濫用職權罪中“重大損失”的判斷

文◎佘 軍

濫用職權罪中“重大損失”的判斷

文◎佘 軍*

根據《刑法》第397條的規定，濫用職權罪的客觀方面表現為國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。一般認為，濫用職權是結果犯，而危害結果是說明犯罪客觀方面的事實情況，是犯罪客觀方面的選擇要件。“重大損失”是濫用職權罪的客觀要件之一，也是區分濫用職權罪與非罪的重要標準，而如何認定刑法意義上的重大損失也成為辦理瀆職犯罪的關鍵問題所在。

[案例一]某監獄管教民警鄧某，利用職務之便，在2005-2009年期間，使用9張銀行卡多次違法幫助服刑犯人傳遞違禁品 （現金）進監，累計涉案金額達648000余元，違禁進監的現金絕大部分被犯人用于賭博、買碼（香港六合彩）等違禁活動，鄧某直接或變相收受相關犯人好處費11000余元。

本案中鄧某身為監獄管教民警，其主體身份適格，客觀上違法執行了公務，違反了司法部“司法通（2006）47號”以及鄧某所在監獄關于打擊違禁品進監的相關規定，在對該案中鄧某的行為進行認定時，其存在濫用職權行為沒有爭議，但在是否造成損失上存在爭議：第一種意見認為鄧某造成了重大損失，理由是所謂損失就是損毀喪失，沒有辦法補償，重大損失就是一個量的積累，以高檢院立案標準為限達到即為重大，反之則不成立。鄧某累計違法為罪犯傳遞現金達600余次，服務對象多達58人，攜帶現金648000余元，可以說是多人、多次、數額巨大，而且案發時這648000余元已揮霍一空，對罪犯本人和其家庭來講都是重大損失；第二種意見是認為沒有造成損失，理由是本案中58名罪犯證明錢確系鄧某帶進監，并且錢也確實給犯人了，錢也確實是犯人本人用了，自己享受了所以不能認定為損失了；第三種意見是認為部分造成損失，理由是本案中58名罪犯的648000元中用于賭博，買碼（六合彩）等違法犯罪行為的數額應認定為“損失”，數額達到十萬即為重大損失，其他用于生活等正當用途的不宜認定為“損失”。最后法院判決時，采信了第一種意見，理由是，服刑罪犯是一個特殊群體，他們的許多權利是法律所限制的，比如自由通訊權（手機是違禁品）、自由消費權，服刑罪犯在獄中是不準使用現金的，如果家里親有個服刑罪犯匯錢，只能通過上罪犯人零用金個人賬戶，其只能在指定的監獄超市限量限品種刷卡消費，那么，鄧某帶進監獄的現金是法律所禁止的，對罪犯來說也是不必要的，因此，58名罪犯使用的648000元錢可認定為“重大損失”，法院最后對鄧某也做出了濫用職權罪的判決。

［案例二］某鄉鎮派出所戶籍管理員胡某（民警），徇私違規為多個城鎮非農業戶口的城鎮居民，辦理假農業戶口，使這幾個城鎮居民得以享受農村戶口計劃生育政策而生育第二胎，在當地造成很壞影響，該鎮的計生工作也因此被一票否決。然在檢察機關調查胡某濫用職權一案時引起較大爭議，爭議的焦點就在“重大損失”的如何認定上。

本案中胡某主體適格，客觀上也違反了公安戶籍管理條例，為他人辦理了假農業戶口，造成了不符合計劃生育政策的人生育第二胎的后果，但由于2006年最高人民檢察院公布實行的 《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字 ［2006］2號）第1至第7條沒有明確規定類似情形的損害后果，不能適用，而第8條、第9條在司法實踐中不好把握，難以適用，因此，導致最后無法成案。

一、濫用職權罪“重大損失”的立法表述及其司法分歧

我國現行《刑法》第397條第1款規定：“國家機關工作人員濫用職權或玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這一罪狀表述就形成了尚未造成“重大損失”但“情節特別嚴重”的濫用職權行為如何成立犯罪的問題。

所謂“重大損失”，是指給國家和人民造成的重大物質財產性損失和非物質財產性損失。物質財產性損失一般是指人身傷亡和公私財物的重大損失，是確認濫用職權犯罪行為的重要依據；非物質財產性損失是指嚴重損害國家機關的正常活動和聲譽等。由于現行刑法對濫用職權罪的規定屬于簡單罪狀的表述，因此，濫用職權罪中的重大損失是由司法解釋來加以釋明的。2006年最高人民檢察院公布實行的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（高檢發釋字［2006］2號）明確規定：濫用職權涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；（2）導致10人以上嚴重中毒的；（3）造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬以上的；（4）造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬以上的；（5）雖未達到3、4兩項數額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失20萬以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的；（6）造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的；（7）弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的；（8）嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；（9）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”該規定雖然明確了物質財產性損失和非物質財產性損失的計算標準，更細化了立案標準，具有很強的可操作性。但在司法實踐中，關于濫用職權罪“重大損失”規定的兜底條款，以及濫用職權行為和它所造成“重大損失”之間的時間差與犯罪追訴時效的關系等，經常在刑事司法實踐中產生分歧，不能用現有的標準準確界定濫用職權行為造成的“重大損失”，從而使犯罪分子利用這一漏洞逃避法律懲罰，亟待司法解釋的進一步明確。

二、濫用職權罪的“重大損失”及其界定

有學者認為，結合犯罪結果的基本理論，由濫用職權罪的客體為國家機關的正常管理活動推斷濫用職權罪犯罪結果的非物質性，法條明定的“重大損失”超出國家機關管理活動破壞的范圍之外，進一步得出結論：如果要為“重大損失”設定地位，那只能是客觀處罰條件。客觀處罰條件是指決定刑罰權發動、超出犯罪構成要件之外的客觀外部事由。這一概念與我國刑法中主客觀統一的基本原則相背離，為我國刑法理論排斥。因此，有學者提出以“客觀超過要素”代替“客觀處罰條件”，認為內容為危害結果作為超過的客觀要素只存在于雙重危害結果的犯罪中，主要表現為四種情形：物質性結果與非物質性結果并存時；危害狀態與實害結果并存時；無具體對象的危害結果與針對具體對象的危害結果并存時，直接危害結果與間接危害結果并存時。筆者認為，客觀超過要素與客觀處罰條件在本質上并無差異，其與主客觀統一原則的矛盾并未象論者所聲稱的那樣已經得到克服，如果在對耦型四要件構成體系內措置客觀超過要素問題也難得以解決。至于因罪過難以認定的困惑而尋求客觀方面的解決途徑，恐非得法。濫用職權罪以“重大損失”為必要構成要件，屬于廣義上的結果犯。因此，“重大損失”是濫用職權罪之必備結果而非客觀超過要素或客觀處罰條件。

根據現行的立法精神，濫用職權罪的“重大損失”應包括物質性的、可以具體測量的有形的損害結果，即財產損失和人身傷亡等損害后果；也包括非物質性的損害結果，即“嚴重損害國家聲譽，造成惡劣社會影響；其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”等損害后果，這在最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中做了明確規定。當然，后一種損害結果的認定必須由司法機關根據案件的具體情況，具體把握。這就需要司法機關在不斷總結司法實踐經驗的基礎上，使其獲得進一步類型化和確定化的規定。如案例二中，胡某濫用職權的行為已經嚴重損害群眾對公安機關的信任度，嚴重危害公安機關的形象，引起群眾強烈不滿，嚴重影響到社會和諧穩定，造成了法律規定的非物質性的損害結果，符合濫用職權罪的立案標準，以濫用職權罪進行定罪量刑，就整個案件的事實真相來說更全面、客觀、公正，但最后由于司法機關之間對“重大損失”存在認識差異，導致最后沒有認定其構成濫用職權罪。

三、濫用職權罪“重大損失”界定的立法建議

針對上述案例中存在的問題，筆者認為，對濫用職權重大損失的認定及立案標準的規定上，法律應盡可能的明確細化，減少分歧以便于司法實踐操作，這樣才能更加有效地打擊濫用職權犯罪行為，更好的維護社會公平，防止權力腐敗為此提出以下建議：

第一，能否對刑法第397條濫用職權罪的“重大損失”采用單純的數字累計認定，即只要數字累計達到即構成犯罪，不必細究錢物的具體去向。比如案例一中，只要鄧某違法給犯人帶違禁品（現金）累計達到立案標準就可立案，不必細究錢物的具體去向是否合法。還比如在使用假報告騙取國家救災、優撫、教育等專項基金時，只要責任人明知，只要金額達到立案標準就可立案，不必細究錢款的具體去向，錢款的使用去向只能作為量刑情節來考慮。

第二，參考和結合行政機關、司法機關或者某一行業的內部規定，在單純經濟損失達不到立案標準時，結合內部規定或者行業規定的違規次數來使之達到立案標準。比如，案例一中，司法部和司法廳對民警帶違禁品進監有明確規定：……攜帶手機、現金、酒等違禁品進監一人次的，對當事人給予離崗學習三個月……處罰2000元……給予組織和紀律處分……；對再次發生違禁品進監的同一當事人給予辭退，情節嚴重，造成嚴重后果的移送司法機關處理……由此我們可以看出，監獄司法部門對違禁品進監獄行為是以次數論的，而且處罰特別嚴。但高檢發釋字［2006］2號的立案標準是以金額論的，而且由于立法的抽象性造成許多歧義和認識上的不統一，而這些又是濫用職權罪量刑輕型化的主要原因；行政處分看起來輕實則重，而刑事處理說起來重實則輕，形成一個巨大的剪刀差。這與部門的訴求是相違背的，與人民群眾的要求也是相違背的。另如，案例二中，違反計劃生育法，是破壞基本國策應予打擊的行為，但在認定損失時，在司法實踐中不好把握：惡劣影響的實際載體有哪些？媒體沒報道，沒有引起群體性事件，集體、越級上訪算不算？實際上如果參考和結合計劃生育法以及內部規定，按次數來認定就好把握得多，只需規定超生一個或者幾個為重大損失就可以了。

第三，如果對“重大損失”難以量化，是否可以考慮將“情節嚴重”替代“重大損失”。我國刑法規定濫用職權罪在客觀方面表現為超越職權的范圍或者違背法律授權的宗旨，違反職權行使程序而職權行使。通常表現為擅自處理、決定其無權處理、決定的事項，或者自以為是，蠻橫無理，隨心所欲地作出處理決定。根據刑法的規定，濫用職權行為，只有致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，才成立犯罪。行為人濫用職權而未造成“重大損失”則不構成本罪，所以這里體現的是國家對公共財產、國家和人民利益安全的保護，而未著重體現對國家機關和職權威信的保護。鑒于濫用職權罪的補充性，其應該是一種行為無價值，體現對國家機關和職權威信的保護，而不是單純的法益保護。所以，應當修改濫用職權罪的構成要件，將結果犯修改為行為犯或情節犯，即實施濫用職權行為的，情節嚴重的，就可以構成本罪。這樣，既不失刑法的謙抑性的要求，又體現對國家機關和職權威信的保護。我國司法實踐中也承認，即使沒有“重大損失”，“情節嚴重”也可以構成濫用職權罪，如《刑法》第397條，“……直接經濟損失、人員傷亡雖然不足規定的數額或者數量標準，但具有其他嚴重情節的，應予立案。”這就肯定了“嚴重的情節”是構成濫用職權罪的要件。對于情節犯中的“情節”，從內容上看，是包含諸多因素的綜合指數，包括的范圍較廣，犯罪手段、犯罪時間、犯罪對象、犯罪結果、犯罪動機、犯罪次數等，均可納入其中，可見，情節中也隱含了犯罪結果。其二，重大損失既包括人身傷亡、財產損失等可計算的物質性損失，也包括政治影響、社會影響等非物質性重大損失。其三，在國外，許多國家不將“重大損失”作為濫用職權罪的構成要件。綜觀我國的刑法立法，不僅僅保護法益，也同時保護法秩序，保護“國家權力和國家機關的威信”。因此，應當修改濫用職權罪的構成要件，將結果犯修改為行為犯或情節犯，實施濫用職權行為，情節嚴重的，就可以構成犯罪。這樣，就將一般的濫用職權罪以“重大損失”為構成要件與特殊的濫用職權罪以“情節嚴重”作為構成要件的雙重標準矛盾順利化解，并使一般的濫用職權罪體現出更強的包容性和較大的彈性，同時更能體現立法的嚴謹性和協調性，更加具有科學性。

*湖北省荊州市江北地區人民檢察院監獄檢察科科長［434000］