論“嵌入式監管”：金融監管的理念創新及制度應用＊本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目“我國基金會的法律監管機制研究”（項目編號：12YJC820025）的階段性研究成果?！悦耖g借貸的法律監管為例

馮 輝

一、問題及其意義

始自2008年的美國金融危機將金融創新與監管的博弈在全世界范圍內演變成極其重要的理論與實踐命題及任務，對中國這樣的金融后發國家而言尤其如此。與環境、食品、內幕信息等領域的監管類似，一直以來，我國金融監管體制的績效主要依賴事前審批和事后懲罰，這種高度僵硬、機械的看守式監管理念及制度在日益復雜和專業的金融市場實踐面前，不斷暴露出疏漏和風險，負外部性越來越突出，越來越難敷實踐所需。比如，對于營業額動輒數億的信用卡非法套現，雖然每次均以非法經營罪和巨額罰款予以嚴懲，但似乎越懲罰案件卻越多。1再比如，非法吸收公眾存款即非法集資，不但數額越來越大、后果越來越嚴重、案情越來越復雜，而且定罪、量刑、罰沒引起的爭議也越來越大。2更重要的是，監管體制導致的這些問題和爭議往往迫使政府進行改革，但這種在重壓甚至“頂雷”狀態下催生的改革發生機制不僅脆弱、倉促因而欠缺合理性，而且會干擾正常的法治秩序，妨礙執法、誤導民意，在合法與非法、罪與非罪等根本性問題上失卻社會共識。

金融監管應當是市場經濟條件下政府實施金融經濟治理的主要手段之一，應當尊重并遵守金融市場規則，秉承整體主義和權衡精神，在瞄準金融市場實踐機理的基礎上“嵌入”監管對象，從單向管制轉化為綜合治理，將監管從外生的干預性強制力轉化為內生因素。如此方能在需改革時敢于擔當而絕不怠政懶政，需懲戒時執法必嚴而絕不拖泥帶水，從而使整個社會在是否需要監管、怎樣監管以及評價監管績效等核心問題上形成共識，進而真正實現法治，即“不以任何個別人、個別機構的意志為轉移，能夠遵循主流社會的主流意識形態并受其評判和約束的一種善治狀態”。3

從傳統的以事前審批和事后懲戒為核心的看守式規制轉向綜合性治理，已成金融監管改革與創新的趨勢。本文以“嵌入式監管”為主題，對金融監管改革的這番大勢作一注解，以期為推進中國金融監管體制的科學、績效和法治盡綿薄之力。

二、“嵌入式”監管理念：依據、內涵及外延

（一）嵌入式監管的依據與基礎

嵌入理論大致出現于20世紀中后期，繼而在經濟學、社會學等領域的研究中得到廣泛應用，其強調“行為和制度深深受到社會關系的制約”，4所以“人的經濟行動是理性的，但理性的經濟行動是受社會關系制約的，經濟行動是一種社會行動，經濟行動嵌入于社會關系中并產生了經濟秩序”。5以此為原理，嵌入式監管的核心即在于秉承整體主義、權衡的法治觀，高度契合監管對象的實踐機理，在成為監管對象之“內生性力量”的基礎上生成科學、系統且專業的治理機制。以金融監管為例，相比傳統的以審批和事后懲戒為核心的看守式監管，一方面嵌入式監管是現代金融市場的實踐發展對監管的客觀需求使然，監管者與監管對象在各自層面上向相同方向的演變構成了嵌入式監管的實踐基礎；另一方面以整體主義、權衡為核心的法治觀的普及和應用，則構成了嵌入式監管的思想基礎與社會基礎。

首先，金融監管主體與金融市場主體在各自的實踐發展中釋放出公私融合的客觀需求。后發國家在市場經濟發展與政府監管之間的關系上有一個共同點，即經濟實踐的發展往往超出監管者的既有理念和能力，監管被動、缺位和錯位等現象比比皆是，在形式上往往形成實踐創新倒逼監管改革的局面。所以在監管初期，以事前審批和事后懲戒為代表的看守式監管既是無奈之舉，也具有客觀性，金融市場發展及其監管尤其如此。但隨著市場經濟的發展、政府經濟治理理念及能力的成熟，以及新制度經濟學對于國家角色及功能的重新審視和再發現，6上述局面發生了根本改觀。盡管在理念、績效和方法等維度上仍然存在爭議或問題，但“國家的經濟職能得到空前強化，受經濟屬性的嵌入與公私融合的驅動，國家在性質、組織、行為方式上開始發生眾多不同于傳統意義上作為一個政治主權組織而具有的觀念特征和行為方式，國家開始深度融入市場機制，成為經濟與社會發展中的‘內生因素’，在促進經濟和社會飛速發展的同時也引發自身的組織和行為變革”7，應當是對中國政府主導型經濟治理模式的一個比較客觀的評價。相比實體經濟領域而言，中國金融市場的發展一直受管制較多，在監管的理念、能力、信息及各種基礎設施均不健全，而金融市場的高速發展及外部性遠遠超出監管者預期的客觀情況下，看守式的監管體制得以產生和維系也就不難理解。而正是通過在實踐中不斷地試錯、“干中學”，監管者才逐步認識到監管不應當局限于簡單的規制，而應成為內生于經濟實踐的治理機制，這是現代公私融合的市場經濟對政府之手的客觀需求。在硬幣的另一面，金融市場的發展也逐步孕育出對政府治理的強大需求。相比實體經濟，金融經濟的系統性風險更強、不可控因素更多、事故的負外部性更大，因此對于以政府為公共利益天然代表者之一而進行的公共治理的需求也更為強烈。但這種公共治理必須契合金融市場的實踐機理，防治各種負外部性和失靈，能夠內生于金融市場，在控制風險的同時促進增量利益。監管者和監管對象在各自層面上開放出公私融合的治理需求，為嵌入式監管理念的生成和應用提供了實踐基礎。

其次，整體主義與權衡精神成為金融監管的主流思想和社會共識。整體主義思想與權衡精神一脈相承，客觀而言，在個人自由深入人心、私權意識成長為主流價值觀的當代社會，個體主義在心理和情感上更具優勢；但就實踐而言，政府主導的公共治理又不得不需要整體主義以實現統籌、矯正與平衡。所以不僅在理論上不斷有學者強調“只有借助整體，一切個別東西的意義才能得以完全理解，反之，也只有通過個別東西，整體才能得到完全理解”，8二者在經濟、社會與法治實踐中的“公私融合”亦屢見不鮮。實踐對理論的選擇成就了整體主義、權衡思想及方法論的興盛；對于經濟與社會改革中出現的實踐難題，追求“系統論”、“大局觀”的立場與方法，強調在考量多重因素和背景的基礎上權衡出綜合效果最佳的方案。金融市場本身錯綜復雜、專業性強、系統性風險突出，一個問題往往牽一發而動全身，相應的監管就必須著眼于全局而不能只求片面效果，必須就金融市場的整體情勢予以綜合平衡而不能一意孤行，為達一時、個別之目的而強行介入既有的風險及利益分配機制。金融監管的實質大都指向風險及利益分配機制的重塑，故其核心目標應當是尋求有效率的平衡，平衡就是保護弱勢群體和實現公平，否則不但于弱勢群體保護無濟于事，過多的空頭許諾反而會滋生市場的失望、不信任乃至厭惡，于整個法治建設危害甚大。9

（二）嵌入式監管的內涵與外延

首先，嵌入式監管體制涵蓋理念、規范、信息、知識和共識等五大要素。無論實體經濟抑或金融經濟，任何一種監管或治理機制在實踐中要想取得應然的績效，必須構建由上述五大要素組成的結構。監管理念指引具體行為，理念并不抽象，也不復雜，而且可以學習和引入；監管規范體現具體的治理規則，對監管對象具有明確的預期導向功能，不過盡管其十分重要，也基本可以通過移植或復制而完成。難點在于信息、知識和共識，與理念要素和規范要素有所不同，這三者都無法經由簡單的移植或復制而形成，但其完備、科學及強大與否對于監管績效又具有同等甚至更加突出和根本的作用。信息對監管績效具有重要而直接的影響，“執法機構的執法與消費者的消費都是決策活動，而決策必然涉及信息。信息的不足或錯誤會直接影響到執法機構和消費者的決策質量”。10信息的準確搜集和有效萃取不僅需要監管者深入監管對象內部，而且要求信息的獲取過程、結果和使用應當公開、公平和公正，體現法治精神。知識要素對應的是智慧、理性以及經驗，它往往與信息直接相關，但又涉及更多維度。智慧、理性和經驗的獲得離不開人才的選拔和培訓，這就要求構建并完善監管者的能力培養系統，除了政治能力和道德能力，更要加強專業能力的培養，比如資源運用和動員能力、高強度的專業化處理能力、輿論影響能力和危機應對能力等。值得關注的是經驗，有效監管經驗的獲得除了來自選拔和培訓外，實踐中其實更多源于監管過程中的個案經歷，特別是監管失敗得出的教訓。只有失敗、風險甚至事故，對于制度變遷的影響才會更大、對重大的體制性改革的推動才會更強、對路徑依賴的破除力才會更突出——毫無疑問，其間個別或部分市場主體付出的代價會很慘重，引發的負外部性也會更大、更不可控。所以科學、有效的監管體制，應當具備以更小代價獲取更多經驗的能力。而這樣一種制度變遷的發生機制要想切實可行，最根本的因素卻在純粹的制度建設之外：監管者能否在信息搜集和處理過程中形成公信力，能否在智慧、理性和經驗的習得上具備試錯與成長的空間和可能，在根本上則取決于社會共識。只有在科學、理性、法治的社會共識的影響下，政府與市場的公私融合、金融監管與金融市場的雙向互動、監管者的有限理性、改革風險與成本的社會分擔才能得以產生且有序推進。否則監管與市場就處于對峙之中，監管的失誤成為市場拒絕監管的理由，市場的風險或事故則成為責備監管缺位的導火索，繼而反過來成為監管者推行看守式監管的理由。監管結構的雙方都缺乏理性、耐心和互信，由此形成的惡性循環必然使監管淪為事前審批與事后懲戒；自由競爭的放任導致無序和風險，最終傷及整個金融市場的創新與成長。社會共識、社會主流價值觀“是埋藏在社會成員心中的意識形態，它對具體的社會事件產生影響除了通過事件中的當事人直接作出反應外，主要靠不同民眾之間、以及官民之間的協商、交流和博弈，通過民主的商談和溝通來逐漸‘發現’這種主流民意并實現它強大的約束力”。11嵌入式監管的生成和推行需要社會共識，同時因其尊重并遵守金融市場規則、注重與金融實踐的公私融合與互信互動，故亦能夠推動社會共識的形成，從而形成良性循環。

其次，嵌入式監管體制由理念、規范和技術三個維度組成。其五大要素對監管績效的影響側重于宏觀和整體，就特定領域的監管行動而言，其監管績效則直接取決于監管是否在理念、規范和技術三大維度之間實現了有效銜接。金融監管在具體實踐中必然涉及理念、規范和技術三個層面，監管的方向和內容取決于監管者的立場與理念，同時離不開科學合理的規范與具體的技術性方案。相比監管者堅持或奉行的原則、準則等理念性范疇以及作為監管執法依據的法律規范而言，技術性方案更側重于數字、程序等明確化、細節化的標準。任何領域的監管要想實現應然之效果，務必在以上三個維度取得統一。在我國的金融監管實踐中，監管者當然有促進監管績效、維護市場穩定、保護弱勢群體、懲戒投機或違法行為的追求，但為此所作的制度供給在眾多領域紛紛出現理念、規范和技術之間的脫節，則是持續而密集的制度供給在實踐中難以奏效的癥結。比如監管者歷來重視解決中小企業融資難，為此就鼓勵商業銀行向中小企業放貸、降低擔保公司和小額貸款公司進入門檻等制定了一系列規范性文件，但是在小額貸款公司經營管理、利率市場化等問題上缺乏關鍵的技術性方案，12導致中小金融機構難以形成競爭力，金融服務在壟斷格局下難以形成面向中小企業的細分市場，商業金融領域無法形成競爭性供給，政策性金融推行不暢、合作性金融受到抑制。重視中小企業融資在理念、規范和技術之間出現斷裂，中小企業融資越促進越受限、越幫忙越困難的局面就是如此產生的。再比如為了解決新股上市估值偏高、二級市場投資者每每被套牢、新股發行異化為“絞肉機”的狀況，證監會曾采取多種監管舉措，包括確立并大力宣傳保護中小投資者的理念，并就新股發行環節的信息披露制定了眾多嚴格而具體的規定，但因缺乏契合監管對象實踐機理的技術性方案，不但效果不甚明顯，而且損害了監管公信力。2012年4月28日，證監會發布的《關于進一步深化新股發行體制改革的指導意見》則通過明確的技術性方案對上述監管缺漏進行彌補。對于“招股說明書正式披露后，根據詢價結果確定的發行價格市盈率高于同行業上市公司平均市盈率25%的（采用其他方法定價的比照執行）”，發行公司應補充信息披露，證監會可以視情況要求重新詢價甚至重新發審。對于“發行價格高于同行業上市公司平均市盈率25%的發行人，除因不可抗力外，上市后實際盈利低于盈利預測的，證監會將視情節輕重對發行人董事及高管采取列為重點關注、監管談話、認定為非適當人選等措施，記入誠信檔案”。這些技術性方案將懲戒新股發行投機的理念、規范和技術有效銜接，相比以往顯著提升了監管的科學性。

最后，嵌入式監管體制的最突出的實踐性特征是疏堵并舉、厲行改革與從嚴執法并重，特別是需改革時應敢于擔當而絕不怠政懶政，需懲戒時應執法必嚴而絕不拖泥帶水。就像貝卡利亞對刑罰績效的警告——“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”一樣，13傳統的以事前審批和事后懲戒為核心的看守式監管存在的最大問題也是如此。如果監管者無法保證其字面的監管措施得到嚴格執行，那么監管在形式上越嚴格、實際效果必然越糟糕。在監管理念與規范缺失，特別是信息以及智慧、理性、經驗等知識性能力嚴重不足的情況下，監管者明知自己的監管措施無法被嚴格執行，所以就不斷增加或變相增加監管的嚴厲性——以期“取法其上得乎其中”；而當被監管者發現或預期監管者實際上無力確保過于嚴厲的監管措施得到嚴格執行時，必然增加冒險、投機以及違法的概率。這是典型的監管投機和監管失靈，其成因卻來自于監管者和被監管者之間的“共謀”。金融市場實踐的創新性突出、專業性強、關系錯綜復雜，相比之下監管者在知識和信息等維度上均處于劣勢，因此看守式的監管模式必然滯后于市場實踐，“共謀”客觀上也是無奈之舉。不過一旦缺乏有效監管的金融市場實踐出現不可控的風險或事故，強烈的負外部性損害到經濟安全或社會穩定，監管者與被監管者的共謀就迅速破滅。監管者遂以“滅火”的姿態，通過清理、整頓、封殺等行政強制手段善后；市場主體則以“肇事者”的形象，在名譽、財產及行動資格等各個方面遭受懲戒。金融市場的發展具有很強的不確定因素，很多金融產品或行為都具有兩面性，金融危機或事故的發生往往超出個別市場主體的預期。在漫長的風險滋生和潛伏階段熟視無睹，坐視其利益生產機制日益膨脹、利益分配機制的影響范圍極速擴大，而在風險爆發、危及安全和穩定之際則將全部責任加之于特定的市場主體。這種監管既無法從根本上解決與預防問題，也是缺乏擔當、怠政、懶政的集中表現。比如長期的存款利率管制導致大型商業銀行吸存成本幾乎為零，中小金融機構在吸存上難以形成競爭力；居民、企業和投資者在負利率的情況下出于增加收益當然更有動力參與高利貸。貸款利率管制的表面上是為了防止高利貸，但在資金稀缺的條件下，名義利率被人為扭曲，高利貸反而成為市場對資金的真實定價。在監管者無法落實對商業銀行貸款行為的字面監管規則時，商業銀行通過提高貸款門檻、收取咨詢費等名義變相增加貸款收益也就順理成章。14可見包括商業銀行在內的全民放貸、高利貸泛濫、民間借貸失控等乃是監管者與市場的“共謀”，是怠政、懶政的直接表現，也是看守式監管突出的風險和弊端。在如此背景之下，選擇個別出事企業及個人開刀，又如何令社會信服、彰法治公信？在這種充滿否定性的社會氛圍下，監管機制的脆弱、不合理，監管者在理念、規范、信息和知識等各種要素上的不成熟，均被暴露和放大。當監管的基礎和依據都被質疑時，監管者連分辨和宣告合法與非法、罪與非罪的底氣都不足，又如何準確執法、推進改革？如果變本加厲地增加監管嚴厲程度已經絕不可行，那就以“體制問題”、“堵不如疏”等為由玩鴕鳥戰術，科學、合理的監管體制建設無從談起。嵌入式監管體制則與此全然不同，能合理彌補上述“缺陷”。

三、“嵌入式”監管理念的制度應用：以民間借貸的法律監管為例

民間借貸的法律監管之所以成為金融監管最棘手的問題之一，主要原因并不在于具體案件的定罪與量刑有多大難度，而是即便事實清楚、證據充分，依據相關法律條文執法處罰和司法審判進而形成了“法律正確”的結果，仍然會引起巨大爭議。在高利貸遍地開花的社會現實下，監管者對于高利貸的警示和懲戒幾乎失去實際意義，反而會強化“法不責眾”的社會心理；在資金稀缺因而高利貸反成為利率水平的真實反映、商業銀行憑借存款負利率和壟斷存款資源變相實施“高利貸”的背景下，對民間借貸事故的事后懲罰往往會激發社會認為金融體制不公的感受；而面對眾多中小企業因無法獲得公平融資機會，甘冒“非法吸收公眾存款”甚至“集資詐騙”的風險一再投身民間借貸，規則失卻了信仰、懲戒失卻了威懾、監管失卻了公信。社會對體制充斥著敵意，懷疑和質疑成為共識。監管者缺乏足夠的勇氣和信心去判斷何為罪與非罪、合法與非法，只能被動地通過宏觀層面的讓步釋放出改革信息從而贏得解決問題的民意空間；市場主體則在自行舔舐傷口之后，繼續在缺乏規則預期和監管信任的條件下前行。

金融市場對于利益和風險的放大效應令人瞠目，利益的放大誘使無數逐利者無視或忽視風險投身其中，而一旦風險爆發，負外部性危及經濟安全與社會穩定，又迫使監管者不得不出手，金融監管的復雜和困難正源于此。以嵌入式監管理念指引制度建設，有望在治理民間借貸問題上取得協調而有效的監管局面。

（一）公開、公正執法與審判，給社會以明確的規則預期，重塑監管公信力

監管的公信力來自于嚴格、公開、公正的法律實施。只要既有的規則確定，執法和審判都應該嚴格依法而行，做到公開公正、信息透明，而不應該畏首畏尾、模糊不清，否則不但于事無補，還會傷及自身公信力。民間借貸固然需要綜合治理，罪與非罪、合法與非法不能一概而論，但高利貸（超出法定標準的民間借貸）絕不等于民間借貸，這一點為許多國家的反高利貸立法所承認。15只要既有規則不變（是否需要變化留待改革環節細述），就應當持續、明確地提示高利貸的風險，從嚴打擊、該堵則堵，不能在具體監管過程中搞鴕鳥戰術，敷衍了事、欲蓋彌彰。既然《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年）已經明確規定了民間借貸利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”、“超出部分的利息不予保護”，那么只要這一條規則不改，對高利貸的認定和糾紛處理就應當清楚明白，給市場以明確的風險提示和規則預期。既然在眾多司法解釋和通知、公告等規范性文件中已經明確了對民間借貸應“分別情況具體處理”，那就應當在具體案件中公開、公正地進行執法和審判，就罪與非罪、合法與非法等問題進行準確清楚的說明，不應該被所謂的維穩、和諧、民意等壓力所束縛或左右。16

（二）厲行改革，完善公共產品供給，構建民間借貸的綜合治理機制

疏、堵宜并舉，從嚴執法、司法與厲行改革應當并行不悖。

首先，值得強調的是，在民間借貸的法律監管問題上，監管者作為公共治理組織負有法定的公共產品供給義務，不僅僅是制定和修改規則，還包括信息、中介、評估、平臺等基礎設施建設，而這些往往為傳統的監管體制所忽略。高利貸泛濫的重要原因是借貸者和放貸者之間的信息不對稱，大量的資金掮客不僅抬高了融資成本，而且惡化了融資糾紛的解決環境，增加了民間借貸的風險和隱患。監管者對此應當有所作為，解決的辦法是主導或推動市場主體建立專業化的借貸服務平臺，為民間借貸中介機構和相關配套服務機構提供交易場所、信息匯總與發布、借貸登記備案等綜合服務，并通過相應的進駐機構，為個人、機構、企業提供資金供需撮合以及融資信息、第三方鑒定、資信評估、信用管理、金融產品經紀代理、融資擔保等專項服務。盡管到借貸平臺登記并非強制性規定，但市場主體通過借貸平臺進行交易可以得到安全、便捷的服務和清楚、準確的預期。監管者則可以藉此控制民間借貸的風險、提高懲戒欺詐等違法行為的概率和能力，以及盡可能地防范與規制高利貸。特別是當民間借貸的供給和需求信息均集中于借貸平臺時，便可形成資金的市場定價機制，“借貸中心可以控制風險，在利率范圍以內實行風險定價。通過借貸中心活躍民間借貸、控制借貸風險，是借貸中心最大的價值”。17

其次，應當根據金融市場多年來發展的實際需要以及民間借貸爭議暴露出來的問題，對相關領域的制度變革做一番切實而徹底的推進。多年來金融市場的集權管控和高度壟斷在宏觀上累積的系統性風險伴隨著微觀市場一再爆發的各種不公平事件，在體制內外逐漸激發出改革共識：約束既得利益者、促進金融市場的有效競爭、打破高度壟斷的金融體制。以化解市場主體的融資困境為中心，目前在制度變革上形成的共識主要包括：對小額貸款公司、村鎮銀行、擔保公司等中小金融機構實行特殊的稅收優惠政策、扶持性的融資政策、差別化的監管政策；從實質上鼓勵民間資本進入金融市場；利用外資銀行增加金融市場的競爭性；以退市制度為核心，真正實現中小板和創業板在中小企業融資中的功能。以上制度的絕大部分內容均已由監管者出臺了詳細的規范性文件，并在不同程度上得到了切實的推進。為此，筆者選擇利率市場化與合作性金融這兩個在改革路徑上尚存爭議的問題，就“嵌入式監管”對于監管者厲行改革的具體要求進行闡述。

關于利率市場化，盡管央行在管制狀態下一直在做這方面改革，而改革也確有成效，但長期管制形成“利率雙軌制”導致的負面影響越來越突出也是不爭的事實。利率在整個金融市場體系中具有基礎地位，央行確定的基準利率嚴重偏離市場的實際利率，市場缺乏定價權、利率被人為扭曲，導致金融資源配置失衡且不公平現象日益突出，民間借貸幾乎均滑向非法且高危的高利貸。鑒于中國金融體制以及整個宏觀經濟改革面臨的實際情況，特別是考慮到人民幣升值、外匯儲備管理等國際因素的影響，一步到位實現利率市場化既無可能也并不合理，畢竟時過境遷，不能再以當年實體經濟為打破價格雙軌制而割腕“闖關”來謀劃利率并軌。但這絕不能成為坐視利率雙軌制、信貸配給制導致低效和不公橫行的借口，利率市場化不排除按照規劃扎扎實實推進，更不排斥公開、合理的監管，但面對實踐中的亂麻和瓶頸，決策者更應利用良機作出實質突破。當下可以選擇的進路是在下調存款準備金率、釋放流動性的同時大幅提升存款基準利率并擴大存款利率的浮動上限，一方面扭轉存款負利率，壓縮民間借貸的資金供給；另一方面使得中小銀行能夠與國有銀行展開負債競爭，實現利率的資源配置功能。另外，提高存款利率可以增加國有銀行的負債成本進而刺激大型國企的融資成本敏感度，迫使其轉向直接融資，中小企業長期在民間借貸的高利率下生存，對存款利率上升帶來的融資成本增加不會太敏感；商業銀行為了盈利必然增加對中小企業的信貸，如此可以從源頭上破解商業性金融競爭性供給不足之難題。與存款利率不同，在融資市場供遠小于求的實際背景下，貸款利率應當由市場決定，沒有必要設立強制性的基準利率和浮動上下限。限制貸款利率本意是為了打擊高利貸，但違背市場對利率的真實反映而強行限制貸款利率的結果卻導致體制內的資金極度稀缺從而形成信貸配給制，將需求進一步擠向民間借貸。所以更不能從理想上基于公平融資權而強推中小企業貸款的差別利率，“在失衡的供求關系中，人為限定中小企業貸款利率水平，表面上是為了降低中小企業融資成本，實際上反而會導致中小企業根本得不到貸款”。18

在合作性金融改革方面，長期以來政府對合作性金融的立場是對安全的重視勝過回應和引導融資需求、對看守和管控的依賴勝過鼓勵和支持。比如《農村合作銀行管理暫行規定》（2003年）雖然理念上強調農村合作銀行是“由轄內農民、農村工商戶、企業法人和其他經濟組織入股組成的股份合作制社區性地方金融機構。主要任務是為農民、農業和農村經濟發展提供金融服務”，但發起人不少于1000人、注冊資本金不低于2000萬元人民幣、董事會成員為7人至19人并應設立獨立董事、存貸比不超過80%（商業銀行是75%）、對同一借款人貸款余額不超過銀行資本余額的20%（商業銀行是10%）等基本套用公司法和商業銀行法的規定其實是將大部分基層企業和個人的融資需求變相地拒之門外。與此相對應的則是民間草根金融的頑強存在，各種各樣的金融互助組織在以較高的利率實際上支撐著特定群體之間基于資金互助和民主管理相結合的合作性金融。19這些組織及行動蘊含著風險，而且收益為特定的參與者瓜分，一旦出現風險則往往要動用政府資金以安撫受害人、維持穩定，這是有意忽視或故意排斥合作性金融的代價。這種做法的優點是通過信息優勢減少了識別和監督的融資成本，最大的風險則是風險管理水平較低，一旦出現問題牽涉太廣。從制度上完成合作性金融的合理回歸是促進民間借貸綜合治理的必然要求，要實現綜合性的調整而不是簡單的管控和看守。實踐中應當放開各種金融互助組織的設立，鼓勵有合作融資實力及需求的企業、個體戶、自然人登記成為合作性組織，通過制定并發布經營標準、格式合同、完善信息披露等措施引導參與者降低風險，對參與者提供專業經營管理知識培訓，在合作性金融管理框架內以財政資金入股（不表決、不分紅）或引入商業銀行資金（不表決、可分紅）以培育合作性金融組織，政府要發揮出公共服務者的功能。監管的關鍵除了一般性的事后懲罰，關鍵是從制度上真正實現民主管理，這也是包括農村合作銀行在內合作性金融組織的最大難題。對此，《農村合作銀行管理暫行規定》對股權、表決的設置太復雜且強制性太多，有悖于股份合作制的宗旨；倒是2006年頒布的《農民專業合作社法》對合作組織民主治理的架構有更為實用的指引，盡管該法出于各種考慮刻意規定其不適用于金融合作組織，但這并不妨礙其作為加強合作性金融民主治理機制的借鑒。如果堅持暫不放開《農業專業合作社法》的適用范圍，則盡早出臺專門的規范性文件調整合作性金融，或者直接以類似的“民間金融管理辦法”統攝前文所述的各種相關問題，當是標本兼治之策。

注：

1從2011年以至更早開始，全國多地警方破獲信用卡非法套現的大案要案。犯罪分子以非法持有的POS機為工具，通過向持卡人提供資金、幫助其套現而賺取大量手續費。許多犯罪分子持有POS機近百臺，套現金額高達數十億，非法牟利近千萬。案件經過媒體報道后，犯罪分子“非法經營”的社會危害性固然觸目驚心，但商業銀行在發行POS機和信用卡上的混亂，以及信用卡直接取現成本畸高導致POS機套現存在巨大盈利空間也引起了廣泛爭議。參見陳周錫：《溫州高利貸市場“刀尖上跳舞”》，《經濟觀察報》2010年12月18日。

22003年河南大午集團董事長孫大午因“非法吸收公眾存款罪”而被“判三緩四”（有期徒刑三年緩期四年執行）時，“非法集資”的罪與非罪、良法惡法等問題就引起了眾多爭議。參見萬靜波：《億萬富翁孫大午的夢和痛》，《南方周末》2003年11月7日。從2007年延續至今的“吳英案”，則因一審、二審、死刑復核、發回重審等一系列處于輿論漩渦的焦點將上述爭議持續地推向高潮。吳英案強烈凸顯并充分放大了“非法吸收公眾存款罪”以及“集資詐騙罪”的字面規定與金融實踐需求、民眾心理之間的劇烈沖突。吳英是否被判處死刑（立即執行）變得與案件事實和法律規定無關，而成為判斷中國金融市場建設、市場經濟建設的標尺——“又一個‘小姑娘’為中國金融業祭刀，是制度之恥”。葉檀：《吳英不該死》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_49818dcb0102dyo8.html，最后訪問時間：2012年5月11日。

3史際春、張揚、馮輝：《論和諧社會語境下的地方經濟法治》，《法學家》2007年第5期。

4[美]格蘭諾維特：《鑲嵌：社會網與經濟行動》，羅家德譯，社會科學文獻出版社2007年版，第1頁。

5蘇春艷：《經濟行動的社會建構——新經濟社會學對經濟行動的嵌入性分析》，《上海大學學報（社會科學版）》2004年第6期。

6諾斯將國家作為一種內在于經濟發展的變量進行研究，改變了以往將國家作為外在工具的經濟學傳統。“國家的存在是經濟增長的關鍵，然而國家又是人為經濟衰退的根源”，“國家提供的基本服務是博弈的基本規則”，“制度創新來自統治者而不是選民，這是因為后者總是面臨著搭便車問題。對統治者來說，既然他沒有搭便車的問題，他就要不斷進行制度創新以適應相對價格的變化”。這些理論重新定義了國家（政府）的角色及功能，對于理解金融市場的監管者也具有同樣重要的啟示。[美]諾思：《經濟史中的結構與變遷》，陳郁等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第20頁、第24頁、第32頁。

7馮輝：《論經濟法學語境中的“經濟國家”》，《法學家》2011年第5期。

8[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第230頁。

9平衡往往是對任何一方最好的保護，否則形式上的傾斜保護往往變成現實差距的反襯。大凡號稱以“保護××”為宗旨的法律法規，都不同程度地存在這個問題，比如《中小企業促進法》、《消費者權益保護法》、《勞動合同法》、《證券法》等。

10應飛虎：《完善我國食品質量信息傳導機制，應對食品安全問題》，《政治與法律》2007年第5期。

11史際春、馮輝：《論錯法如何糾正》，《新視野》2010年第1期。

12《關于小額貸款公司試點指導意見》（2008年）不允許小額貸款公司吸收公眾存款、貸款利率不得超過銀行同類貸款利率4倍、資金來源只能依靠“股東繳納的資本金”、“捐贈資金”以及“不超過兩個銀行業金融機構的融入資金且融入資金余額不超過資金凈額的50%”?！缎☆~貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》（2009年）規定小額貸款公司改制為村鎮銀行必須以“符合條件的銀行業金融機構擬作為主發起人”且“持股比例不得低于股本總額的20%”，以及“涉農貸款余額占全部貸款余額的比例均不低于60%”。以目前小額貸款公司平均18%的貸款年利率，提取貸款損失準備，稅賦繳納不按金融機構利差來征收而像工商企業一樣支付25%所得稅、5.56%營業稅及附加，再加上各種營業費用和員工成本，獲利遠遠不及高利貸。參見葉檀：《溫州小額貸款：從游擊隊到正規軍》，《新民周刊》2011年第45期。

13[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第46頁。

14、18史建平、楊如冰：《放松銀根還是放松管制——大背景下看中小企業融資問題》，《中國金融》2011年第18期。15參見岳彩申：《民間借貸規制的重點及立法建議》，《中國法學》2011年第5期。

16就在“吳英案”引起社會巨大爭議的當口，最高人民法院于2011年12月發布《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》，其中透露出比較明顯的維穩和安撫傾向，一度被社會各界視為吳英案走向的標志（盡管浙江省高級人民法院2012年1月二審仍維持死刑判決，但最高人民法院確實在4月復核時裁定發回重審）。以最高審判機關發布司法解釋的方式對重大爭議案件進行折中、對民意予以安撫并釋放出改革信號，似乎已經成為金融監管乃至經濟與社會治理的慣用套路之一。盡管從結果上看這也是制度變遷的一種進路，但以犧牲社會對規則的信仰以及司法機關的公信力為代價，風險太大。

17葉檀：《請問：我非到這里借貸嗎？》，《新民周刊》2012年第16期。

19合作性金融組織并非都是數額小、形式松散、功能局限于就學和治病。在上海、溫州、福建等地，依托各種商會組織起來的金融互助組織，金額巨大、組織嚴密，是滿足企業緊急性融資需求的重要保障。參見萬曉曉：《上海鋼貿圈信貸秘鏈》，《經濟觀察報》2011年7月30日。