案名：謝風華及安雪梅內幕交易罪案主題：目的解釋視角下內幕交易罪主體擴張論

文◎吳加明 杜曉麗

案名：謝風華及安雪梅內幕交易罪案主題：目的解釋視角下內幕交易罪主體擴張論

文◎吳加明*杜曉麗*

倍受世人關注的“保薦人內交易第一案”——中信證券高管、保薦人謝風華及其妻安雪梅內幕交易案，于2011年10月25日由上海市浦東新區人民檢察院審查終結并提起公訴。浦東法院于11月28日開庭審理，并于2012年1月6日做出一審判決，兩被告人均以內幕交易罪獲刑。其中謝風華被判處有期徒刑3年緩刑3年，罰金800萬元；安雪梅被判處有期徒刑1年，緩刑1年，罰金人民幣190萬元；追繳兩被告人的違法所得共計人民幣767.65萬元。兩被告人并未上訴，該判決已生效。

該案被告人謝風華原系中信證券投行部企業發展融資業務部執行總經理，證監會認證的首批保薦人之一，其內幕交易行為備受證券業內外關注，并引起了國務院副總理王岐山的批示，社會影響巨大。［1］此外，查辦該案過程中的爭議和分歧也暴露了我國法律關于內幕交易犯罪的若干問題，值得關注。

一、“保薦人內幕交易第一案”簡介及其爭議問題

事實一：

第一部分：2008年10月，被告人謝風華在國信證券任職期間，通過他人介紹，認識廈門大洲房地產集團（以下簡稱廈門大洲）董事長陳某。謝風華欲將陳某發展為IPO首發上市的客戶，遂與之接觸。2008年11月3日起，陳某通過其本人及廈門大洲的證券帳戶開始在二級市場購買上海興業房產股份有限公司股票（“ST興業”），并將此情況告訴了被告人謝風華。2008年12月中旬，陳某向謝風華說明其公司當時持有興業銀行的股票不足5%，并向謝咨詢收購及舉牌等相關事宜，還讓謝推薦律師。2008年12月25日，興業房產發布董事會提示性公告，于2008年12月24日收到廈門大洲函告，截止同年12月23日，廈門大洲及其一致行動人陳某共同持有興業房產股份占公司總股本的5.00736%，該公告信息的價格敏感期為2008年11月3日至2008年12月24日。此后，陳某在二級市場繼續購買“ST興業”股票。2009年1月15日，廈門大洲擁有了興業房產10%以上的股份，并再次通過上海證券交易所予以了公告。

第二部分：2009年3月，被告人謝風華從國信辭職，進入中信公司工作。2009年4月20日，廈門大洲聘請中信證券擔任財務顧問，協助收購入主興業房產。2009年4月26日，中信證券派被告人謝風華等人參加了興業房產2009年第一次臨時股東大會，并且作為廈門大洲及其一致行動人的代理人受托投票，陳某當選興業房產的董事長。2009年5月24日，陳某與謝風華通電話，表示決定將廈門大洲資產注入興業房產，并征求其意見，獲其肯定。當日，陳某在其主持召開的興業房產管理層會議上通過了將資產注入興業房產的決議。2009年5月26日16時，興業房產在華美達和平大酒店召開 “ST興業定向增發項目第一次中介協調會”，陳某與謝風華等人參會，會議確定了興業房產重組方案的框架并決定第二天停牌。同年5月27日，興業房產發布重大事項暨停牌公告，該公告信息敏感期從2009年5月24日到2009年5月26日，自當日起停牌；同年6月26日，興業房產復牌，并公告《ST興業發行股份購買資產暨關聯交易預案》

自2008年12月17日至2009年5月25日，被告人謝風華作為廈門大洲收購、重組興業房產內幕信息的知情人，在內幕信息尚未公開前，自己購買并叫其妻被告人安雪梅購買“ST興業”股票。被告人謝風華通過其控制的謝劍源560000011922賬戶，買入“ST興業”股票共計115,000股，累計成交金額500,684元，獲利人民幣767.52元；被告人安雪梅通過其控制的倪靜霞68003516賬戶買入“ST興業”股票共計208,500股，累計成交金額1,520,678.00元，獲利人民幣136,705.50元。

事實二：

2009年5月6日，為謀求借殼上市，福建天寶礦業集團股份有限公司（以下簡稱天寶礦業）委托其聘請的中信證券公司人員謝風華了解市場有意賣殼的上市公司。同年5月12日，謝風華聯系到愿意賣殼的浙江萬好萬家實業股份有限公司（以下簡稱萬好萬家），并把天寶礦業資料發送給萬好萬家，兩公司認為可以安排時間面談。5月13日晚，雙方代表見面，交流公司基本信息。5月14日，天寶礦業代表向萬好萬家董事長表達了買殼上市的打算，并就收購萬好萬家進行談判。5月18日，天寶礦業將公司資產評估結果告知謝風華，并令其制作重組預案框架，天寶礦業在收到謝風華出具的重組方案后希望與萬好萬家繼續談判借殼上市事宜，當天晚上雙方代表進行了重組條件的談判并達成初步重組意向。5月19日上午，萬好萬家向上海證券交易所申請股票停牌。謝風華均參與了上述兩家公司聯系、談判過程。

2009年5月18日，被告人謝風華在獲取“萬好萬家”與“天寶礦業”資產重組內幕信息的情況下，自己購買并叫其妻安雪梅買入 “萬好萬家”股票共計1,210,600股。其中，被告人謝風華利用謝劍源賬戶買入930,600股，累計成交金額6,671,961.00元，獲利5,853,915.00元；被告人安雪梅利用倪靜霞賬戶買入280,000股，累計成交金額2,047,133.84元，獲利1,685,066.16元。

中國證券監督管理委員會出具的相關認定函證實：謝風華屬于《中華人民共和國證券法》規定的內幕信息知情人；內幕信息的價格敏感期為2009年5月12日至5月19日。

此案的偵查、起訴和審理過程中，對于謝風華、安雪梅是否屬于《刑法》第180條規定的“內幕人員”，存在爭議：事實一的第一部分中，謝風華因接受咨詢了解內幕信息，是否可以認定為內幕知情人員？事實一第二部分及第二節事實中，謝風華作為財務顧問，能否認定其屬于刑法上的“內幕知情人員”？如果是，應屬于何種內幕交易行為主體？

此外，證券行政執法與刑事司法如何銜接？證監會的內部規范能否作為司法機關的援引依據？證監會出具的關于內幕人員、內幕信息的認定函屬于何種性質文書？其效力如何？

二、從身份到行為——目的解釋論視角下內幕人員的認定

我國 《刑法》第180條第1款將內幕人員界定為“內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員”，該條第4款則規定“知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”緊隨其后頒布的《證券法》（1998年施行，2005年最后修訂）第74條規定了內幕信息知情人員的七種情形：（一）發行人的董事、監事、高級管理人員；（二）持有公司5%以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員；（三）發行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發行、交易進行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；（七）國務院證券監督管理機構規定的其他人。

（一）文義解釋下內幕人員認定的理論爭議和實踐尷尬

刑法規定的兩類內幕人員能否涵蓋實踐中的全部情形，存在爭議。關于內幕信息知情人員，《證券法》的規定側重以身份、職務或行為人所任職單位等形式要件為標識，如以公司董事、監事、保薦人等身份為局限。實際上，能夠知悉內幕信息的關鍵是行為人工作內容本身，身份只是一種外在的象征。換言之，能夠知悉內幕信息的人員應該包括但不限于上述人員。這樣的列舉可能導致無法周延所有“知情人員”的情形，司法實踐中還可能引發對身份是否存在、現有證據能否證實身份等不必要的爭議。如本案中，被告人謝風華以私人關系接受咨詢獲取內幕信息，或者以“財務顧問”的身份參與相關公司的重組并獲取內幕信息，在《證券法》規定的知情人員中找不到直接、明確的對應，辯護律師提出其不屬于法定知情人員范圍；再如“杭蕭鋼構內幕交易案”中，辯方也以“被告人羅高峰的身份僅是公司證券辦副主任，不屬于高管，當然就不屬于知情人員”提出抗辯。［2］

至于非法獲取內幕信息的人員，一般認為是指通過欺騙、套取、偷聽、監聽或私下交易等非法手段獲取內幕信息的人員。具體而言有以下幾種手段：騙取、竊聽、竊取內幕信息；行賄方式獲得；從知情人員處脅迫、刺探或索取獲得；通過私下交易獲得等等。［3］

據此觀點，有論者提出實踐中存在既不屬于法定知情人員，又不屬于非法獲取內幕信息的人員的“中性人員”，［4］如偶然拾撿相關文件而知悉內幕信息、與知情人員聊天或交談過程中被動獲取的內幕信息等等，即知悉內幕信息的第三類人。該部分主體不屬于內幕交易犯罪的主體。因此，這類人如果利用內幕信息進行證券交易不能構成相應犯罪。

（二）從身份到行為——目的解釋論視角下內幕人員的認定

法律不是被嘲笑的對象。司法者不能動輒批判法律，簡單地以立法存在紕漏為由推卸責任，認為只能通過修改法律的途徑解決問題；而應心中充滿正義，目光不斷往返于事實與規范之間，通過能動解釋法律，彌合應然法與實然法的差距。［5］“中性人員”利用內幕信息進行證券交易，無論數量多大都不能構成犯罪，這樣的文義解釋結論顯然違背了公平正義的基本原則，并可能放縱危害證券交易秩序。筆者認為，應立足于內幕交易罪的立法本意探究其真實含義，即應堅持目的解釋的方法，判斷依據要從行為人的外在身份轉到行為本身。

從立法目的看，由于內幕信息具有秘密性，而且可能對股價造成重大影響，內幕交易會造成其他投資者利益的損失和證券交易秩序的破壞，違背證券市場的“公平、公開、公正”原則。實際上，不管其知悉內幕信息的手段合法與否，更不須考察其是否具備何種外在身份，其泄露內幕信息和內幕交易行為的社會危害性是都是客觀存在的，充其量只是主觀惡性大小的反映而已。所以法律對這種行為懲治的差別充其量只能體現為量刑的輕重，而不是定罪的有無，否則就違背了公平正義原則。“現在和未來的刑事司法觀念，應當實現從主體身份到行為方式的轉變。表述‘犯罪主體’身份的語言文字只有與刑事義務進而與實行行為的性質密切相關時，才能成為具體的不可缺少的構成要件意義上的‘身份’概念。 ”［6］因此，知情人員的認定應貫徹從“身份到行為”的轉變，即不論行為人身份為何，不管其在哪個單位任職，也無須查明其以何種方式，只要客觀上知悉了內幕信息即負有保密義務，并不得進行相關的證券交易，否則就可能構成相關犯罪。［7］

綜上所述，基于目的解釋方法得出的解釋結論是：內幕人員包括知情人員和非法獲取內幕信息的人員，知情人員即因工作或其他原因知悉內幕信息的人員，包括但不限于《證券法》第74條所列舉的情形，涵蓋所謂“中性人員”或“第三類人”。基于文義的通常含義和國民預測可能性的考慮，非法獲取內幕信息的人員仍應解釋為通過竊取、脅迫等手段獲知內幕信息的人。

（三）本案中謝風華屬于“國務院證券監督管理機構規定的其他人”

首先，謝風華不屬于《證券法》第74條前六項內幕人員。先看事實一第一部分，謝風華當時系國信證券的員工，是通過他人介紹認識了陳某這個客戶，有意發展陳某為IPO的客戶，故與其接觸交往。后來陳某開始收購興業房產的股票，也告訴了謝，謝也知道陳不可能成為IPO的客戶，因此，在謝于國信任職的這段時間，陳向謝咨詢收購和舉牌等事宜，應當基于雙方的私人關系而非工作聯系；這從謝風華向陳推薦了律師為其專門服務也可看得出，謝并沒有基于工作職責為陳提供服務；另外謝風華工作的業務范圍也沒有二級市場收購咨詢的內容；當時其任職的國信證券也拒不承認與陳之間有過業務合作關系。綜上所述，本部分事實中謝風華是在私下接受咨詢過程中獲取了內幕信息，其不符合《證券法》第74條前六項規定的情形。

再看事實一中第二部分及第二節事實中，謝風華作為承擔財務顧問職責的證券公司派出人員從事相關工作，其屬于《證券法》第74條中的哪一類主體？依照《證券法》第125條的規定，“與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問”與“證券承銷與保薦”是證券公司依法可以從事的不同業務類型，故擔任財務顧問的證券公司不屬于《證券法》第74條第六項規定的“保薦人、承銷的證券公司”。而《證券法》第六章的章名是“證券公司”，第八章的章名是“證券服務機構”，由此可見證券公司與證券服務機構是不同的市場主體，證券公司從事并購財務顧問業務活動本身并不能改變證券公司的法律地位。因此，筆者認為從事財務顧問業務活動的證券公司也不是《證券法》第74條第六項“證券服務機構”。

其次，謝風華也不存在盜竊、脅迫等非法手段獲取內幕信息，根據上述解釋顯然不符合“非法獲取內幕信息人員”的界定。那么，本案中謝風華屬于何種內幕交易主體呢？筆者認為，應屬于《證券法》第74條“（七）國務院證券監督管理機構規定的其他人”規定的情形。《證券法》設計此兜底條款，意在授權證監會根據資本市場發展的需要對內幕交易主體做出具體規定，以彌補成文法的不足，使證券法更能適應現實需要。近年來，證監會所制定的《上市公司信息披露管理辦法 （證監會令第40號）》、《上市公司重大資產重組管理辦法（證監會令第53號）》等規章，實際上將內幕人員的范圍擴展至“任何知情人”，［8］與上述目的解釋下的結論不謀而合。本案謝風華即適用此兜底條款規定。

三、從行政到司法——證券行政執法與司法的銜接轉換

當前，我國證券交易領域的違法違規行為，更多的是付諸行業處罰（公司開出、行業禁入）或行政處罰。以公布的資料統計，1993年到2010年證券監管機構共查處股票內幕交易案31起，其中僅有6起移送司法機關，占比為19.3%。［9］相較于證券犯罪查處，證券行政執法相關案例更充實、規范依據也更豐富。［10］鑒于這類案件的專業門檻較高，司法機關查辦相關案件過程中大量參考甚至是依據了行政機關的規章、規定及認定結論，但其中涉及的行政執法與司法的銜接和轉換問題值得關注。

（一）證監會的認定函應屬于書證而非鑒定結論

《刑法》第180條第4款將內幕人員、內幕信息的認定授權于“法律、行政法規”，而《證券法》第74條、第75條對內幕人員和內幕信息的規定除了明確列舉外，還設計了“國務院證券監督管理機構規定的其他人”的兜底條款。因此，司法實踐中多由證監會出具相關“認定函”，對此兩個要素作出認定，司法機關再以此為定罪處罰的依據。以往的相關案例中（“杭蕭鋼構案”、“廣發證券案”、“上海祖龍案”等）辯方均以“證監會不是法定鑒定機構，其認定函不具備證據效力”為由對此提出抗辯，本案中辯方再次對此問題發難。此類案件中，證監會的認定函屬何種法律文書、其效力如何亟需統一認識。

有觀點認為屬于鑒定結論，筆者認為不妥。鑒定結論是具有專門知識技能的人，根據司法機關的聘請或指派，對訴訟中需要解決的專門問題進行鑒定后提出的結論性意見。其只針對事實而不能對法律問題提供意見。而證監會關于內幕信息、內幕人員的認定是對相關構成要件的法律確認，而非對技術性問題提供結論性意見。［11］已經判決的相關案例，包括本案，都將上述證監會的相關認定函應屬于書證，而且是行政主管部門在履行管理職權過程中出具的公文書證。

既然是書證，其是否被采納、哪一部分被采納最終還是要由司法機關決定，也即司法機關應該參考而不是一味依據該認定函。如內幕信息形成時間的確認往往爭議較大，可能發生司法機關查明的形成時間與證監會確認的不一致的情況。最后應以司法機關認定為準（實踐中若出現此種情況，司法機關往往商請證監會重新出具認定函）。類似的如交通肇事罪認定中，交警的交通事故責任認定書也不能直接作為追究行為人刑事責任的依據，而只是參考。

（二）《證券市場內幕交易行為認定指引(試行)》不宜直接適用于司法程序

2007年中國證監會頒布 《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》（證監稽查字［2007］1號，以下簡稱 《指引》），十分完整而周密的規定了內幕人員、內幕信息等概念，對查辦內幕交易案件具有十分重要而直接的指導意義。在所有已判決的內幕交易類案中，都有對有關“價格信息敏感期”的認定，這是源于《指引》第十條：從內幕信息開始形成之日起，至內幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止，為內幕信息的價格敏感期；及第十二條規：行為人在內幕信息的價格敏感期內的買賣相關證券，或者建議他人買賣相關證券，或者泄露該信息，構成內幕交易。

然而從法律層級效力看，該規定作為 “其他規范性文件”其司法適用存在問題。眾所周知，規定犯罪與刑罰的只能是刑法。即便是刑法中的空白罪狀、引證罪狀中所指向的規范，也必須是其他法律、行政法規。而《指引》既不是法律，也不是行政法規，連部門規章都談不上，僅作為證監會的內部規范，當然不能為刑事司法所直接援引。這不僅是《立法法》的規定，也是我國加入WTO之后相關履行國際義務的必然要求。類似的情況如作為行政主觀機關的公安部，曾針對手淫等是否屬于賣淫行為曾經做過一份批復，［12］但這個批復只能作為公安機關內部行政處罰的依據，而不能作為檢察機關、審判機關進行刑事訴訟的依據，因此各地對組織手淫等行為是否認定為組織賣淫罪，也存在不同意見。

綜上所述，《指引》不宜直接作為司法活動的援引依據，今后的司法實踐應淡化“價格敏感期”的概念，而以法律中有明文規定的“內幕信息形成時間”、“內幕信息公開時間”等概念取代之。

注釋：

［1］相關報道參見 柯智華、張颯：《保薦人內幕交易第一案開庭：謝風華夫妻炒作兩股賺760萬》，載《東方早報》2011年12月2日 第A28版；張颯 葛佳：《保薦人內幕交易第一案昨宣判謝風華夫婦獲刑》，載http://finance.people.com.cn/stock/GB/222942/16817470.html，2012年2月1日訪問。

［2］參見陳海鷹等：《泄露內幕信息罪、內幕交易罪的若干問題探析——由“杭蕭鋼構案”展開》，載《法治研究》2008年第3期。

［3］參見王作富主編：《刑法分則實務研究（上）》，中國方正出版社2007年版，第535頁。

［4］參見喻福東：《證券內幕交易罪概念的重新界定》，載《求索》2006年第 2期。

［5］這是張明楷教授一以貫之的學術理念之一，對司法實踐產生了巨大影響。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版。

［6］曲新久：《從“身份”到行為——工程重大安全事故罪的一個解釋問題》，載《人民檢察》2011年第17期。

［7］類似觀點參見王政勛：《證券、期貨內幕交易、泄露內幕信息罪問題研究》，載《中國刑事法雜志》2003年第4期；張蘇：《對內幕交易罪爭議要素的評釋》，載《中國刑事法雜志》2010年第4期。

［8］如《上市公司重大資產重組管理辦法》第39條規定，上市公司及其董事、監事、高級管理人員，重大資產重組的交易對方及其關聯方，交易對方及其關聯方的董事、監事、高級管理人員或者主要負責人，交易各方聘請的證券服務機構及其從業人員，參與重大資產重組籌劃、論證、決策、審批等環節的相關機構和人員，以及因直系親屬關系、提供服務和業務往來等知悉或者可能知悉股價敏感信息的其他相關機構和人員，在重大資產重組的股價敏感信息依法披露前負有保密義務，禁止利用該信息進行內幕交易。

［9］參見蔡奕：《我國證券市場內幕交易的法學實證分析——來自21起內幕交易成案的統計分析》，載《證券市場導報》2011年第7期。

［10］參見劉宇宙：《遏制證券犯罪路徑探尋——以完善證券行政執法為切入點的思考》，載 《蘭州學刊》2009年第3期。

［11］參見陳震屏 李利斌：《監管部門出具的公函應為書證》，載《檢察日報》2011年1月19日第3版。

［12］參見《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（2001年2月 18日公復字〔2001〕4 號）

*上海市浦東新區人民檢察院［200135］