果行為人已經認識到了行為的危害性質，就沒有違背自己的注意義務，我們就沒有必要探討行為人是否應該對其予以認識，如在故意犯的場合我們不會探討行為人是否違背了注意義務，因為其已經“明知”行為會發生危害社會的結果；反之，如果需要我們確定行為人是否應該認識行為的危害性質，說明行為人主觀對此沒有正確認識，而這恰好是犯罪過失要解決的問題，即行為人在行為時是否存在注意能力、是否違背了注意義務。所以，如果將“應知”理解為應然層面的價值概念，其相當于犯罪過失中的“應當預見”，該罪第四種行為的主觀罪過形式就包括了犯罪過失。

但是除了應然層面的價值內容外，“應”還有另外一層邊緣含義：“表示理應如此。有‘大概’的意思”。11換言之，“應知”是實然層面的事實推斷，指人們根據日常生活的經驗和常理對相關事實進行的推測性認知。推斷是人們認識世界的一種方式，雖不能達到“明知”的程度，但可以“應知”地判斷、推測相關事實，為價值判斷提供評價對象。在本條款中若采納此種含義，“應知”則是指我們根據行為時的具體環境，依我們的經驗和常理判斷，行為人已經知道自己獲取、使用或者披露他人的商業秘密源于前款所列行為，盡管其聲稱自己并不知情。事實上，主觀內容的認知除了直接的言詞證據（尤其是口供）證明外，根據其他證據進行推測是必不可少的方法，因為主觀的內容并不能直接觀察，但其外化的過程始終會在客觀的世界留下痕跡，我們根據累積的知識和經驗，置身行為時的場景，大致可以判斷行為人在行為時是否知道商業秘密的來源。因此，如果將“應知”理解為實然層面的事實判斷，則是指較低程度的“明知”——大概已經知道，該罪的罪過形式就不包括犯罪過失的情形。在司法實踐中，將“應當知道”納入“明知”的范圍也是事實認定中的慣常方式。如同是侵犯知識產權的犯罪，在銷售假冒注冊商標的商品罪中，須以“明知”犯罪對象是假冒注冊商標的商品為前提，2003年12月23日《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》中，就規定“‘明知’，是指知道或應當知道。”

因此，將“應知”理解為“大概已經知道”，依然在法律文本的文義“射程”之內，并沒有破壞法律的安定性和人們行為的可預測性。對“應知”的語義分析雖還不能確定其應有的含義，但以此為基礎，我們進一步從立法原意和刑法體系性的理解中探尋“應知”的內涵，有利于明晰本罪第四種行為類型的罪過形式，進而確定該罪的罪過形式。

（二）立法溯源：簡單粗糙的術語借用

刑法的謙抑性決定了刑法保護法的地位，只有在其他相關法律不能有效調整其規范秩序的時候，刑法才能出現在我們的視野中。所以，刑法規制的很多行為在危害程度較低時本是其他法律規制的對象。具體言之，侵犯商業秘密罪與《反不正當競爭法》第10條關系密切，關于商業秘密的概念和侵犯商業秘密的具體行為類型，二者都做了同樣的規定。該罪第四種行為類型直接源自《反不正當競爭法》第10條第2款所規定的間接侵權行為：第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

《反不正當競爭法》的相關起草者對第10條第2款進行了解釋，“本條第二款是對第三人侵犯商業秘密的禁止性規定。……本款所稱明知或者應知，是一種客觀上的‘預見性’，不以違法者自述為準。”12也就是說，執法者需要根據行為時的具體環境和行為人的能力進行客觀的判斷，行為人對行為對象究竟是明知還是大概知道，不能單純以違法者的自述為標準。因此，此處的“應知”是屬于故意的一種，是對行為危害性質有正確認識的情形。在《反不正當競爭法》中“應知”共出現三次，除第10條外，第9條第2款和第24條第2款均有此規定，但第24條第2款是對應于第10條的行政處罰，二者對行為類型的描述相同。而第9條第2款規定：“廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”起草者對此的解釋是：“本條第2款對實施虛假廣告的其他主體也作了相應的規定，即將其他主體實施虛假廣告時主觀上‘明知’或者‘應知’的情形視為故意。所謂‘應知’是一種可預見性。”13這里更是明確表示，應知與明知都是故意的一種形式，而非過失中的應當預見的含義。

在《反不正當競爭法》中，“應知”一共出現三次，且每次都與“明知”并列在一起。但“明知”在《反不正當競爭法》中一共出現四次，唯一沒有與“應知”并列在一起的是第32條關于包庇行為的刑事責任規定。這說明在《反不正當競爭法》中，應知是故意的特定類型，而非過失的表現形式。但在刑法的意義上，立法者需要嚴格地區分“明知”與“應知”。但遺憾的是，1997年刑法在創設該罪時顯然直接借用了《反不正當競爭法》的相關內容，也沒有區分“明知”與“應知”，其本意應是僅對《反不正當競爭法》無法調整的故意間接侵犯商業秘密的行為進行刑罰規制，因為刑法中“明知”共出現35次，與“應知”并列一處的有且只有一次，后來的修正案也再沒有此種并列規定。至此，將本罪的“應知”理解為故意的一種情形，并不違背立法原意。

（三）整體理解：統一協調的內涵證立

社會是發展變化的，我們不能固守原旨主義的立場，為了符合立法原意而對法條的體系結構和其適用的社會現實熟視無睹，相反，我們應在尊重立法原意的基礎上，置身法律體系之中全面審視其間的種種關系，衡量法律在社會生活中的適用效果，以做出有利于解決司法問題的合理解釋。

根據前述的分析，《反不正當競爭法》僅僅處罰故意的間接侵犯商業秘密的行為，而同等條件下，無論在道德上，還是在法律上，故意的違法行為比過失的違法行為更具有可罰性，且“法無禁止即為自由”，故《反不正當競爭法》將過失的間接侵犯商業秘密的行為排除在其處罰范圍之外。刑法具有謙抑的品格，是其他法律的保護法，如果其他法律都認為一個行為不值得給予處罰，刑法更不會強行對其予以刑罰規制。因此，刑法第219條第2款中的“應知”只能是犯罪故意的一種情形，而不應是犯罪過失的用語。

該罪是侵犯知識產權罪的一種具體形式，假冒注冊商標罪等六種犯罪均為故意犯罪，且其法定刑幅度均未超過本罪的法定刑幅度。而該罪客體在侵犯知識產權罪中只是普通的犯罪客體，與商標權、專利權和著作權一起受到同等保護，而無須特別的刑法保護。從司法實踐考察，該罪的危害性和常發性遠不及假冒商標類犯罪，1998年至2003年，全國公安機關共立侵犯商標權案件近5000起，而共立侵犯商業秘密案僅500余起。142010年“亮劍”專項行動開始后的一個月內，全國檢察機關已批準逮捕涉嫌侵犯知識產權罪案件239件，其中侵犯商標權類犯罪案件多達173件，而侵犯商業秘密犯罪案件只有3件。15根據刑法的相當性原則，該罪的罪過形式不應包括犯罪過失，故該罪中的“應知”理應是犯罪故意的一種特殊情形。

刑法中的罪過具有統一性，無論是故意犯，還是過失犯，刑法不會因為具體罪過形式的不同，就設置兩個不同的罪名。但是，由于直接故意的主觀惡性大于間接故意，所以有時刑法僅處罰直接故意的行為，而不處罰間接故意主觀心態下的同種行為；與此不同的是，疏忽大意的過失與過于自信的過失的主觀惡性大致相當，其差別不會影響到出罪與入罪的判定，故刑法中所有過失犯都可以由這兩種過失類型構成。如果將“應知”理解為犯罪過失中的“應當知道”，則該罪第四種行為的主觀罪過形式只包括疏忽大意的犯罪過失，不包括過于自信的犯罪過失，這就破壞了本罪罪過的統一性。

根據責任主義的原則，刑法中必須排斥結果責任。我國刑法第16條規定：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。因此，各個具有嚴重危害性的行為只有在具備故意或過失的時候才可能是犯罪，如果刑法第219條第2款包括了過失的罪過形式，則沒有必要標注“明知或應知”，這是任一犯罪的主觀要件的應有之義。在刑法中強調“明知”就是為了排除過失，縮小刑罰適用的范圍；如前所述，刑法中“明知”共出現35次，與“應知”并列規定的有且只有這一次，后來的歷次修正案再也沒有出現此種并列規定。所以，此處的“應知”應是對“明知”的補充說明。

罪責刑相適應是我國刑法的基本原則之一，同一罪名下的實行行為在罪質與罪量上應具有相當性。侵犯商業秘密罪中，前三種實行行為是直接侵犯商業秘密的行為，且主觀上均為故意；第四種實行行為只是間接侵犯商業秘密的行為，客觀上對法益的危害不會大于前三種行為，主觀上理應不包括犯罪過失的情形，否則會造成刑罰輕重失衡的不合理現象。但也有學者辯稱，第二人過失直接侵權的“不正當性”程度低于第三人過失間接侵權，刑法將第三人過失侵權行為入罪的原因在于“第三人本身”的“惡意”和其“前手故意侵犯他人商業秘密”的“不正當”的結合，第二人過失獲取、披露、使用權利人的商業秘密不具備相當的“不正當性”，因此不可入罪。16但這種辯稱是不合理的，對過失的歸責根據不是其意志上的“惡意”，而是其認識上的缺陷；第三人對行為的危害性質沒有認識，在主觀上就不可能和前手的不正當性結合；既然第三人的過失是一種惡意，第二人的過失應該也是惡意，其行為比第三人更具有不正當性。正是基于這種不合理現象將“應知”理解為“應當知道”的學者也建議“在修改刑法時取消‘應知’這一規定”；17曾經認為“將‘應當知道’視為明知，違反罪刑法定原則”18的學者，現在也認為，“刑法第219條第2款中的‘應知’不是指應當知道而不知道，而是指推定行為人已經知道”。19至此，在現行刑法的規定下，該罪中的“應知”只能理解為故意的一種認識狀態：行為人大概已經知道，至于更為具體的罪過形式，還需要結合行為人的意志內容予以確定。如果是積極追求的希望意志，則構成了直接故意；若是聽之任之的放任意志，則應認定為間接故意。

三、結 語

侵犯商業秘密罪是侵犯知識產權罪的具體類型，其“應知”的規定誤導了諸多學人。對法律的理解應結合多種方法，從語義學、邏輯學、原旨主義、體系解釋和法律社會學諸多角度進行分析，以得出妥適的結論，實現法律效果與社會效果的統一，畢竟，社會生活才是法律的真正源泉。結合該罪四種行為類型的客觀性質和“應知”的應有內涵，該罪的主觀罪過形式只能是犯罪故意，不可能包括犯罪過失的形式。為了減少此種不必要的歧見，我們在刑法制定或修正的過程中應謹慎使用其他部門法的術語，從法律文本上保證法律的真意不被曲解。

注：

1高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第825頁。

2李永升、朱建華主編：《經濟刑法學》，法律出版社2011年版，第350頁。

3高佩德、李金聲主編：《新刑法與知識產權犯罪》，西苑出版社1998年版，第189頁。

4馬克昌主編：《經濟犯罪新論：破壞社會主義市場經濟秩序罪研究》，武漢大學出版社1998年版，第547頁。

5黨建軍主編：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第184頁。

6、17杜國強、廖梅、王明星：《侵犯知識產權罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第343頁，第347頁。

7趙秉志主編：《侵犯知識產權犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第412頁。

8、16馬長生：《經濟犯罪熱點問題研究》，湖南師范大學出版社2005年版，第255頁，第242-243頁。

9楊凱：《析侵犯商業秘密罪的定義與構成要件》，《湘潭大學社會科學學報》2001年第1期。

10夏征農等編：《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第2413頁。

11陳復華主編：《古代漢語詞典》，商務印書館2003年版，第1873頁。

12、13陳立驊、陳建詳：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，中國法制出版社1994年版，第34頁，第42頁。

14孫春英：《當前侵犯知識產權犯罪呈現七大特點》，《法制日報》2004年12月21日。

15孫瑩：《最高檢通報打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動進展》,ht tp：//www.cnr.cn/china/gdgg/201012/t20101215_507465963.html，發布日期：2010年12月15日。

18張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第54頁。

19張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第624頁。