刑民交叉與刑民法律的調整限度

文◎樊華中

刑民交叉與刑民法律的調整限度

文◎樊華中*

本文案例啟示：行為既有民事違法性又有刑事違法性的情況下，刑事或民事法律的調整限度，應當從社會危害性、行為人的認識與意志兩個方面進行考察。對于欺詐、盜竊、侵占等不合法行為仍由民事法律所禁止，只不過其方式比較特殊，即否定其民事上的效力。對某一行為的評判，即使是民事行為，也不能單單從民事或行政的角度進行評判的自我限定，如果同一種行為，民法、行政法、刑法皆有規定的，就應當進行升級式的評判。

[基本案情]2011年4月18日至4月20日期間，A因賭博致債臺高筑，為籌措資金還債，便與B、C、D共同謀劃借款事宜。經商討后，由B負責指揮并尋找信貸公司，C和D負責居中聯系，A負責將其與父親名下共有的一套房產證及戶口本（平時皆由其父保管）從家中偷走，然后制造一份假身份證，并協商由D冒充A的父親，四人共同前往某信貸公司，以簽訂房產抵押合同的形式向小額信貸公司借貸資金。A共從該信貸公司借得人民幣462550元，B、C、D事后從中總共分得勞務費2萬元。后A的父親發現共有房產被抵押后，便向法院提起訴訟請求法院判決A的抵押行為無效。法院審理后，認為A的抵押行為無效，抵押合同無效。小額信貸公司因喪失抵押權便要求A返還貸款。由于貸款已經被A還賭博欠債及其他揮霍，無法返還，信貸公司遂報案。公安機關便以A的行為涉嫌詐騙罪立案偵查。

一、案件分歧意見

意見一認為：A的行為屬于民間抵押借貸行為，理應由民法調整，刑事司法機關不應介入。雖然A在辦理抵押過程中有與他人合謀，偽造其父身份證，并讓他人冒充其父親，制造財產共有人共同處分財產的假象，但A的行為僅僅是民事行為中的欺詐，信貸公司屬于因對方欺詐而做出的錯誤意思表示。整個法律關系仍然在民法的調整框架內，信貸公司應當通過民事訴訟的途徑進行合法維權。即便報案，刑事司法機關也不應當受理，不過可以告知其維權方式，通過民事途徑予以解決。

意見二認為：A的行為屬于詐騙行為，其隱瞞了房屋共有產權的事實并制造虛假的身份證，伙同他人共同向信貸公司騙取貸款，因此構成了刑法上的詐騙罪。A在明知自己無權處分共同財產的情況下，為了取得完整的共有財產處分權，與他人共謀制造虛假的身份證明、冒充真正的權利人（自己的父親），爾后讓信貸公司相信自己具有處分權的情況下騙取大額貸款，已經完全符合了刑法上的詐騙罪的構成要件。應當以詐騙罪追究刑事責任。

意見三認為：A的行為屬于合同詐騙。理由基本與意見二一致，只不過由于A與抵押公司之間的大額借貸行為存在抵押借款合同這一形式要件，使得A的行為符合了合同詐騙罪的構成要件。詳言之，客觀上，A冒用他人名義簽訂合同，以虛假的產權證明作擔保；主觀上，從A騙取信貸公司貸款后便迅速揮霍來看，其具有非法占有的目的。因此A利用簽訂抵押貸款合同的形式騙取信貸公司的財物，已經構成合同詐騙罪。

二、法理解析

本文認為要準確評價A的行為，可以在對A的行為進行階段分析的基礎上予以綜合評價。首先，如何認定A作為共有財產人與他人合謀制造虛假身份證件，冒用其父名義從事抵押活動的行為效力？其次，A的行為屬于民事違法還是刑事違法？再次，在刑民交叉情況下，民法、刑法的各自調整限度是什么？動機違法的民事行為如何受多重法律調整？最后，A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款是否構成犯罪？

（一）財產共有人A與他人合謀處分財產的行為效力

A對其與父親共同擁有的房產進行處分屬于無權處分。如何評價這種處分行為，在效力上屬于效力待定行為還是無效行為？雖然法院在前期的民事處理上，將其判定為無效，但其無效的理由值得深究。因為無效的理由可以表現出A與他人合謀處分房產的行為屬于民事違法還是刑事違法。

依照《物權法》第103條“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”可以看出，A與其父之間的房屋共有關系屬于共同共有關系。對于共有財產的處分，依《物權法》第九十七條 “處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”可以看出，A要處理其與父親的共有房產，必須經過其父親的同意。從后續的“A與他人合謀”行為來看，A在處理房產時肯定未經過其父親同意。

那么A與他人合謀處分房產的行為屬于無效行為、可撤銷行為還是效力待定行為？考慮到《民法通則》、《合同法》在民事行為與合同行為的效力區分上存在交叉的情形，再考慮到A與他人合謀處分房產的表現形式為與信貸公司簽訂抵押借款的合同行為，筆者在判定A的行為效力時將嚴格依據 《合同法》的相關規定。依《合同法》第51條規定“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”第54條“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”

可以看出，無權處分與他人訂立合同的行為在效力上屬于效力待定合同行為。利用欺詐行為與他人訂立合同的行為屬于可撤銷合同行為。而本案中A的行為既具有無權處分的性質也具有欺詐的性質。那么該如何判定A的行為屬性？筆者認為A的行為既符合效力待定合同行為也符合可撤銷合同行為，但由于其他民事行為介入的先后順序不同，決定了在本案中A的行為只能屬于效力待定行為。換言之，若A被房產共有人以無權處分的理由提起訴訟，即其他共有人事后不追認A的行為，那A的行為就屬于效力待定行為；若A被受欺詐人依據《合同法》第54條提起撤銷之訴，那A的合同行為就屬于可撤銷合同行為。但從本案來看，信貸公司直至法院判決下來時才知道自己被欺詐，相反，房產共有人卻先行一步，確立了A的行為性質，因此，本案中A的行為屬于效力待定行為，并因共有權人的不予追認而變為無效行為。

（二）財產共有人A與他人合謀處分財產的行為屬性是民事違法還是刑事違法？

類似的刑民交叉問題，在當前的社會中有很多，而對于這些刑民交叉的案件如何處理，目前來看并無定論。緣由可能是多重的，比如，我國刑法犯罪構成體系比較粗疏；刑法中個別罪名構成與民法中的一些不合法行為有相似乃至共通之處。長期以來，理論與實務中都認同一種觀念，認為刑事與民事的關系是一種非彼即此的關系，必須在二者之間劃定一個界限。比如實踐中通常認為一個行為屬于民事欺詐就不屬于刑事欺詐，屬于刑事欺詐就不屬于民事欺詐。筆者認為，這樣的看法存在一定的弊病。因為，判斷一個行為屬于刑事違法還是民事違法“是基于不同的判斷體系進行,所依據的法律和規則都不同,因而關于犯罪的判斷和關于民事不法行為的判斷并非相互排斥的關系,而可能是同時存在、并列(或者先后)進行的關系，”［1］進而，對一個行為的性質判定既可以從刑事的角度進行判定，也可以從民事的角度進行。刑事違法的判定和民事違法的判定是雙軌的，而非單軌的。至于對行為屬性的判定結論，也可能是并行的，比如一個行為既是民法上的違法行為也是刑法上的違法行為。以故意傷害行為為例，既可以理解為民法上的人身侵權行為也可以理解為刑法上的侵犯人身權利犯罪。以合同形式騙取他人財物的行為為例，既可以理解為民法上的民事欺詐行為，也可以理解為刑法中的合同欺詐罪行。再以侵占行為為例，既可以理解為民法上的不當得利后拒不返還，也可以理解為刑法中的侵占罪行。所以，民法違法與刑事違法的判定可以雙軌進行，并不排斥。

有了這樣的理論基調后，再來看本案中A的行為。財產共有人A與他人合謀處分財產，從共有財產人A的父親角度來說，A未與之商議便對房產進行處分屬于無權處分；從相對方的信貸公司來說，A與他人合謀制造假身份證，指使他人冒充自己父親既可以理解為欺詐行為，也可以理解為刑法詐騙罪構成要件中的“虛構事實、隱瞞真相”的行為。所以，A與他人合謀處分自己不具有完全處分權的財產，既具有民事違法的屬性，也具有刑事違法的屬性。

（三）雙重違法性情況下，刑民法律的各自調整限度

我們在談到刑法是各個部門保障法的時候，經常會提到刑法適用必須具有謙抑性。具體而言，謙抑有兩個層面：一是立法層面的問題；二是司法層面的問題。在立法層面，謙抑要求立法機關在制定法律條文時，要謹慎決定哪些行為應當入罪，哪些行為應當出罪；行為入罪后，何種情形處以輕刑，何種情形處以重刑。在司法層面，謙抑是立法層面謙抑精神的延續，要求司法在面對某一行為完全符合刑法個罪的構成要件后，是否定罪仍要考慮刑法第十三條的規定。在定罪后，要慎重考慮判處的刑罰量。但謙抑性不是要求某一行為只能由一種法律加以調整，不能認為民法能夠解決的，刑法就不應當介入。比如侵占案件，在1997年刑法實施之前，刑法中并沒有侵占罪。對于實踐中那種將財物托給他人保管，他人后來不予返還的，只能通過民事訴訟要求返還財物。但1997年刑法修訂后，刑法規定了侵占罪，侵占他人財物既可以通過民事關系恢復，也可以通過刑事法律關系恢復。

既然如此，在刑法中規定了一些民事行為的罪行，刑法的介入條件是什么？筆者認為，這一問題在中國的司法實踐中，并不難解，即社會危害性。社會危害性，雖然學界有不同的聲音，比如以刑事違法性取代社會危害性，以法益侵害性取代社會危害性等，但司法者對某一行為是否課以刑罰的基調仍然是社會危害性。在現實中，社會危害性又被具體化為案件輿論影響、被害人人數多寡、被害人上訪的可能性等。但筆者看來，在雙重違法的情況下，民事違法行為上升為刑事違法行為、民法退后，刑法介入的可能性在兩個方面，一是社會危害性的大小；二是行為人的主觀方面，即認識與意志的區別。首先，關于危害性大小，可以發現社會危害性作為社會學概念在法學中的運用，不但在刑法中有長期的理論市場，在民法的侵權行為解釋上也具有解釋力。從社會學角度進行思考，可以發現一個行為具有的危害性可以同時在刑法、行政法和民法等幾個部門法調整領域同時展開。“在古代，民事侵權與犯罪不分，主要采取侵權賠償的方法解決糾紛，后來，統治者認為犯罪侵害的不僅僅是被害人的利益，而是整個共同體的利益。于是，刑民開始分家”［2］但到目前為止，想在各個部門法之間劃定準確界限并不容易。雖然劃分準確清晰的界限不容易，但定一大致的標準倒是不難。比如“民事違法行為的危害性達到一定程度時就會發生質變，成為犯罪行為。”［3］

其次，在行為的主觀認識方面，刑事違法與民事違法行為具有明顯的差別。從犯罪理論看，刑法非常重視行為人的主觀罪過，而民法則不大注重主觀認識。在刑法理論上，影響罪責的主要是動機和期待可能性，因而看重區分故意與過失。但是，在民法上，故意和過失的區分意義不大，民事法律行為許多時候并不區分故意與過失，只是籠統的以過錯加以概括，比如，在合同締約后一方當事人不履行合同，這就是過錯，另一方當事人根據此事實便可追究其違約責任。至于當事人不履行合同是因為第三人的原因，還是因為當事人經營發生困難，民法上并不考究。再比如，民法中的行為動機如何一般也不影響民事行為的效力，比如一方當事人為籌集賭資而向他人借款，或為了雇兇殺人而向他人借款，或為了給家人治病而向他人借款等等，不一而足。這些動機如何并不影響借款行為的法律效力。原因很簡單，除特殊情況出現，“動機不應當影響到法律行為的效力，不宜簡單的以動機違法宣告合同無效，因為動機是主觀的，實踐中不易確定”。［4］但在刑法中，主觀方面的認識與意志、期待可能性等的認定非常重要，并決定某一行為能否被評價為犯罪行為。如果在行為之前，行為人對行為具有明確的認知，進而產生特定的目的，在目的的追求下不斷塑造自己的行為，那么行為人便可能構成犯罪。比如，行為人為了雇兇殺人而向他人借款，雖然其借錢動機是殺人，但對于放款的人來說如果不知，則不影響該行為的效力。如果行為人向放款人表示自己的目的，那借款人的行為便是無效行為，放款人在明知他人借款目的為殺人的情況下而放款構成了幫助犯。

（四）動機不合法的民事行為，需受雙重（多重）法律調整

由于絕大多數民事行為并不需要動機表示，民事相對人也不需要知道對方的行為目的，因此導致一些民事行為一旦侵害他人利益，往往出現法律救濟途徑的選擇困境。比如銷售假冒偽劣商品，需受三重法律調整。銷售行為屬于平等主體間的民事活動；偽劣商品屬于行政法規的禁止對象；銷售假冒偽劣商品，危害較大的，刑法也以罪名構成的形式予以禁止。所以，銷售假冒偽劣商品，受到三重法律的調整。那么，對于銷售假冒偽劣的商品造成他人或社會損害的行為如何處理？受假冒偽劣商品侵害而造成人身或財產損害的受害人如何救濟？對此，應當是生產廠家或銷售商家予以最大程度的賠償，行政管理者以吊銷執照或責令整改的方式予以行政管理。如果這兩個法律評價已經足以彌補個人、社會受到的損失，刑法便不應當介入。

可惜的是，我國現行的法律并不能做到妥善地處理。比如，在侵權訴訟中，至今還未發現一個廠家因銷售假冒偽劣商品而賠償他人直至破產的，即便是上百萬、上千萬的民事賠償也很難見到。我國的行政執法部門往往是處罰了事，而處罰的數額一般只是各個單行行政法規、行政規章規定的最高額50萬元。然而這50萬元并不能起到對民事或行政違法人的震懾作用。另外，我國目前對社會影響較大、輿論評論較多的案件的處理方式仍然是重刑主義。在國家有關部門對侵權人行政處罰、刑事定罪后，采取國家埋單的形式，對企業造成的損害進行財政救濟，而老百姓在被救濟后，也不再關注侵犯自身權益的企業、個人等的后續生存及經營狀況。

綜上，對于刑民交叉類案件，如何處罰，在現有調處方式不太完善的情況下，只能妥協的走社會危害性評價的線路，即對那些案件輿論影響較大、被害人人數眾多、被害人上訪可能性較大的應當采取重刑路線。同時，要注重對行為人主觀認識與意志方面的認定，增強判決的說理性。

三、結論

民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在民事活動中，獲取利益是每一位民事活動者的最大旨趣。然而君子愛財，取之有道，對于違反自愿、公平、等價有償、誠實信用原則進行民事活動的，必須在否定該民事活動的效力之后，采取其他法律處理途徑。

民事活動雖然倡導“法不禁止皆許可”的規則，但對于欺詐、盜竊、侵占等仍然是民事法律所禁止的行為，只不過其方式比較特殊，即對其民事活動的效力予以否定。對于更嚴重的違法，乃屬行政法、刑法的禁止領域。可見，對某一行為的評判，即使是民事行為，法官、檢察官也不能單單從民事或行政的角度進行評判的自我限定。只要同一種行為，民法、行政法、刑法皆有規定，就應當進行升級式的評判。民事法律能夠調整固然好，但若民法調整不了，那只能通過行政法或刑法加以調整。如此一來，可以真正落實刑法的保障法地位。

對于本案，應當如何評價A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款的行為？首先，A與他人合謀讓他人冒充自己的父親作為房產共有人，騙取他人貸款屬于動機不合法。其次，在動機不合法的情況下，又實際取得了信貸公司的借款。這兩個行為在民事上必須否定其效力。再次，A的父親主張A與他人合謀抵押房產的行為無效，法院應予支持。但在此階段，刑法無需介入，只要A能歸還欠款，恢復信貸人受損失的事實，則整個事件的發展脈絡仍然在民法的調整框架內。最后，若A在其父親的訴訟主張得到滿足后，不能歸還欠款的，那么刑法就必須介入。A的行為完全符合了合同詐騙罪的犯罪構成，即在動機不合法的階段，A已經具有了占有他人財物的目的，在與他人簽訂抵押借款合同的前期、后期，通過偽造、合謀等行為不斷實現自己的目的。因此，A已經觸犯了合同詐騙罪的條款，應當以合同詐騙罪定罪處罰。

注釋：

［1］時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系》，載《法學雜志》2010年第1期。

［2］曾獻文：《民事違法分析：落實寬嚴相濟政策新路徑》，載《檢察日報》2008年4月18日第3版。

［3］同上。

［4］石景峰：《無效合同的違法性探討》，載《內蒙古科技與經濟》2005年第2期。

*上海市奉賢區人民檢察院［201400］