簡評日本刑事司法實踐對不作為義務的認定**********************

文◎何柏松 趙 康

簡評日本刑事司法實踐對不作為義務的認定**********************

文◎何柏松*趙 康**

對不真正不作為義務來源的認定，始終在刑法理論研究和實踐領域存在爭議。日本最高裁判所近期通過了一個不作為殺人罪的判例，首次在司法層面承認了不真正不作為義務來源之一的保障人義務。

一、基本案情［1］

該案中，被告人稱自己可以通過施展 “沙克蒂”（Shakti）推掌，治療患者的各種疾病，即用手掌拍患者的患處、將能量輸送給患者來提高疾病的治愈能力。甲是被告人的信奉者，因腦內出血住院，由于意識障礙需要吸痰和打點滴。盡管甲沒有生命危險，但醫生稱治愈后甲會有后遺癥。甲的兒子乙也是被告人的信奉者，他希望父親能夠沒有后遺癥的完全康復，就委托被告人對甲進行“沙克蒂”推掌治療。

事實上，被告人從來沒有用其吹噓的方法實施過治療，但他卻接受了乙的委托。被告人住在賓館，為了給甲治療，他不顧醫生暫時不讓甲出院的警告，也清楚乙等家屬希望得到醫生許可后再將甲送到賓館，卻依然指示乙等人：“在醫院進行打點滴的治療很危險，今天和明天很關鍵，要在明天務必把甲送過來”。后來被告人將必須打點滴治療的甲從醫院帶出來，對甲的生命構成了具體危險。

隨后，被告人了解了甲的病情，雖然認識到如果對甲置之不理，甲就有死亡的危險，但為了不露餡，他依舊在賓館對甲實施“沙克蒂”治療。因此，被告人懷著未必的故意，將摘除了點滴、吸痰等必要醫療設施的甲留在賓館約一天時間，致使甲后來因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。

公訴機關根據本案事實，以被告人犯殺人罪、共犯者乙犯保護責任者遺棄致死罪提起公訴。第一審判決（千葉地方裁判所）以及控訴審判決（東京高等裁判所）均肯定了被告人殺人罪的成立。日本最高裁判所于2005年7月4日針對被告人的上訴，認可了殺人罪成立的原判決，駁回了上訴。日本最高裁判所認為：“根據以上事實關系能夠認定，由于可歸責于其本人的事由使患者的生命產生了具體的危險后，被告人的立場是在賓館內，受信奉被告人的患者親屬的委托，對被運送過來的重病患者進行全面的治療。此時，被告人明知患者處于重病狀態，因為被告人自己能夠救甲是沒有根據的，所以說被告人負有立即使患者接受維持生命所必要的醫療措施的義務。但是，被告人以未必的故意，在沒有使患者接受上述醫療措施的情況下，放任不管患者甲的死活，導致了患者甲的死亡。所以，原判決認為被告人成立不作為殺人罪，與沒有殺人故意的患者親屬在保護責任者遺棄致死罪的限度內成立共同正犯是正確的”。

二、“保障人說”——不作為義務來源的新視角

前述判例之所以引起了日本刑法學界的廣泛關注，是因為最高裁判所首次承認了不作為殺人罪的成立，并新提出了保障人地位的發生根據和共同正犯的錯誤等問題。［2］

日本刑法學傳統觀點認為不真正不作為犯的作為義務根據，一般有三種情形：（1）法令；（2）法律行為或者無因管理；（3）一般道理、習慣等一般規范。［3］這實際是一種形式意義上的作為義務論。隨著不斷涌現的新案件類型，形式意義的作為義務論已經無法適應刑法規制犯罪的現實需要。有學者指出：在不作為義務來源中考慮一般道理、習慣等社會一般觀念，使得“形式性三分說喪失了其本身的形式性，作為義務論也更多地融入了倫理性義務”［4］。倫理性義務的出現，使得刑法理論和實務界不再追求制定可以窮盡的形式判斷標準，而開始探求不作為義務來源的實質根據。“現代刑法學中，不作為犯的發展趨勢是在維持不作為犯的本質是違反作為義務的基本理論的同時，又積極避開傳統的列舉作為義務的發生方法，而試圖對作為義務的發生根據做某種客觀上的限定”［5］。在此，“保障人說”受到了普遍的青睞，成為德日刑法學界的通說。該學說認為：“以社會生活上的依存關系為根據而產生的、應當保證構成要件結果不發生的義務或地位就是保證人的義務或地位。處于保障人地位的人不防止構成要件結果發生的話，在一般人看來，就具有和作為同樣的發生結果的現實危險，這便是法律對處于保障人地位的人賦予法律上的作為義務的根據”［6］。

相對于前述不作為的形式義務來源而言，“保障人說”無疑提供了判斷義務來源的實質標準，也能從一定層面上揭示形式義務來源的合理性。例如在日本刑法學界，作為義務來源的先行行為，就被歸入到前述的“一般道理和習慣”（日文稱“條理”）中。而先行行為之所以能夠成為不作為的義務來源，正是在于其造成了某種狀態，導致被害人處于危險之中。而防止這種危險危及特定的法益，就需要行為人采取一定措施，履行特定義務。在有些案件中，行為人先行行為的產生，正是基于 “保障人說”中所強調的 “社會生活上的依存關系”。又如作為義務來源的法律行為或者法令，雖然基于已經形式化的法律規范或者契約，但也體現了“社會生活上的依存關系”，只不過這種依存關系已經被立法化或者被明文約定。因此，“保障人說”事實上可以涵蓋形式義務論的三種情形，但又不限于這三種情形。

三、保障人地位的認定

“保障人說”的核心問題是保障人地位的認定。在上述沙克蒂治療案中，最高裁判所認為：“由于可歸責于其本人的事由使患者的生命產生了具體的危險，被告人的立場是在賓館內，受信奉被告人的患者親屬的委托，對被運送來的重病患者進行全面的治療……應當說被告人負有立即使患者接受維持生命所必要的醫療措施的義務”。這其中實際包含了兩層關系：（1）對于患者甲生命所造成的具體危險，是基于被告人的行為，且對于這種危害生命法益的具體危險，可以歸責于被告人本人。而在之前的類似判例中，并未明確提及被告人對具體危險的歸責問題。（2）在具體危險產生后，被告人以實施治療的名義，實際獲得了對患有重病的甲的生命的控制力。此時甲和被告人之間即形成了依存關系：在當時特定的情境下，只有被告人才能通過對甲是否采取治療，以及是否采取科學合理的治療，決定甲的生死。對這一層含義，第一審判決中并未明示。控訴審判決中將“被告人指示乙等人將甲帶出醫院，運入賓館”解釋為是先行行為，并將其作為產生對甲進行治療的義務來源。這種依據先行行為來論證義務來源的觀點，和之前的判例并無不同。但最高裁判所決定的新意在于強調了被告人所造成的具體危險和作為義務之間的關系，通過揭示依存關系來為“保障人說”的適用提供契機。有學者指出：“決定不僅將危險的先行行為，而且將保護責任、存在依存關系也作為了保障人地位即作為義務的根據”［7］。很多日本刑法學者也認為最高裁判所從裁判的角度認可了“保障人說”。

對于保障人地位的具體確定方法，日本刑法學界具有代表性的主要有三種觀點：（1）以“先行行為”為基準，即認為在存在因故意、過失所致的先行行為的場合，據此肯定保障人的地位；但如果沒有因故意、過失所致的先行行為，就否定保障人的地位。（2）“具體的依存說”，即基于法益維持行為的通常性和排他性而產生這種依存性，從而將存在事實的接受行為作為保障人地位的要件。（3）著眼于“支配領域性”的見解，在行為人掌握了指向結果的因果趨勢，對于因果經過具有具體、現實的支配時，就認定存在保障人地位。［8］

事實上，無論依據上述何種觀點，本案中行為人均可具備保障人地位。有學者認為：“與本案最高裁判所見解最為接近的是考慮由先行行為的危險創制和排他性的支配的見解”［9］。筆者認為，單純從判例裁判理由的創新之處來考察，更多地是體現了后兩種觀點。

四、我國刑事司法實踐中的“保障人說”

對于不真正不作為犯的義務來源，我國刑法學界一般主張存在四種義務來源：“法律明文規定的義務；職務或業務上要求的義務；法律行為引起的義務；先行行為引起的義務”［10］。但這種理論上的“四分法”并不意味著我國的刑事司法中，對于不作為的義務來源就持形式化的理解。與日本刑法學早期所堅持的不作為義務來源的“三分法”相比，我國刑事司法中對不作為義務來源的認定具有一定實質化意味，甚至在一定程度上體現了“保障人說”這種實質作為義務論。筆者擬通過“宋福祥殺妻案”加以說明。［11］

1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發生爭吵廝打。李霞說：“三天兩頭吵，活著還不如死了”。被告人宋福祥說：“那你就死去”。后李霞在尋找準備自縊用的凳子時，宋喊來鄰居對李霞進行規勸。鄰居走后，二人又發生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索的時候，宋采取放任不管不問不加勸阻的方式，致使李霞于當晚在其家中門框上自縊身亡。

河南省南陽市中級人民法院經審理后認為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自縊，應當預見李霞會發生自縊的后果而放任這種后果的發生，在家中只有夫妻二人這樣的特定環境中，被告人負有特定義務，其放任李霞自縊身亡的行為，已構成故意殺人罪（不作為），但情節較輕。故認定宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年。

上訴人宋福祥不服一審判決，提出上訴。河南省南陽市中級人民法院二審審理認為，被告人宋福祥與其妻子李霞關系不和，在爭吵廝打中使用語言刺激李霞，致使其產生自縊輕生的決心。被告人宋福祥是負有特定義務的人，對李霞自縊采取放任態度，致使李在家中這種特定環境下自縊身亡，其行為已經構成故意殺人罪（不作為）。原審判決定罪正確，量刑適當，審判程度合法，被告人宋福祥的上訴理由不能成立，不予采納，故駁回上訴，維持原判。

對于本案的定性是否正確，我國刑法學界存在很多爭議，有學者甚至認為宋福祥并不構成犯罪。筆者認為裁判理由中“在家中只有夫妻二人這樣的特定環境中，被告人宋福祥負有特定義務”，意在揭示宋福祥不作為殺人的義務來源。但是這究竟應歸入我國刑法學通說中四種義務來源中的哪一種？法律行為引起的義務，以及職務或業務上要求的義務可以很快排除，問題的焦點在于法律規定的義務和先行行為引起的義務方面。我國《婚姻法》也明確了夫妻之間的相互扶助義務。但現在的問題在于，這里的扶助義務是否就可以等同于救助義務？作為李霞的丈夫，宋福祥自然在日常的家庭生活中有對其進行扶助的義務，否則在情節惡劣的情況下，可能構成遺棄罪。但此處的扶助義務是否就等同于救助義務？換言之，對于李霞基于意思自由而放棄生命的行為不加制止，是否就等同于違反法定的扶助義務？對此還有待進一步研究［12］。如果將宋福祥案的不作為義務來源界定為是先行行為引起的義務，也會存在疑問。本案二審的裁判理由中指出“被告人宋福祥與其妻子李霞關系不和，在爭吵廝打中使用語言刺激李霞，致使其產生自縊輕生的決心”。這實際是將之前的爭吵甚至長期的夫妻關系不睦作為先行行為。從社會常識來看，夫妻之間的爭吵以及打罵行為，和妻子選擇自殺這種極端的“抗爭”方式之間，未必就存在相當因果關系。況且，刑法學說上一般認為“先行行為都是違法行為，不可能有合法行為成為先行行為，引起作為義務的可能”[13]；而爭吵、打罵以及夫妻關系不和無論如何也不能認為是一種違法行為。由此可知，一審裁判理由中所提及的宋福祥的特定義務來源，似乎難以在通說的“四分法”中找到對應；而二審裁判理由中盡管試圖運用先行行為來論證義務來源，但也缺乏合理性。

因此，在肯定宋福祥案的最終裁判合法合理的前提之下，認定宋福祥的行為構成不真正不作為的殺人罪，只能另尋依據來論證其存在義務來源。筆者認為，宋福祥案一、二審裁判理由中的“在家中只有夫妻二人這樣的特定環境中”的表述，實際是為不作為義務來源尋求了一種新依據。德國刑法學理論對于保障人地位的認定，存在一種被稱為“密切的生活共同體”的學說，具體是指“基于相互之間的信任而產生依賴關系，承擔了增加的危險或者中斷其他形式的保護措施 （危險共同體、與婚姻相似的共同生活、撫養關系等）”[14]。依此，如果堅持宋福祥的行為構成犯罪，就不得不承認：在當時的特定環境下，雖然說李霞要選擇自行終結生命這一危險可能是由宋福祥造成的，但作為李霞的妻子，宋福祥和李霞之間基于婚姻關系的存在而產生依賴關系，且在當時的特定環境下，也只有和李霞處于“密切的生活共同體”中的宋福祥才能通過采取措施避免危險轉化為實害。由此，可以認定宋福祥的保障人地位。不管裁判宋福祥案的法官是否按照上述實質的作為義務論來論證宋福祥的作為義務來源，單從對裁判理由的“客觀解釋”來看，還是可以發現“保障人說”在我國刑事司法實踐中的蹤跡。

筆者認為運用“保障人說”來論證宋福祥案的不作為義務來源，較之于傳統觀點更為合理。有學者通過對德日刑法作為義務實質內容的分析，歸納出了兩種研究方法：“一是從行為人和被害人之前所具有的人身關系加以探討的研究方法，二是從行為人和所保護的法益之間的事實關系的角度加以探討的研究方法”［15］。事實上，這兩種研究路徑指導下的實質作為義務的探尋，均能擴大我國刑法理論中不作為義務來源，為不真正不作為犯的入罪提供實質依據。當然，無論選擇何種義務來源，均不能忽視 “不作為和作為應當具備等價值性”這一根本前提，否則將難免僭越罪刑法定的界限，不當擴大處罰范圍。

注釋：

［1］日本最高裁判所平成17年（2005年）7月4日決定，刑集59卷6號第403頁。關于本案更為詳細的案情以及第一審、控訴審的裁判理由，參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第29-32頁。

［2］[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第103頁。

［3］[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第121頁。

［4］[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第93頁。

［5］黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第144頁。

［6］[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第132頁。

［7］[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第33頁。

［8］參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第87-88頁。

［9］[日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第109頁。

［10］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高度教育出版社2011年版，第67-69頁。

［11］中國高級法官培訓中心、中國人民大學法學院：《中國審判案例要覽（1996)：刑事審判卷》，中國人民大學出版社1998年版，第34-37頁。

［12］陳興良教授認為，如果通過“舉輕以明重”的方法，認為從夫妻之間的扶助義務可以推論出救助義務，實際是在允許通過類推解釋擴大法律義務的范圍。因此，本案中的作為義務不可能是法律明文規定的義務。參見陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第114頁。

［13］周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第92頁。

［14］[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第579頁。

［15］黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第145頁。

*北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，北京市海淀區人民檢察院檢察員［100875］

**北京市海淀區人民檢察院助理檢察員［100089］