征收農民房屋和土地的憲法法律問題*本文為2011年度上海市哲學社會科學規劃一般項目“當代中國立法與改革關系研究”（項目編號：2011BFX009）和2011年度華東政法大學科研項目“當代中國立法與改革關系研究”（項目編號：10H2K002）的階段性成果之一。

劉松山

這些年來，特別是最近幾年，由地方政府一手主導的土地和房屋征收已從城市向農村急速地大規模擴展。雖然2008年黨的十七屆三中全會《關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出要“改革征地制度”，“逐步縮小征地范圍”，1但是，不少地方對這一要求置若罔聞。2010年11月2日，《新京報》就報道：受土地財政的驅使，全國20多個省市已經掀起了規模浩大的“拆村”風潮，這些地方政府打著城鄉統籌、新農村建設、舊村改造、小城鎮化等各種旗號，違背農民的意愿，強拆民居，拿走宅基地，無數的農民正在“被上樓”。2該報道引起極大震動。一周后的11月10日，溫家寶主持召開國務院常務會議，強調要“開展農村土地整治”，“把維護農民合法權益放在首位”，“堅決制止違背農民意愿搞大拆大建”。32011年7月20日，溫家寶主持國務院常務會議再次強調，要依法保護農村耕地和農民宅基地物權，嚴禁侵害群眾權益。4但時至今日，“拆村”風潮并未得到有效制止，拆遷過程中發生的一連串的沖突和血腥故事時常見諸媒體。

看來問題已相當嚴重，上述《新京報》就引用中央農村工作領導小組副組長陳錫文的話說：“這場和平時期大規模的村莊撤并運動是古今中外，史無前例，如果得不到有效遏制，恐怕要出大事。”5強征農民房屋和集體所有土地，將農民趕出家園，將會出什么樣的“大事”，本文姑且不論，這里要提出的是，農村的房屋和土地征收是相當復雜的問題，這么多年來，各級黨委和政府不斷強調要依憲和依法執政，特別是要依法行政，但是，在涉及九億人口的農村工作中，特別是在涉及農民切身利益和農村發展方向的房屋和土地征收中，憲法和法律真正被放到應有位置了嗎？憲法和法律的相關規定得到了準確的理解和切實的遵守、執行嗎？

一、工業化、城鎮化與憲法序言中農業現代化的關系

現在，工業化、城鎮化是兩個特別熱門的語詞。在網絡上稍加搜索就會發現，大概自2003年左右開始，從東部沿海到西部邊遠地區的黨委政府，都在頻繁提出本地方的重要發展戰略目標：加快推進工業化、城鎮化以及與這“二化”緊密相聯的農業現代化。用江蘇省省長2010年在該省推進農業現代化工程會議上的說法，就是要堅持“新型工業化、新型城市化、農業現代化‘三化同步’”。6

問題的關鍵是，地方政府似乎總認為，只有搞工業化、城鎮化，將農村富余的勞動力集中到工廠和城鎮，才能搞所謂“城鄉統籌”、“以城帶鄉”、“以工哺農”，才能實現農業的所謂規模化經營，進而促進農業的現代化。這種認識實際既將工業化、城鎮化與農業的現代化等同起來，也將工業化、城鎮化當作實現農業現代化的措施和手段。

然而，1982年憲法制定的時候，全國流行的一句話與今天的工業化、城鎮化大不相同，那時叫做實現“四個現代化”，也就是憲法序言所確立的國家根本任務：“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化”。根據憲法的這一要求，實現農業的現代化是國家的根本任務之一。三十年來，憲法序言有關農業現代化的這一表述沒有修改，這說明國家的這個根本任務沒有發生變化。但值得注意的是，憲法通篇沒有出現“城鎮化”的提法，或者類似現在各地所熱衷的城鎮現代化的表述，更沒有將城鎮化與實現農業現代化聯系起來。序言所表述的工業化，也不是現在各地方所提出的工業化，而是工業的“現代化”，而且，憲法也沒有將工業的現代化與農業的現代化聯系起來，更沒有把工業的現代化作為實現農業現代化的手段。

那么，農業的現代化究竟包括哪些內容？實現農業現代化的具體措施是什么？農業的現代化要在什么時間內實現？農村要變成什么樣子才叫實現農業的現代化呢？是不是把農村都城鎮化，到處建立工廠，把農民都趕上樓房，就叫做實現了農業的現代化呢？就像一些文件和媒體上所說的，要與國外城鎮化對比，國外的城鎮人口達到多少，我國的城鎮人口現在只有多少，要達到國外的比例，我國才叫實現了農業的現代化呢？這些問題憲法都沒有回答。

憲法沒有回答的問題按理應當由法律來回答。1993年制定、2002年修改的《農業法》，是促進農業發展的重要基本法律，但這部法律無論從立法目的還是其他具體條文，都沒有對憲法序言中農業現代化的表述作進一步的規定。其他如《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《農村土地承包法》以及《村民委員會組織法》等法律，雖然與農村的發展密切相關，但也都沒有對農業現代化方面的事項進行規范。即使是1996年制定的《鄉鎮企業法》，也沒有說發展鄉鎮企業這個類似今天的所謂“工業化”與實現農業的現代化有什么關系。還有，2010年修改的《村民委員會組織法》，專門加上了“促進社會主義新農村建設”這樣時下很流行的提法，但就是沒有提農業的現代化。全國人大常委會制定的上述諸多法律，用今天的眼光看，已經完全涉及所謂工業化、城鎮化、城鄉統籌等事項，都可以說與實現農業現代化密切相關，甚至可以說搞這些“化”本身就是在實現農業的現代化。但是，法律對此只字未提，為什么呢？筆者以為，這決不是立法機關的疏忽，更不是立法機關無視憲法的規定甚或不愿去推動農業的現代化，這只能說明，在中國，實現農業現代化的路子還并不清晰。憲法的規定是一個很高的目標，要在法律中確定實現農業現代化的具體措施和目標，不是一件簡單的事情，相關法律中涉及的所謂工業化、城鎮化、城鄉統籌、基層民主等事項，與農業的現代化都沒有必然的聯系，更不能把這些事項當作實現農業現代化的措施和手段。

就筆者查閱所及，目前為止，只有1993年制定的《農業技術推廣法》提到了農業現代化。這部法律的第一條規定，加強農業技術推廣，促使農業科研成果和農業技術盡快應用于農業生產，目的是為了“實現農業現代化”。這一規定清楚地說明，迄今為止，立法機關不僅重視農業的現代化，而且認準了一條：推廣農業技術是實現農業現代化的必要條件。至于其他那些類似工業化和城鎮化的東西，立法機關恐怕還沒有認為其與農業現代化有什么必然聯系。

不僅是法律對憲法的表述缺乏系統的規定，即使是黨和國家的重要文件以及領導人的講話，迄今似乎也沒有對農業現代化提出一個完整的概念和實現的路徑。7黨的十五屆三中全會就坦承：“積極探索農業現代化的具體途徑，是農村改革和發展的重大課題。”8黨的十七大報告提出要“統籌城鄉發展”，“建立以工促農、以城帶鄉長效機制，形成城鄉經濟社會發展一體化格局”。9十七屆三中全會進一步提出，要“統籌工業化、城鎮化、農業現代化建設”，“建立促進城鄉經濟社會發展一體化制度”。10但是，這些提法并沒有揭示工業化、城鎮化與農業現代化之間的關系，而城鄉統籌、城鄉一體化顯然也不能說明就實現了農業的現代化。

2006年胡錦濤在《建設社會主義新農村，不斷開創“三農”工作的新局面》的講話中揭示了城鄉統籌發展的目標，就是“工業與農業、城市與農村協調發展，逐步縮小城鄉差距”，11具體做法是“實行工業反哺農業、城市支持農村和‘多予少取放活’”。12但是，這個目標和做法也都不能說就可以實現農業的現代化。緊接著，溫家寶在《扎實穩步推進社會主義新農村建設需要把握好的幾個問題》的講話中提出，“我們推進的城鎮化，是能夠帶動農村發展的城鎮化；我們建設的新農村，是城鎮化進程中的新農村。社會主義新農村建設的過程，應當是城市帶動農村發展的過程”，“是農民更多地參與經濟建設、分享發展成果的過程”。13這里雖然揭示了新農村與城鎮化的辯證關系，但是，新農村與農業的現代化畢竟是內容不同的兩個概念，即使是城鎮化帶動的新農村，也未必是實現了現代化的新農村。

溫家寶在2011年的政府工作報告中提出，要“在工業化、城鎮化深入發展過程中同步推進農業現代化”。14這個表述與前述江蘇省省長有關“三化同步”的說法類似。單純地看，這個表述并沒有直接表明，搞工業化、城鎮化就是在實現農業現代化，或者是實現農業現代化的具體措施，但在地方政府的實踐中，是極易引起這樣錯誤的理解和認識的。

十一屆全國人大四次會議通過的《國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》繼續沿用了溫家寶的上述提法，但并沒有揭示農業現代化的內涵和要素，而是在第五章用了“加快發展現代農業”的標題，并在此章下用“增強糧食安全保障能力”、“推進農業結構戰略性調整”、“加快農業科技創新”和“健全農業社會化服務體系”作為四個小節的標題。15這里沒有將所謂工業化和城鎮化列為一節，不然又可能引起對這“二化”與農業現代化之間關系的曲解。“綱要”在第二十章用的標題是“積極穩妥推進城鎮化”，并提出三個措施：“構建城市化戰略布局”、“穩步推進農業轉移人口轉為城鎮居民”、“增強城鎮綜合承載能力”。16值得注意的是，這里對推進城鎮化的表述用了“積極”二字，但同時又要求“穩妥”，并不是一些地方政府用的“加快”，重要的是，這里沒有將城鎮化與農業現代化聯系起來。但是，要求構建城市布局、增強城鎮承載能力、將農業人口轉移為城鎮居民的提法，在地方政府那里，是極易演變成營造城市、強行將農民趕上樓的。

以上的情況表明，對憲法確立的實現農業現代化的根本任務，無論從法律還是政策或者其他方面，我們還沒有形成一個全國性的統一目標認識，沒有提出一套穩定的、能夠行之久遠的措施體系。而現在各級地方政府轟轟烈烈地打造的工業化、城鎮化，本不應當與農業現代化發生多少必然的聯系，卻是以直接犧牲農民和農村的利益為代價的，其危及廣大農民的利益和農村的長遠發展，危及農業現代化這一憲法根本性任務的實現。

這里要順帶提出的一個嚴峻問題是，在所謂工業化、城鎮化的過程中，政府究竟應當充當什么樣的角色，起什么樣的作用？工業化和城鎮化是一個經濟、社會和文化等各種要素發展的自然的歷史過程，還是一個完全可以由政府主觀推進甚至頭腦發熱時隨意捏拿打造的社會形態呢？在所謂工業化、城鎮化的熱潮中，政府又如何在憲法和法律的范圍內活動，切實做到依法執政、依法行政呢？可以肯定地說，在憲法確定的農業現代化的任務還摸不著頭緒的時候，各級黨委和政府是無論如何不可以用犧牲農業發展為代價去搞什么工業化、城鎮化的，否則就涉及執政理念和執政方式上的違憲問題。

現在的各種做法已經令人憂慮。所謂工業化，在很多地方實際就是先招商引資，再大面積占用農村寶貴的耕地來建各種工廠企業，甚至搞那些高污染的企業。所謂城鎮化，大抵就是由政府主導，征收耕地人為地建一座座城鎮，將大批農民拆遷后趕來集中居住。所謂農業現代化，在很多地方實際就是把分散居住的農民趕走，搞一些所謂“萬畝良田”之類的規模化、集約化經營。這“三化”的核心，說到底就是征收農民的房屋和土地，將農民趕到政府臨時打造的城鎮，就是所謂城鎮化。剛剛出版的引起極大震動的《朱镕基講話實錄》披露了朱镕基在2003年就發出的驚人之語：“我非常擔心的就是搞‘城鎮化’。現在，‘城鎮化’已經跟蓋房子連在一起了，用很便宜的價格把農民的地給剝奪了，讓外國人或房地產商搬進來，又不很好地安置農民，這種搞法是很危險的。”17朱镕基七、八年前就擔憂和警告的這種很危險的情況，現在已經大量出現了。重溫他的講話，是應當令人警醒的。

二、強征行為損害和動了搖憲法、法律確立的農村經濟制度

（一）損害了農村土地集體所有制的憲法地位

根據憲法第6條的規定，我國經濟制度的基礎是生產資料的公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。對于土地這一最為重要的生產資料，憲法第10條明確規定了兩種公有制形式：“城市的土地屬于國家所有”；“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”；“宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。按照這一規定，農村土地的集體所有制，與城市土地的國有制，同樣具有十分重要的憲法地位。值得注意的是，憲法在這里還明確規定，對于農村和城市郊區的土地，只有在“法律規定屬于國家所有”的情況下，才可以屬于國家所有，否則一律屬于集體所有，這就進一步強調，集體所有的土地，除了最高立法機關以制定法律的方式確定為國有，其他任何組織或者個人都不得以任何方式變為國有。這就足見集體所有土地的憲法地位之重要了。

為什么要賦予農村土地集體所有制如此重要的憲法地位呢？這至少有兩個重要原因。第一，我國迄今為止還是一個農業大國，九億人還是農業人口，農村經濟在整個經濟體系中長期占有重要地位的國情，不會也不可能在短時間內改變。所以，農村土地只有實行集體所有，才有利于農村各項事業的發展。第二，中國共產黨領導農民推翻封建的土地私有制度，一個重要初衷就是要讓農民擁有土地，直接感受到他們為革命付出了巨大犧牲后能夠享受到勝利的果實。對這個問題，制定1982年憲法時就有過討論。那時，針對要求將農村土地一律收歸國有的意見，就有人提出，農民從參加土地革命開始，為了打土豪、分田地進行了長期艱苦的斗爭，如果今天突然宣布將土地收歸國有，就會在農民心理上產生不良的影響。18對此，胡喬木解釋說：“農村土地收歸國有會引起很大的震動，沒有實際意義。”“如果規定農村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西。”19由此可見，憲法確立農村土地的集體所有制地位，是具有十分深刻的歷史和現實背景的。

那么，土地集體所有制與土地國有制之間，是否存在一個后者地位高于前者地位、前者必須無條件服從后者的情況呢？或者說一級政府動輒可以用國有或者公共利益的名義來征收農村土地和房屋呢？憲法的規定沒有體現這樣的含義。《土地管理法》、《物權法》中有關土地所有權的規定也沒有表明這樣的含義，相反，《物權法》第4條明確規定，國家和集體的物權一律受法律保護，“任何單位和個人不得侵犯”，這清楚地表明，土地的國有和集體所有這兩種公有制形式，在法律地位上是完全平等的，沒有什么高下之分，更不存在一個國家可以隨意吞并集體土地的問題。這個問題本文最后一部分還將述及。

有的觀點可能會提出，根據憲法第10條規定，國家基于公共利益需要，可以征收集體所有的土地，所以，農村土地集體所有制地位是可以隨意改變的。實踐中，很多地方政府也正是這樣理解憲法第10條并大面積隨意征收農村土地的。但這是對憲法規定的錯誤理解。憲法有關將集體土地征收為國有的規定，是農村土地集體所有的一種例外情形或者極個別的情形，決不意味著任何一級政府都可以隨意以公共利益為由，大面積征收農村土地。這種例外情形在《土地管理法》第45條規定中得到體現。根據該條，征收基本農田以及基本農田以外的耕地超過35公頃或者其他土地超過70公頃的，都必須由國務院批準。在一個單一制大國，征收基本農田或者35公頃以上的耕地，都須要國務院批準，這足以證明農村土地決不可以任何理由隨意覬覦和染指，農村土地集體所有制不得輕易動搖。

由上可以得出的基本結論是，以所謂公共利益為由，大面積征收農村土地，實際構成了對農村土地集體所有制憲法地位的損害和挑戰，也向我們提出一個嚴肅的問題：我國農村集體所有制在土地公有制中的憲法地位是不是已經過時了？全國政協常委、全國工商聯原黨組書記胡德平前不久說了一句很令人深思的話：“農村土地是集體所有制，集體所有制和全民所有制在所有權上是平等的。但實際上，很多人已經忘掉了這一點。”20

（二）違背和動搖了憲法確立的農村經營體制

大規模征收農民房屋和土地，將農民趕上樓，不僅動搖了土地集體所有制的憲法地位，也直接違背和動搖了憲法確立的農村統分結合的雙層經營體制。

1998年，黨的十五屆三中全會《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》提出，由“家庭承包經營”，“建立統分結合的雙層經營體制”，是“農村改革二十年的基本經驗”，21并進一步提出，“實現我國農業和農村跨世紀發展目標”，必須“堅持長期穩定農村基本政策”，“實行以家庭承包經營為基礎、統分結合的經濟制度”。該決定在第三部分還以“長期穩定以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”為標題，系統闡述了這一經營體制的基本內容。22黨的中央全會做出的這一重要決定，在1999年憲法修改時被明確寫進第8條，即“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。”

統分結合的雙層經營體制，是以農村家庭承包經營為基礎，并與農業社會化服務體系相結合的農業生產經營體制。“統”是指土地、大型水利設施等主要生產資料歸集體所有，由集體統一行使管理權和經營權，以發展和完善社會服務體系。“分”是指分散經營，即農民在承包土地后，對土地有自主經營權。23憲法確立的農村雙層經營體制，是我國現階段農村經濟情況、生產經營情況的客觀反映和要求，對提高農民積極性，解放和發展農村的生產力具有重要意義。

憲法修改十多年來，理論和實踐中都沒對這個農村經營體制的基本方針提出質疑和否定。而且，2007年，胡錦濤在黨的十七大報告中還強調，要“堅持農村基本經營制度”。242008年，黨的十七屆三中全會再次提出，“穩定和完善農村基本經營制度”，并特別強調：“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，是適應社會主義市場經濟體制、符合農業生產特點的農村基本經營制度，是黨的農村政策的基石，必須毫不動搖地堅持。”25

然而，現在將農民趕出自己的土地和房屋，讓他們住到政府人為打造的城鎮，憲法確立的農村雙層經營體制就失去了基礎，農村改革開放幾十年來經濟發展的基本經驗和成果實際上隨之葬送了，而在人造的城鎮，無論政府還是農民都沒有摸索到也來不及探索和積累成功的經營體制。這是十分危險的。

除了上述雙層經營體制外，憲法第8條還規定：“農村中的生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。”這種重要的經濟形式也是長期實踐經驗的總結，是農村生產關系的客觀反映，是黨的農村經濟政策的十分重要的內容，對發展農村經濟、提高農民生活十分重要。但是，將廣大農民趕出房屋和土地，農村的這一法定的合作經濟形式也將被破壞。

（三）侵犯了法律賦予農民的土地承包經營權

如何保證憲法確立的雙層經營體制得到貫徹呢？1998年，十五屆三中全會提出，“穩定完善雙層經營體制，關鍵是穩定完善土地承包經營關系”，并強調：“要堅定不移地貫徹土地承包期再延長三十年的政策，同時要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規，賦予農民長期而有保障的土地使用權。”26

根據憲法的規定和十五屆三中全會的上述精神，2002年，全國人大常委會專門制定了《農村土地承包法》。這部法律在第4條規定，國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。該法又在第20條進一步規定：耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十年至五十年；林地的承包期為三十年至七十年。可見，土地承包經營權已經成為農民的一項十分重要的具有長久性的法定權利。2007年通過的《物權法》，專門就土地承包經營權設立一章，并明確規定，承包經營權人對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利。在已有立法的基礎上，黨的十七屆三中全會又一次提出：“賦予農民更充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變。”27“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對土地的占有、使用、收益等權利。”28

賦予農民土地承包經營權利，并使這項權利長久不變，不僅是法律的明確規定，也是黨一以貫之的農村經濟政策。現在的問題是，地方政府動輒將農民趕到城鎮，剝奪他們的土地，那么，法律賦予農民的土地承包經營權又由誰來保障呢？黨的中央全會屢屢強調的確保農村土地承包權長久不變的農村經濟政策究竟被置于何地呢？

（四）侵犯了農民的法定宅基地權利

征收農民的房屋和土地，還涉及農村宅基地使用權的問題。農村宅基地是農民的立身之地。根據憲法第10條的規定，農民的宅基地屬于集體所有。那么，農民對宅基地享有什么樣的權利呢？對這個問題，《物權法》第十三章專門規定了宅基地的使用權。按照《物權法》的規定，農民依法對自己的宅基地享有占有和使用的權利，有權利用該土地建造住宅及其附屬設施。針對這些年地方政府侵犯農民宅基地使用權的問題，黨的十七屆三中全會公報特別強調，要“完善農村宅基地制度”，“依法保障農戶宅基地用益物權”。29

農民的宅基地使用權，不僅是一項重要的法定權利，也是黨的農村經濟政策的基本內容，是農民生存、發展的重要基礎和條件。違背農民意愿，強征其房屋，不僅侵犯了農民的法定權利，也違背了黨的農村經濟政策。

三、對憲法有關征收條款的準確理解

根據憲法第10條的規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收”，據此，農村集體土地屬于可以被征收的范圍。根據憲法第13條的規定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收”，據此，農戶房屋包括城鎮居民的房屋屬于可以被征收的范圍。但是，這兩條規定中的一些重要內容無論在理論還是實踐中，甚至在某些法律和行政法規的制定中，恐怕都沒有得到準確、全面的理解和貫徹。

（一）“公共利益”有被人為拔高和神化的傾向

“公共利益”被視為征收條款中的核心內容。政府以公共利益為由實行征收；被征收人以否認公共利益為由反對征收；理論中對公共利益的討論更是汗牛充棟，僅從中國期刊全文數據庫的檢索看，自1994年至今，在標題中出現“公共利益”的文章就達1537篇，可謂古今中外、見仁見智；從《物權法》到不久前的《國有土地上房屋征收與補償條例》，在討論中無不十分糾結于公共利益的界定。時至今日，對公共利益的討論仍然未能達成共識，雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》界定了公共利益的范圍，但顯然是存在很大爭議的。對農民房屋和土地的征收，仍然繞不開這個問題。

為什么對公共利益的討論至今難以達成共識呢？根本原因是，公共利益的內容本身具有不確定性。比如，即使現在確定了一個利益屬于或者不屬于公共利益，但是，這種已經確定的公共利益將來又可能轉變為非公共利益，而已經確定的非公共利益將來也可能轉化為公共利益。僅從這個角度看，要人為將某一利益歸為公共利益，就既無可能，也無必要。而理論和實踐中過度糾結于界定公共利益范圍的根本原因，是各方面有意無意地夸大了公共利益的重要性，過于拔高甚至神化了公共利益。

其表現之一是認為，以征收過程中的公共利益為抓手，就可以保護被征收人的合法權益。比較典型的是北大五位學者上書全國人大常委會要求廢除《城市房屋拆遷管理條例》。他們認為，拆遷是政府基于公共利益需要對被拆遷人實行的征收，應當將法律關系定性為政府與被征收人之間的行政法律關系，而不是拆遷公司與被征收人之間的民事法律關系，只有這樣，被征收人的利益才能得到保障。30理論和立法、執法實踐中對公共利益的執著討論，深層的原因都是希望清楚地界定公共利益的范圍，以確保被征收人在行政法律關系的背景下直接與政府談判，從而保障其合法權益。這種想法初衷可嘉，但很單純。實際上，只要一個國家的法制真正健全，并得到有效的實施，無論基于公共利益還是商業利益，被征收人的利益都能得到法律的保護，甚至在商業利益下被征收人的利益還能得到更大實現。如果法律發揮不了真正作用，即使把所有的征收緣由都定性為公共利益，被征收人的利益也未必能得到保障。

其表現之二是認為，公共利益是大于或者高于個人利益的。這大概是一個全民性的錯覺。在國家主義、集體主義至上的理念支配下，“小我”要服從“大我”，但是，這個帶有哲學、倫理和政治意義的命題是否適用于法律領域呢？是否適用于一個尊重權利、崇尚和推行法治的國家呢？這個問題，尚沒有引起足夠的重視和討論。實際上，在英、美、德、日等法治國家，“公共利益”從來就不是什么一往無前、任何人必須無條件服從的征收理由，在國外房屋和土地征收中也有不少“釘子戶”，德國流傳的一個經典故事是，普魯士王國時期的威廉一世皇帝強拆小磨坊主房屋，最終被法院判決敗訴。31日本政府從上世紀六十年代修建成田國際機場，想征收農民土地和房屋，但“釘子戶”們抗爭了40年，最終迫使首相謝罪。32這些情況都說明，在法治社會，公共利益并不是什么凌駕于合法個人利益之上的東西。

其表現之三是認為，只要是為了公共利益的需要，政府想拆就拆、想征收就征收，任何個人或者集體都必須服從。實踐中，地方政府持的正是這種觀念和做法，各地房屋征收過程中屢屢發生的暴力和血腥沖突都與此有密切關系。從根子上看，這既是一種夸大和神化公共利益的認識，也是對憲法有關征收條款中“可以”二字的錯誤理解。

看來，在土地和房屋的征收問題上，并由此引發開去，深刻反思公共利益與集體利益、個人利益的關系，已經十分緊迫。根據《物權法》第4條的規定，我們在法律制度上實際已確立了國家、集體和私人物權平等受法律保護的基本原則。這在農村土地和房屋的征收中，實際意味著，農民的個人利益或者集體利益，只要是在所謂“公共利益”之先就已經存在的合法的利益，任何個人或者組織，在沒有得到被征收人同意的情況下，都不能輕易地用所謂“公共利益”的名義來否定它，不能用后來的一個所謂合法的利益來否定業已存在的另一個合法利益，否則就會形成一個以“公共利益”為載體的多數人暴政。

（二）征收條款中的“國家為了公共利益的需要”所指為何

根據憲法第10條和第13條的規定，征收的主體是“國家”，即“國家”為了“公共利益”的需要可以實行征收。這就提出一個問題，“國家”所指為何？“公共利益”又是誰的公共利益？中央一級的權力機關或者人民政府當然代表國家，它確定的公共利益可以說屬于國家的公共利益，那么地方的權力機關或者人民政府是否代表國家，它們所確定的公共利益是否一定屬于國家的公共利益呢？

這個問題在《物權法》的制定過程中實際已經露出了端倪，但最終被回避和掩蓋了。2005年《物權法》草案的第二次審議稿第47條規定：“國家為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規定的權限和程序，可以征收自然人、法人的動產或者不動產。”33這個寫法一下子就顯露出問題：國家為了公共利益的需要，怎么會讓縣級政府去征收呢？縣級以上的地方政府征收中的公共利益，是不是國家的公共利益呢？也許是意識到這個問題，《物權法》草案的第三次審議稿刪去了上述條文中的“國家”二字，改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產。”對這個修改，全國人大法律委員會的說明是，在不同領域內，在不同情況下，公共利益是不同的，情況相當復雜，《物權法》難以對公共利益做出統一的具體規定。34但無論怎樣解釋，這個寫法還是暴露出一個問題：縣級以上地方政府實行的征收，完全等同于憲法條文中“國家為了公共利益的需要”所實行的征收嗎？如果不能等同，是否就涉及一個《物權法》條文違憲的問題呢？

更有意思的是，幾番周折后，《物權法》第42條第一款在繼三審稿刪去了“國家”后，又最終刪去了“縣級以上人民政府”的用語：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”這顯然是刻意回避了公共利益的主體以及實行征收的主體，但從漢語語法的基本規范看，這一款又成了沒有主語的病句。應當說，在涉及如此廣泛、重要的公民基本權利事項上，立法中出現這樣的情況是很不正常，也是很不應當的，因為取消了憲法征收條款中的“國家”二字，這個條文實際上對憲法作了擴充解釋，為地方政府隨意以公共利益為由實行征收開了口子，存在違憲的嫌疑。

現在需要研究的是，憲法征收條款中的“國家”和“公共利益”所指究竟為何？據統計，憲法文本共有113處使用了“國家”二字，它的含義沒有例外地是指統一的中華人民共和國這個國家。那么，地方的政權機關與“國家”是什么關系呢？憲法第96條規定，“地方人民代表大會是地方國家權力機關”，第105條規定，地方各級人民政府是“地方各級國家行政機關”。這兩個規定揭示了地方權力機關和行政機關性質或者屬性的雙重性：第一，地方權力機關和行政機關都屬于統一國家的機關，行使國家的職能，接受國家最高權力機關的監督和最高行政機關的領導；第二，地方權力機關和行政機關又具有地方的屬性，代表、執行地方人民的意志和利益，管理地方的事務，所以它們又是代表地方利益的政權機關。

由上可以進一步得出的結論，所謂公共利益，不僅有國家的即全國性的公共利益，也有地方的即局部區域的公共利益，但是，“國家”即中央一級的權力機關和行政機關是全國性公共利益的代表，它們不可能也沒有必要去代表地方性的公共利益，而地方權力機關和行政機關通常是地方公共利益的代表，除非有中央權力機關或者行政機關的特別授權，它們不得代表全國性的公共利益。舉一個簡單例子：國家的法律或者是中央人民政府可以授權給縣一級人民政府合理規劃和使用本縣城鎮的國有土地，但是，這是不是意味著縣一級政府所確定的類似舊城區改造、道路、交通等公共設施的意見和規劃，都是“國家”的規劃，這些所謂公共利益都是國家的利益呢？恐怕不能這么說，如果這樣的話，“國家”的含義在這里就被偷換了概念。但是，如果中央人民政府要在地方修建一個用于國家重大活動的大型公共設施，并要征收農村集體土地和農民房屋，這時候的公共利益就是國家的公共利益而不是地方的公共利益了，中央人民政府既可以直接征收，也可以授權地方行政機關實行征收。

所以，對憲法征收條款中“國家為了公共利益的需要”的準確解讀應當是：“國家”是指統一的中華人民共和國，“公共利益”是指全國性的公共利益，也就是說，憲法所規定的征收，是指中央一級政府基于全國性公共利益的需要才實行的征收。地方各級政府基于地方公共利益的需要，大張旗鼓、轟轟烈烈地實行的“征收”，都不是憲法規定的征收，或者可以說，這種征收是違憲的。這個重大的問題迄今尚未引起注意。

（三）對“可以”二字的關注與解讀

上述憲法兩個征收條款中還有一個詞即“可以”二字，很值得研究討論。國家為了公共利益的需要，可以進行征收。那么，“可以”的含義是什么？憲法為什么要用“可以”而不是“必須”？這個用語迄今沒有引起關注，而對于保護被征收人的合法權益卻至關重要。

用“可以”而不是“必須”，對于政府而言，從邏輯上講，就意味著公共利益是征收的必要條件而不是充分條件。假設，政府代表國家實行征收，這時候，即使有公共利益的需要，也是“可以”征收，但也可以不征收。什么時候可以不征收呢？比如，可以采取征收以外的其他辦法來解決問題的，就可以不征收。比如，被征收人強烈反對甚至以死對抗的，就可以不征收。那么，有沒有“必須”征收的情況呢？應當說有。比如，在發生戰爭、山崩海嘯、嚴重病疫、地震洪澇等涉及整個國家和民族的安危與穩定的嚴重情況下，這種征收就是必須的。

而對于相對人而言，“可以”二字本身就表明了，個人利益并非在任何情況下都必須無條件地服從公共利益，公共利益也不是絕對地凌駕于個人利益之上的霸王利益和絕對利益。遇到公共利益時，政府可以征收，被征收人個人也有權反對和拒絕征收。只要不是遇到類似國家和民族安危與穩定的嚴重情況，被征收人完全有權拒絕政府對其房屋或者土地的征收。所以，憑“可以”二字即可發現，各級政府以公共利益的名義不加分析地強征農民房屋和土地的行為，就是違憲行為。

準確理解和執行憲法征收條款中的上述內容，對于扼制時下盛行的拆村風潮，保障農民的合法權益，維護農村的穩定與發展，十分必要。

注：

1、9、10、24、25、27、28、29中央文獻研究室編：《十七大以來重要文獻選編》（上），中央文獻出版社2009年版，第675頁，第18頁，第673-677頁，第18頁，第674頁，第674頁，第674-675頁，第675頁。

2、5參見涂重航：《20余省市撤村圈地發土地財 失地農業民“被上樓”》，《新京報》2010年11月2日。

3參見新華網，2010年11月10日。

4參見新華網，2011年7月20日。

6參見東方網，2011年6月11日。

7當然，有個別地方已經對本方的農業現代化提出了一個評價指標體系。比如，廣東省政府辦公廳在1999年就印發了《關于廣東省2010年珠江三角洲基本實現農業現代化的評價指標體系的通知》，參見廣東省政府網，1997年7月27日。

8、21、22、26中央文獻研究室編：《十五大以來重要文獻選編》（上），人民出版社2000年版，第562頁，第556頁，第559-563頁，第562頁。

11、12、13中央文獻研究室編：《十六大以來重要文獻選編》（下），中央文獻出版社2007年版，第276頁，第280頁，第297頁。

14、15、16全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第四次會議文件匯編》，人民出版社2011年版，第19頁，第53-55頁，第93-95頁。

17《朱镕基講話實錄》（第四卷），人民出版社2011年版，第486頁。

18、19蔡定劍：《憲法精釋》，法律出版社2006年版，第196頁，第197頁。

20《南方報網》，2011年9月26日。

23參見全國人大常委會辦公廳研究室編：《新憲法修正案學習輔導》，中共中央黨校出版社1999年版，第172-173頁。

30參見《北大五學者就就拆遷條例上書全國人大》（全文），人民網，2009年12月10日。

31郭宇寬：《一個德國“釘子戶”的故事》，《改革內參》2004年第7期。

32參見《日本成田機場“釘子戶”抗爭40年 迫使首相謝罪》，《南方周末》網絡版，2007年5月10日。

33、34全國人大常委會法工委民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第24頁，第34頁。